臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第83號
上 訴 人 陳 綿
陳良雄
陳朝順
陳朝興
陳昭琪
陳朝明
共 同
訴訟代理人 周德壎律師
被 上訴 人 林陳牽治
陳映秀原名施陳鶴.
陳寶珠
上三人共同
訴訟代理人 楊嘉中律師
複 代理 人 劉厲生律師
被 上訴 人 劉陳磚
訴訟代理人 唐達興律師
複 代理 人 楊嘉中律師
上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國93年10月8日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第538號第一
審判決提起上訴，被上訴人並為部分訴之變更及減縮，經最高法
院第二次發回更審，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經 他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款規定 即明。
二、本件被上訴人於原審請求確認其與上訴人陳綿、陳良雄、陳 朝順、陳朝興、陳朝明（下稱陳綿等5人，與被上訴人合稱 林陳牽治等9人）間就附表一所示建物之公同共有關係存在 ；陳綿等5人就附表一所示建物之第一次所有權登記應予塗
銷；陳綿等5人及原審共同被告林李秀香應協同被上訴人就 附表一所示建物辦理第一次所有權為兩造公同共有登記判決 等部分，於更審前本院主張因陳綿、陳良雄、陳朝興、陳朝 明陸續將其中附表三所示建物處分予第三人，主張附表三所 示之建物已回復原狀不能，變更、減縮聲明請求確認林陳牽 治等9人就附表二（即附表一所示建物中尚未經處分部分） 所示建物之公同共有關係存在；確認林陳牽治等9人就陳綿 等5人應連帶給付陳清萬全體繼承人新臺幣（下同)5,018萬 5,147元、1,011萬6,648元，及依次自民國95年3月15日、98 年11月17日起算法定遲延利息之公同共有關係存在；陳綿等 5人應連帶給付被上訴人及全體共有人6,030萬1,795元，其 中5,018萬5,147元、1,011萬6,648元，各自95年3月15日、 98年11月17日起算法定遲延利息；陳綿等5人就附表二所示 建物所有權第1次登記應予塗銷；前項及原判決第3、4項所 示建物所有權登記塗銷後，陳綿等5人及原審共同被告林李 秀香應協同被上訴人就附表二所示建物辦理林陳牽治等9人 公同共有之登記（見上更㈠字卷第162頁），核屬減縮應受 判決事項之聲明及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明， 按諸上揭規定，並無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：林陳牽治等9 人之父陳清萬與訴外人施義烈 於77年7月6日簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱 系爭合建契約），由陳清萬提供新北市新店區（改制前為臺 北縣新店市○○○○段十二張小段111-2、45、45-2地號土 地作為該合約建築基地使用，興建集合住宅及商店，房屋及 土地之產權各分取50％，雙方分取之房屋由其自理分配，土 地則按雙方分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取應 有部分或一般土地法規登記。78年7月8日，陳清萬、施義烈 與原審共同被告林李秀香訂立協議書，由林李秀香承受施義 烈於系爭合建契約及相關協議中之一切權利義務，同年9月4 日、10月27日陳清萬與林李秀香分別簽訂協議書，約定系爭 合建房屋之分配（下稱分屋協議書）。嗣陳清萬於79年2月8 日死亡，其配偶陳廖金葉及林陳牽治等9人為繼承人，同年8 月6日陳廖金葉亦死亡，被上訴人對陳廖金葉之遺產拋棄繼 承。復因系爭合建房屋於陳清萬死亡時，系爭合建房屋尚未 興建，由繼承人繼承系爭合建契約之權利，興建完成後，房 屋即為陳清萬全體繼承人公同共有，然其中3樓至20樓共36 戶，被上訴人僅各得1戶，餘32戶悉由陳綿等5人占有，並為 所有權登記，侵害被上訴人之權利，其後陳良雄、陳朝興更 分別以贈與、買賣原因，移轉附表一編號11之2918建號、編
號12之2919建號建物所有權予陳昭琪、陳朝順，又因陳綿、 陳良雄、陳朝興、陳朝明業將附表一中如附表三所示建物處 分予他人，不能回復原狀，爰依民法第831條、第828條、第 113條、第184條、第185條、第197條第2項、第244條第1項 、第4項之規定，求為：㈠確認林陳牽治等9人就附表二所示 建物（即附表一建物中未經處分部分）公同共有關係存在； ㈡陳良雄與陳昭琪就附表一編號11建物所為贈與行為應予撤 銷並辦理塗銷贈與登記；㈢陳朝順就附表一編號12建物所為 買賣登記應予塗銷；㈣陳綿等5人就附表二建物所有權第1次 登記應予塗銷；㈤上開㈡至㈣項登記塗銷後，陳綿等5人應 協同林李秀香及被上訴人就附表二建物所有權辦理林陳牽治 等9人公同共有之登記；㈥確認林陳牽治等9人就陳綿等5人 應連帶給付陳清萬全體繼承人5,018萬5,147元、1,011萬6, 648元及依次自95年3月15日、98年11月17日起算法定遲延利 息之公同共有關係存在；㈦陳綿等5人應連帶給付被上訴人 及全體共有人6,030萬1,795元，其中5,018萬5,147元、1,01 1萬6,648元各自95年3月15日、98年11月17日起算法定遲延 利息之判決（未繫屬本院部分，茲不贅敘）。
二、上訴人則以：陳清萬生前已將系爭合建契約所分得之房屋預 作分配，並於78年10月31日書立同意書（下稱系爭同意書） ，除被上訴人各分得合建房屋1 戶以外，其餘房屋則以指定 起造人方式贈與陳綿等5人，於合建房屋完成後，取得附表 一所示建物之所有權，故陳清萬基於系爭合建契約之權利， 已非陳清萬之遺產。陳清萬死後，陳綿等5人先後於79年6月 29日、30日、同年7月9日、10日與被上訴人簽立4份協議書 （下稱系爭協議書），雖非遺產之分割協議，但為陳清萬生 前贈與之具體化，且81年5月間陳綿等5人與被上訴人再次協 議及確認分配內容，分別與林李秀香簽訂天翼合建案地主分 得部分之建築及土地分配（下稱系爭分配表），實為點交之 記錄，上訴人並將繼承之土地持分移轉予林李秀香，僅保留 各分得1戶房屋之土地持分。系爭合建房屋興建完成後，林 李秀香已遵照系爭合建契約按起造人名冊將附表一所示建物 登記予陳綿等5人名下，陳綿等5人自已取得所有權。而陳良 雄取得附表一編號11之2918建號建物所有權、陳朝興取得附 表一編號12之2919建號建物所有權後，分別以贈與、買賣原 因，移轉所有權給陳昭琪、陳朝順，乃屬有權處分，對被上 訴人不生損害。又被上訴人與陳綿等5人並無債權債務關係 ，自不得行使民法第244條之撤銷權，且林李秀香嗣後將合 建房屋按比例分配移轉予陳綿等5人，對於被上訴人而言， 亦為給付特定物之債務不履行，依民法第244條第3項之規定
，亦不能行使同條第1項之撤銷權；處分建物後所得價金為 全體繼承人公同共有，不得請求連帶給付等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人提起上 訴，經最高法院第2次發回，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第1項減縮為確認林陳牽治等9人就附表二所示建 物公同共有關係存在。
㈢原判決主文第5項減縮為陳綿等5人就附表二建物所有權第1 次登記應予塗銷。
㈣原判決主文第6項減縮為前項及原判決主文第3、4項所有權 登記塗銷後，陳綿等5人應協同林李秀香及被上訴人就附表 二建物所有權辦理林陳牽治等9人公同共有之登記。 被上訴人並為訴之變更，聲明：
㈠確認林陳牽治等9人就陳綿等5人應連帶給付陳清萬全體繼承 人5,018萬5,147元、1,011萬6,648元及依次自95年3月15日 、98年11月17日起算法定遲延利息之公同共有關係存在。 ㈡陳綿等5人應連帶給付被上訴人及全體共有人6,030萬1,795 元，其中5,018萬5,147元、1,011萬6,648元各自95年3月15 日、98年11月17日起，均至清償日止按年息5％計算之利息 。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則就被上訴人變更之訴則答辯聲明：
㈠被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 原審判決被上訴人敗訴部分（即被上訴人於原審先位之訴聲 明第2項：陳良雄與陳昭琪就附表一編號11建物所為贈與登 記應予塗銷），未據聲明不服，業已確定。
被上訴人於更審前本院撤回對朱珮婕（原名朱阿緞）之承受 訴訟人陳祈睿、陳映玲、陳采楹、陳宜蓁之訴（即原判決主 文第2項部分）。
四、兩造不爭執事實：
㈠林陳牽治等9人之父陳清萬與訴外人施義烈於77年7月6日簽 訂系爭合建契約，由陳清萬提供新北市新店區○○○段十二 張小段111-2、45、45-2地號土地作為該合約建築基地使用 ，興建集合住宅及商店，房屋及土地之產權各分取50％，雙 方分取之房屋由其自理分配，土地則按雙方分取房屋坪數（ 包括公共設施坪數）比例分取應有部分或一般土地法規登記
。
㈡陳清萬、施義烈與原審共同被告林李秀香於78年7月8日訂立 協議書，由林李秀香承受施義烈於系爭合建契約及相關協議 中之一切權利義務。
㈢陳清萬與林李秀香分別於78年9月4日、同年10月27日簽訂分 屋協議書，約定系爭合建房屋之分配。
㈣78年10月31日陳清萬與林李秀香簽訂系爭同意書，約定林李 秀香負責將合建房屋編號A6、A16、B7、B8之最後產權分別 辦理登記予被上訴人，並負擔過戶之全部費用。 ㈤陳清萬於79年2月8日死亡，其配偶陳廖金葉及林陳牽治等9 人為繼承人，同年8月6日陳廖金葉亦死亡，被上訴人對陳廖 金葉之遺產拋棄繼承。
㈥系爭合建案於79年2月27日以陳綿等5人、林李秀香及陳清萬 共7人為共同起造人，向臺灣省建築師公會送審系爭合建房 屋（地上20層、地下3層）之建造執照之申請書，經改制前 臺北縣政府工務局建築管理課於79年3月15日收文，並於同 年3月21日核發79店建字第367號建造執照，由陳綿等5人與 林李秀香於同月22日領取執照，嗣系爭合建案於79年12月21 日開工，系爭合建房屋於82年12月6日完工。 ㈦林李秀香與陳綿等5人分別於81年5月20日、6月9日、6月10 日，就其為起造人之建物，為建物及土地之分配；另與林陳 牽治等4人分別於81年5月22日、5月24日、5月26日依協議書 分配之房屋，為建物及土地之分配，並簽訂系爭分配表，持 以向地政機關辦理附表一所示建物之第一次所有權登記。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第153頁），且有系 爭合建契約書、協議書、系爭同意書、陳清萬死亡診斷書、 建造執照申請書、使用執照申請書、系爭分配表、系爭合建 房屋建物登記謄本、被上訴人之繼承權拋棄書、存證信函、 原法院民事庭通知為證（見原審卷㈠第64-86、99-129頁、 卷㈡第199-207、214-225頁、卷㈢第154頁），堪信為真正 。
五、被上訴人主張系爭合建房屋於陳清萬死亡時尚未興建，陳清 萬死亡後，林陳牽治等9人均未拋棄繼承，系爭合建權利應 由渠等繼承，依系爭合建契約，地主應分得之建物為林陳牽 治等9人公同共有；又陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為文 書及據以為之不動產登記，均屬無效云云。為上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠陳清萬生前將系 爭合建契約可取得如附表一所示建物之權利贈與陳綿等5人 ？㈡附表二所示建物是否為林陳牽治等9人公同共有？㈢被 上訴人得否撤銷陳良雄與陳昭琪間就附表一編號11建物之贈
與行為？㈣陳綿等5人應否負侵權行為損害賠償責任？六、茲就上述爭點析述如下：
㈠陳清萬生前將系爭合建契約可取得如附表一所示建物之權利 贈與陳綿等5人：
⒈按地主出地，建商出資合建房屋，其行為就為合夥、承攬、 互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決 定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地、一出建築資 金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約重在建築商為地 主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之 目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高法 院72年度台上字第4281號判決意旨參照）。查：觀諸系爭合 建契約（見原審卷㈠第64-71頁）內容，陳清萬提供新北市 新店區○○○段十二張小段111-2、45、45-2地號等3筆土地 作為建築基地使用，興建系爭合建房屋，林李秀香承受施義 烈於該契約之一切權益後，則由林李秀香提供建築工程有關 技術，負責申請開發所有手續及附帶一切工程費用於土地上 建興房屋，又約定建築房屋工程所需工料費及請領建造執照 、使用執照、管理費等，均由林李秀香負擔（參系爭合建契 約第2條規定），房屋建築期間中，鄰接建築物與道路所發 生之危險及其損害及工地安全衛生均歸林李秀香負責，概與 陳清萬無涉（系爭合建契約第10條規定）。陳清萬則應於系 爭合建房屋6樓樓版結構完成時，將林李秀香分得房屋之應 有部分之土地辦理移轉過戶登記予其或指定之人（系爭合建 契約第11條），合建房屋如主管建築機關修改或變更法令規 章及建築技術規則而致本建築物之建物面積有所增減時，雙 方仍依本約房屋土地原有分配比例增減之（系爭合建契約第 19條規定）。足見系爭合建契約雙方約定不論物價有無波動 、增高，施工費用全然由林李秀香負擔，且未待系爭合建房 屋完工，陳清萬即有將林李秀香分得房屋之坐落基地應有部 分移轉予林李秀香之義務，核與承攬報酬於工作物完工後給 付之規定不符，陳清萬並非將其部分土地移轉予林李秀香， 作為完成該合建房屋之報酬。是系爭合建契約之性質，重在 財產權之移轉，應為互易，復為兩造所不爭（見本院卷㈠第 107頁反面），應堪認定。陳綿等5人固為如附表一所示房屋 第1次所有權登記之起造人，有該合建房屋建造執照申請書 及建造執照可參（見原審卷㈠第72-81頁），然陳綿等5人既 非地主即系爭合建契約之當事人，亦非系爭合建房屋之原始 建築人，則陳綿等5人並非如附表一所示合建房屋之原始所 有權人，應先指明。
⒉其次，系爭合建契約第5條約定：「…本合建之執照起造人
由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（即地主陳清萬） 最遲應於乙方通知即日起15日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他 必要文件交付乙方（即建商）辦理，如有延誤，甲方應分得 之部分，乙方得逕行以甲方名義辦理之」。據證人施義烈於 原法院93年度訴字第53號偽造文書刑事案件審理時證稱：「 （檢察官問：當初你們在討論合建時，要申請建照執照時， 起造人有誰？）起造人一開始時，合約上面有寫地主指定名 義，一般來說地主可以指定任何人，甚至他可以賣掉，所以 那時候一開始他有說他要指定名義給那5個人就是他的子女 ，合約上面有寫說地主要馬上指定出來，那時地主在、子女 也在，沒有寫在合約上面，合建契約第5條有表示」、「（ 檢察官問：你剛才說他當場就有指定？）是。我們有紀錄下 來，有張單子但丟掉了，那時把單子移交給林李秀香，那時 有承辦人黃雲鎮。我有跟黃雲鎮說他有指定起造人」、「（ 檢察官問：陳清萬指定哪幾位？）陳綿、陳良雄、陳朝興、 陳朝明、陳朝順共5人、還有陳清萬本人」等語（見重上字 卷㈡第118頁），施義烈復於92年8月28日在另案臺灣臺北地 方法院檢察署92年度偵續字第131號偽造文書案件偵查中證 稱：「（問：你剛剛講78年10月31日是你幫林李秀香談的最 後1次）答：是，在78年10月31日陳清萬他們也已提出各戶 起造人名義，見證人都在場」等語（見重上字卷㈤第129- 130頁），參諸系爭合建大廈之建造執照申請書、使用執照 申請書均記載其中3至20樓共36戶房屋之起造人均為陳綿等5 人，各有建造執照申請書、使用執照申請書佐憑（見原審卷 ㈠第72-86頁），足見陳清萬於簽訂系爭合建契約時，已指 定陳綿等5人擔任系爭合建房屋之起造人。被上訴人雖否認 證人施義烈證詞之真正，並舉陳清萬於78年10月31日僅以自 己1人名義為起造人向臺北縣政府工務局申請建築預審之事 實，然依系爭合建契約第17條之約定，申請建造執照等相關 事宜係由建商代為辦理，申請建築預審之起造人亦未必應與 日後申請建造執照及使用執照之起造人相符，建商為圖方便 僅以陳清萬1人名義申請預審並無不可，自難徒憑此驟認證 人施義烈上開證詞為不可採。
⒊被上訴人雖主張：陳綿等5人所涉刑事偽造文書案件，依最 高法院判處罪刑確定，可見陳清萬並未指定陳綿等5人為系 爭合建房屋之起造人云云，並提出本院96年度上更㈠字第 357號刑事判決、最高法院97年度台上字第2880號刑事判決 為憑（見重上更㈠字卷第106-129頁）。惟：依上開刑事確 定判決係認定陳綿等5人就黃雲鎮盜用原所保管之陳清萬印 章，及以偽刻之陳清萬印章，冒用陳清萬名義，分別偽造委
託書及其他文件，持以請領建造與使用執照與使用執照、申 請展期開工、變更設計、報告開工與辦理第1次所有權登記 ，知情並有共同犯意聯絡，且彼等為真正之利害關係人，上 開委託書及其他文件上之「陳清萬」篆體文之印章，亦係陳 綿等5人為便利使用，於陳清萬死後所偽刻，並交由黃雲鎮 使用等情，並未認定陳綿等5人違反陳清萬生前意思擅自將 自己列為系爭合建案之起造人，抑且本院96年度上更㈠字第 357號刑事判決對陳綿等5人就上開偽造文書案件量刑時，考 量「…陳綿等5人所為源於一般民間『繼承僅傳兒子、未出 嫁女兒』陋習觀念所致，但亦與其父陳清萬之原意相差無幾 ，其犯為動機可憫…」（見重上更㈠字卷第118頁），尤難 僅因陳綿等5人因犯上開偽造文書罪經判處罪刑確定，遽為 不利於上訴人認定之依憑。
⒋民法第406 條所謂自己之財產，不以現在屬於自己之財產為 限，將來可屬自己之財產，亦包含在內（最高法院26年渝上 字第1241號判例參照）。據證人即兩造之阿姨廖莊罔市於另 案本院90年度重上字第79號事件中證稱：「陳廖金葉於住院 前跟伊提過合建房子的事，房子的處理是被上訴人即嫁出去 的女兒1人1間，其他的讓上訴人即4個兒子和未出嫁的1個女 兒平分（指陳綿等5人），這是陳清萬的意思，陳廖金葉說 陳清萬有跟孩子說過，陳廖金葉談及此事時，陳清萬有在場 」等語（見原審卷㈡232頁反面、233頁正面）、證人即為陳 清萬理髮之陳陳梅於更審前本院到場證稱：「陳清萬每個月 來理髮，有講到他的房子要重建，說要建20層左右的大樓， 他有說要將房子分給嫁出去的女兒1人1間，剩下給兒子及沒 有嫁出去的女兒，那時大約78年，他跟我講的，這件事他跟 我講了2次」等語（見重上字卷㈡第102頁），核與被上訴人 陳寶珠於原法院89年度自更㈠字第22號刑案審理時證稱：「 （問：父親陳清萬在死前，是否有告知遺產如何分？）他是 說以後大樓蓋好，每個女兒1間房子，給我們『蓋頭』，就 是遮風避雨的意思」等語（見重上字卷㈡第20頁）、陳寶珠 於原審具狀陳稱：「…陳清萬在77年7月6日與建主基泰公司 簽訂『提供土地合作興建房屋契約書』後，我父親及母親陳 廖金葉在77、78年間就已經告訴我們兄弟姊妹9個人對合建 房屋分配的方式，就是將來合建房屋好，嫁出的4個女兒（ 林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠）每人分得1戶房子， 其餘的房子全部由陳良雄、陳朝順、陳朝興、陳朝明、陳綿 等5人分得，…因為我父親及母親說他們中風生病10幾年及 平常生活起居都是大姊陳綿等被告長年奉養、服侍照料，並 協助處理合建土地及共同出資購買合建土地，所以父母親才
會作這樣的分配，這也是我們9個繼承人當時都知道並且同 意的」等詞（見原審卷㈠第227-229頁），大抵相符。被上 訴人雖主張證人陳陳梅證詞不實，並舉陳清萬於78年已病重 並於79年1月22日昏迷、與另案證詞及系爭合建案興建樓層 數變更之過程不符為憑。惟：證人陳陳梅於原法院93年度重 訴字第19號塗銷所有權登記等事件，固證稱：「陳清萬有說 合建的那房子3樓以上的要給嫁出去女兒1人1間，其他的再 另外分」等語（見重上字卷㈡第151頁），該證詞所稱「其 他的再另外分」等語，充其量僅能認陳清萬除有意贈與被上 訴人每人1戶合建房屋外，就系爭合建案其他可分得之房屋 另有安排，尚不足證明陳萬清擬將其他分屋權利由全部繼承 人平均繼承，難謂該證詞與證人陳陳梅於更審前本院前開證 述有何齟齬。又陳清萬固於79年1月22日因昏迷送醫急救， 有耕莘醫院神經學檢查及昏迷評估記錄單為憑（見重上字卷 ㈡第153頁），陳陳梅於另案證稱：「79年1月間陳清萬仍有 至其店內理髮」等語（見重上字卷㈡第151頁），亦難認在 時間上有何衝突；證人施義烈於另案證稱：「伊與陳清萬簽 訂系爭合建契約時，是老人家的樣子，陳清萬在78年8月5日 尚親自到新店市公所簽公共設施獎勵新辦，就是老人家需要 人家攙扶的狀態」等語（見重上字卷㈡第116頁），並有陳 清萬與新店市公所簽訂之契約書可憑（見重上字卷㈡第126- 127頁），陳清萬尚於78年8月間前往新店市公所簽立契約， 雖須他人攙扶，仍非不能前往證人陳陳梅處理髮，被上訴人 主張：陳清萬晚年臥病在床不可能前往理髮云云，即無足採 。另陳清萬於78年9月4日與林李秀香簽立之分屋協議，已載 明系爭合建案興建房屋為樓上20層之建物等旨（見重上字卷 ㈡第128頁），被上訴人徒以：陳清萬與建商洽訂系爭合建 契約興建14層樓之建物，陳清萬不可能於78、79年間即告知 證人陳陳梅為合建20層建物云云，亦屬無據。是被上訴人否 認陳陳梅證詞之信憑性，自不足取。
⒌被上訴人復主張：陳寶珠所為上開不利於其全體之陳述，依 民事訴訟法第56條第1項第1款之規定不生效力云云。惟：在 必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為，不利於共同訴訟 人者，其效力不及於全體，固為民事訴訟法第56條第1項第1 款所明定，然法院如以共同訴訟人中一人之陳述，為其認定 事實得心證之訴訟資料，仍為法之所許（最高法院75年度台 再字第108號判決意旨參照）。至證人廖莊罔市雖係轉述陳 廖金葉聽聞於陳萬清之事實，固為傳聞證人，惟其與陳廖金 葉係姊妹關係，並為林陳牽治等9人之阿姨，應無偏袒任何 一方之動機；又陳廖金葉為陳清萬之配偶，於陳清萬簽訂系
爭合建契約時，2人均已中風臥病多年，對於系爭合建房屋 如何處置倘有一定規劃，亦與常情無違；且陳廖金葉、陳清 萬均已死亡，事實上亦無從傳訊該2人到場作證，按諸民事 訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非 絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇 是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院 對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等 依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號判 決意旨參照）。是廖莊罔市上開供證，究非一般聽聞於他人 轉述或告知之傳聞證據可比，於此情形，尤應承認其有證據 能力，並由本院依自由心證進而為證據評價。本院審酌被上 訴人均為陳清萬已出嫁之女兒，陳綿等5人則為陳清萬未出 嫁之女兒及兒子，此為兩造所不爭執，被上訴人與陳綿等5 人分別於79年6月26日、6月30日、7月9日、7月10日簽訂系 爭協議書，載明被上訴人各取得合建房屋之1戶，其餘歸陳 綿等5人所有等旨，有系爭協議書可參（見原審卷第89-96頁 ），姑不論系爭協議書之法律性質，倘若陳清萬生前未就系 爭合建契約可分得之房屋預作分配，並為其全體子女所知悉 ，被上訴人豈會於陳清萬死亡後同意在系爭協議書上簽字， 堪認證人廖莊罔市與被上訴人陳寶珠上開供陳內容為可採。 是上訴人抗辯：陳清萬生前已就系爭合建契約可分得之房屋 預作分配等語，應非虛妄。
⒍又贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之 意思表示，經他方允受而生效力，民法第406條定有明文。 足見贈與係諾成契約，苟其契約成立，債務人即應受此契約 之拘束。查：陳清萬簽訂系爭合建契約時，係由陳綿、陳朝 順、陳良雄及另3人擔任見證人，其與林李秀香簽訂分屋協 議時，亦係由陳綿、陳朝順、陳良雄及另2人擔任見證人， 雙方已就合建完成房屋予以分配，並各自指定起造人申請建 造，因系爭合建房屋於陳清萬簽訂系爭合建契約時尚未建造 ，且本件合建係屬互易性質，參酌建築法第70條第1項前段 及行為時土地登記規則第70條第1項（現行規則第79條第1項 ）規定，起造人得提出相關必備文件，於系爭合建案建築完 成時，據以申請建物所有權第1次登記，以取得建物之所有 權，陳清萬既提供土地參與合建，對於上開規定應知之綦詳 ，顯見陳清萬就系爭合建案分得房屋預作分配之方式，應係 將其與建商間簽訂之系爭合建契約、分屋協議書所得對建商 請求之系爭合建房屋移轉所有權之請求權（即分屋請求權） 贈與陳綿等5人，並以指定渠等為起造人方式為之，始符陳 清萬之真意。嗣陳清萬與林李秀香簽訂系爭同意書，約定林
李秀香負責以自己費用將陳清萬依分屋協議所分得並指定陳 綿等人擔任起造人之編號A6、A16、B7、B8房屋所有權分別 辦理登記予被上訴人，並由陳綿等5人擔任見證人（見原審 卷㈠第74頁），無非係為避免陳綿等5人日後反悔，逕以起 造人身分取得陳清萬依系爭合建契約、分屋協議所取得之全 部合建房屋所有權，為保障上訴人之權益，始由陳綿等5人 擔任系爭同意書之見證人。陳綿、陳朝順、陳良雄分別在系 爭合建契約書、分屋協議書擔任見證人，陳綿等5人並於系 爭同意書上擔任見證人，並依陳清萬生前之指定擔任系爭合 建案之起造人，足以推知陳綿等5人至遲於78年10月31日擔 任系爭同意書之見證人時，己允受該分屋請求權之贈與，陳 清萬與陳綿等5人間已然成立贈與契約，依上開說明，陳清 萬自應受此贈與契約之拘束。
⒎再者，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼 承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1 項前段定 有明文。陳清萬將系爭合建案之分屋請求權贈與陳綿等5人 ，陳清萬依贈與契約應履行之債務，既為財產權之一種，陳 清萬死亡後，自得為繼承之標的，並由其全體繼承人承受。 其中陳清萬贈與上訴人編號A6、A16、B7、B8房屋之分屋請 求權，陳綿等5人負有履行陳清萬生前贈與之義務，就陳清 萬贈與陳綿等5人如附表一所示合建房屋之分屋請求權部分 ，上訴人亦負有履行被繼承人陳清萬債務之義務，至兩造各 自就承受陳清萬生前贈與自己分屋請求權之債務，則因各自 取得陳清萬生前贈與特定相同之分屋請求權，債權債務因混 同而消滅，故兩造於陳清萬死亡後，分別於79年6月29日、 同年月30日、同年7月9日、同年月10日簽訂系爭協議書（見 原審卷㈠第89-96頁），載明上訴人取得系爭同意書所載房 屋，其餘分得房屋歸陳綿等5人所有，系爭合建房屋坐落土 地產權則暫依雙方所繼承之持分各自保留，陳綿等5人應於 適當時間協助上訴人將其依系爭同意書分得之房屋辦理變更 起造人名義等旨，無非係兩造就其各自獲得陳清萬生前贈與 系爭合建案分屋權利之確認；至系爭分配表則係建商林李秀 香為履行系爭合建契約、分屋協議、系爭同意書，於系爭合 建房屋行將完成之際，就系爭合建案陳清萬可分得之合建房 屋及坐落基地，與受贈人即林陳牽治等9人再次確認，此觀 被上訴人於原審陳稱：「系爭同意書、系爭協議書及系爭分 配表是一貫的，而且標的相同，系爭同意書是父親生前的贈 與，系爭協議書將系爭同意書具體化，系爭分配表是點交的 紀錄」等語益明（見原審卷㈡第4頁），是上訴人抗辯：陳 清萬生前將系爭合建契約可取得如附表一所示建物之分屋權
利贈與陳綿等5人，自可採信。
⒏末按適用法律為法院之職權，不受當事人主張之拘束。本件 被上訴人係以系爭合建契約、繼承法律關係起訴請求確認系 爭合建房屋為陳清萬全體繼承人公同共有等情，上訴人僅須 抗辯系爭合建房屋並非被繼承人陳清萬之遺產，並加以證明 即可；至於其法律上之原因究屬陳清萬生前贈與、遺產分割 或其他法律關係，要係法院適用法律之職權行使範疇，不能 以上訴人未能自為法律上定性，或先前主張不當，即認其抗 辯為不足採。陳綿等5人固於89年間以上訴人及林李秀香為 被告提起原法院89年度重訴字第58號請求權存在事件主張： 陳清萬死亡後，其所遺留依合建契約分配房屋之權利，業經 伊與其他繼承人達成一致之分配協議，上訴人同意將其因繼 承所取得之權利讓與伊等語（見原審卷㈣第324、62頁）， 陳綿等5人於本件最初則抗辯：上訴人依照陳清萬生前分配 ，分別與伊簽訂協議書，同意系爭合建房屋歸伊所有，其於 陳廖金葉死亡後，仍與伊就陳清萬房屋權利如何分配成立協 議，同意由伊取得系爭合建房屋所有權等語（見原審卷㈡第 164-166頁），依上所述，均為本件原因事實之一部，僅陳 綿等5人擷取其中各為不同主張及抗辯而已，縱其先前主張 或抗辯有所不當（並非虛偽不實），仍無礙本院認定上訴人 抗辯陳綿等5人係因陳清萬生前贈與系爭合建案之如附件一 所示建物之分屋請求權為可採，附此敘明。
㈡被上訴人主張附表二所示建物係林陳牽治等9人公同共有為 不可採：
⒈按父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間 受贈財產之多寡父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其 應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均， 受贈較少之子亦不得請求其父均分（最高法院22年上字第 1595號判例參照）。被上訴人主張：系爭合建案之建造執照 申請書係陳清萬79年2月8日死亡後，上訴人於79年2月26日 將印章交與建商，並於79年2月27日送件申請建照，建造執 照之起造人名義與系爭同意書不符，且系爭合建契約載明所 有權人（指陳清萬）死亡，系爭合建權利應由其全體繼承人 繼承，故系爭合建房屋應由陳清萬之全體繼承人公同共有云 云，為上訴人所否認。
⒉查：系爭3樓以上合建房屋之分屋請求權業由陳清萬於生前 分配每位出嫁之女兒即被上訴人每人1間，其餘分配予陳綿 等5人，並已向建商提出系爭合建房屋各戶之起造人名義等 情，業如前述，核與陳清萬簽訂系爭同意書所載被上訴人各 分配1間意旨並未矛盾（見原審卷㈠第74頁）。又陳綿等5人
是否於陳清萬死亡後始交付包括上訴人及陳清萬在內之起造 人印章供建商辦理建造執照，亦不影響陳清萬生前業已將系 爭合建房屋預作分配並將分屋請求權贈與陳綿等5人之效力 。另系爭合建契約第3條第3項、第20條分別約定：「所有權 人死亡未辦繼承前應提出繼承系統表，並由全體繼承人補簽 本契約…」、「本契約之權利義務對雙方法律上之繼承人， 具同等效力」（見原審卷㈠第65、67頁反面），並未排除或 限制陳清萬將系爭合建案之分屋請求權贈與他人。證人施義 烈於另案雖證稱：「按照77年7月6日合約（即系爭合建契約 ）第20條，我當時有提出這個條文中的繼承人三個字，我的 原稿是繼受人，是有考慮到他們分產後並非全部的人都繼承 ，陳綿說他們商量說他父親的意思是絕不分產，所以要寫繼 承人，但是這句話我們以建商的常識來說是希望寫繼受人， 但陳綿告訴我堅持要寫繼承人。陳清萬是否有瞭解我不清楚 ，但是我覺得陳清萬的意見有表示出來」等語（見重上字卷 ㈡第122頁），然陳清萬生前業以贈與之意思就系爭合建房 屋各戶指定起造人，已如前述，若陳清萬擬將系爭合建案所 分得房屋之權利交由全體繼承人平均繼承，其逕可以自己名 義擔任起造人，何需另行指定陳綿等5人為系爭合建房屋各 戶之起造人，致日後合建房屋興建完成後，尚需由全體繼承
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