臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第851號
上 訴 人 曾簡秀蓉
訴訟代理人 丁俊文律師
上 訴 人 張麗玲
訴訟代理人 賴俊睿律師
沈孟賢律師
被 上訴 人 林瑞姿
陳昶華
共 同
訴訟代理人 侯俊安律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10
月21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第517號第一審判決提起
上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人曾簡秀蓉、張麗玲給付被上訴人林瑞姿依序超過新臺幣貳佰零參萬陸仟陸佰陸拾柒元本息部分、新臺幣柒拾柒萬陸仟陸佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人林瑞姿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人曾簡秀蓉負擔百分之六十、上訴人張麗玲負擔百分之二十三，餘由被上訴人林瑞姿負擔。 事實及理由
按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人」，民事訴訟法第65條第1項定有明文 。上訴人曾簡秀蓉以：「系爭土地（詳後述）真正之買受人及 出賣人乃係鄭翔徽，其係本件糾紛之始作俑者與實質得利者。 鄭翔徽以土地開發為專業，明知法律規定土地共有人有優先承 買權，卻為自己之利益聽見其已與原告（被上訴人，下同）接 觸之事實，且故意不告知被告（上訴人，下同）應通知原告優 先承買，以致原告對被告提起刑事告訴及民事損害賠償之訴訟 ，鄭翔徽卻躲在幕後置身事外……林芳芳為專業之代書，聽信 鄭翔徽片面之詞，而不告知被告應踐行書面通知共有人優先承 買之手續，衍生未件訴訟。原告明知上情，卻仍對被告訴訟， 被告本案若受敗訴之判決，必會向鄭翔徽、林芳芳求償；鄭翔 徽、林芳芳即係因被告敗訴而有法律上利害關係之第三人。被 告爰依法告知鄭翔徽、林芳芳本件訴訟之事」等語，將訴訟告 知鄭翔徽、林芳芳，有其書狀在卷可憑（原審卷㈠第50-51頁 、本院卷第59頁），合於上開規定，應予准許。
被上訴人起訴主張：上訴人曾簡秀蓉與伊等原均為臺北縣三重 市（已改制為新北市三重區○○○○段大有小段126地號土地 （下稱系爭土地）共有人。曾簡秀蓉未依土地法第34條之1第4 項規定通知伊等即將其應有部分1/2以新臺幣（下同）600萬元 （按應為400萬元）售予上訴人張麗玲，並移轉登記所有權。 張麗玲雖於民國97年12月22日發函通知伊等欲出售系爭土地應 有部分，然伊等表示欲優先承買時，得知其已將系爭土地應有 部分以1,211萬元售予訴外人黃美智、徐建平、廖嘉成（下稱 黃美智等3人），並完成移轉登記，黃美智等3人再通知將以1, 444萬元出售系爭土地之應有部分，造成伊等無從行使優先購 買權，且須以1,444萬元之高價購買系爭土地應有部分之損害 。曾簡秀蓉須為其履行輔助人即代書之行為負責，張麗玲亦不 能否定土地登記之絕對效力。以曾簡秀蓉出售張麗玲以及張麗 玲售予黃美智等3人後，該3人所出售之價差計算伊等所受損害 及所失利益依序為611萬元、233萬元。爰依民法第184條第1項 前段之規定，求為命曾簡秀蓉、張麗玲依序給付611萬元、233 萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決 。曾簡秀蓉則以：伊不懂法律，乃將系爭土地應有部分之買賣 事宜委由地政士林芳芳、周玨緩辦理，未曾受告知優先承買權 相關規定，土地登記申請書上「優先購買權人確已放棄其優先 購買權，如有不實出賣人願負法律責任」之字樣，為地政士事 務所人員所繕打，伊無侵害被上訴人優先承買權之故意或過失 ，其亦未就其優先權之抽象價值舉證云云，資為抗辯。 張麗玲以：伊因借款予鄭翔徽、楊金珠夫婦而受讓登記為系爭 土地之共有人以為債權擔保，乃讓與擔保，鄭翔徽、楊金珠乃 實際土地所有權人，土地購入及出售之相關事宜均係由鄭翔徽 負責處理，伊僅提供過戶相關資料配合，主觀上無侵權行為之 故意或過失。被上訴人主張之損害並未發生，且與其未能行使 優先購買權間無相當因果關係存在。另被上訴人計算損害數額 方式亦有疑義云云，資為抗辯。
原審命曾簡秀蓉、張麗玲依序給付611萬元、233萬元，及曾簡 秀蓉自99年3月10日、張麗玲自99年3月22日起，均加計法定遲 延利息。上訴人提起上訴，聲明：
㈠曾簡秀蓉：
⒈原判決關於命曾簡秀容給付本息部分廢棄。
⒉上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈡張麗玲：
⒈原判決關於命張麗玲給付本息部分廢棄。
⒉上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均
駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出異動索引、存證信函二份、土地買 賣契約書、土地所有權狀等件為證（原審調字卷第6-11頁、原 審卷㈠第59-65、74-75頁）。兩造不爭執之事項： ㈠曾簡秀蓉與被上訴人陳昶華、林瑞姿原為系爭土地之共有人 ，應有部分依序為1/2、1/3、1/6。
㈡曾簡秀蓉於97年12月4日將其應有部分以新臺幣400萬元出售 訴外人楊金珠，由訴外人鄭翔徽代理簽訂買賣契約，並將該 應有部分登記予張麗玲。
被上訴人請求曾簡秀蓉、張麗玲依序給付611萬元、233萬元， 為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購」，土地法第34條之1第4項前段定有明文。 。又「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部 分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法 意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有 人享有優先承購權，簡化共有關係」，亦據最高法院72年台 抗字第94號著有判例。另依同院76年度台上字第2350號判決 要旨：「土地法第三十四條之一第四項規定之共有人優先承 購權，屬債權性質。共有人出賣應有部分而不以書面通知他 共有人優先承購，且經辦畢移轉登記者，他共有人僅得請求 損害賠償，而不得仍請求移轉登記由其承購，亦即已不能回 復原狀」所示，共有人出賣應有部分時應以書面通知他共有 人優先承購。依上開規定、判例意旨、判決要旨，顯然共有 人出賣應有部分時，負有通知他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購之義務，俾他共有人得行使優先承購之權利， 且此通知義務具有上述立法政策之公共利益必要性，不得以 不知法律脫免，更不得以買賣事宜係委由第三人辦理，通知 之義務均由第三人負責而規避之。
㈡曾簡秀蓉既為系爭土地共有人，其出售系爭土地之應有部分 時即應履行上開通知義務，再其於原審陳述：「……遂將繼 承有關之事項一律委託具有專業知識之安田地政士事務所林 芳芳地政士辦理……鄭翔徽先生主動探訪被告（曾簡秀蓉， 下同），表明欲購買系爭土地之意，被告與鄭翔徽談妥買價 為400萬元，於被告辦理繼承登記完竣之次日即97年12月4日 ，雙方在安田地政士事務所簽訂買賣契約書，鄭翔徽以其妻 楊金珠名義承買系爭土地。被告為求心安，仍指定安田地政 士事務所辦理完稅及所有權移轉登記等手續……」等語，（ 原審調字卷第21頁背面），顯然曾簡秀蓉已自認將系爭土地
應有部分之買賣事宜委由專業之地政士林芳芳代為處理出賣 事宜。其雖於本院辯稱「而有關買賣過戶事宜，係概由買受 人鄭翔徽負責委由安田地政士事務所辦理完稅及所有權移轉 登記等手續……」云云（本院卷第146頁），並舉楊金珠與 曾簡秀蓉之買賣契約書第5條約定：「乙方（曾簡秀蓉，下 同）應於甲方（楊金珠，下同）支付第一次款項同時，備齊 登記有關文件……並蓋妥印鑑章交予甲方所指定之代書…… 」（原審調字卷第32頁）為其立證方法。然為曾簡秀蓉辦理 系爭土地應有部分買賣事宜之林芳芳不論係由出賣人曾簡秀 蓉指定或由買方之名義人楊金珠、實際買受人鄭翔徽指定， 林芳芳均為出賣人曾簡秀蓉之代理人（另見本院卷第48頁正 面「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託林芳芳代理」， 背面⑽申請人：權利人：張麗玲、義務人曾簡秀蓉、代理人 ：林芳芳」），曾簡秀蓉均仍應盡上揭之通知義務。林芳芳 到場證稱：「他們到我事務所簽約，曾簡秀蓉當時的繼承是 我辦理的，辦好繼承後，他們開始在我事務所談買賣很多次 ，談好買賣後，他們自己簽約，簽好約後才告訴我，我只受 託辦理過戶，幫他們登打資料，拿過戶資料，就直接辦過戶 手續，所有印章都是他們交給我們，我們當著他們的面幫忙 蓋章，蓋完章後印章馬上還給他們，『優先承買權人確已放 棄其優先承買權，如有不實出賣人願負法律責任』章戳是我 們蓋的沒錯」、「〔你有無確認他們問過優先承買權人，真 的要放棄優先承買權？（提示本院卷第48頁）〕我沒有問， 他們自己談好，只是委託我們辦理過戶，所有的章我都沒有 問他們就直接蓋了」云云(本院卷第117頁背面），顯然林芳 芳容有未盡前揭通知義務之情事，惟依民法第224條前段「 債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時， 債務人應與自己之故意或過失負同一責任」之規定，曾簡秀 蓉仍應與自己之故意或過失負同一責任，其辦理不知法律規 定、買賣事宜係委由第三人處理云云，均不能免除其應依前 述規定通知他共有人之義務，其所為辯解非屬可取。又上開 買賣契約書第10條約定：「本約所有權移轉登記所發生之登 記費、印花稅、代辦費（代書費）及各項規費由甲方（楊金 珠）負擔」、鄭翔徽亦到場證稱：「（過戶的代書費用是否 由你負責支付？）是的」等語（原審調字卷第33頁、本院卷 第177頁），然此僅係買賣雙方就代書費用由何方負擔之約 定而已，出賣人原應盡之義務，並不因而免除，換言之，縱 代書費由買方負擔仍不能免除出賣人依上開規定應負之通知 義務，上開約定暨鄭翔徽之證言均難作為有利於上訴人認定 之依據。
㈢張麗玲雖為鄭翔徽以楊金珠名義購買曾簡秀蓉系爭土地應有 部分之登記名義人，惟其於原審陳述：「鄭翔徽向被告（張 麗玲，下同）表示其夫婦二人因要投資購買土地，自有資金 不足，故想向被告借款，並表示待其將購入之土地再行出售 後，必可順利清償借貸之款項……鄭翔徽乃提議將其夫婦向 被告借款購入之系爭共有土地登記在被告名下，做為債權之 擔保……」云云（原審卷㈠第13頁）；鄭翔徽於臺灣臺北地 方法院檢察署98年度他字第1877號偽造文書案件（下稱相關 刑案）偵查中亦陳稱：「原本以我太太楊金珠名義購地，因 為我本身資金不足，向張麗玲借款，以土地登記張麗玲名下 作為借款保障」等語（本院卷第76頁）；顯然張麗玲將500 萬元借貸於鄭翔徽購地，並將購入之系爭土地應有部分登記 於張麗玲名義為擔保，衡情鄭翔徽出售系爭土地之應有部分 時，涉及張麗玲資金之歸還及擔保，當知會張麗玲，張麗玲 亦無任令鄭翔徽處分系爭土地之應有部分之理，況鄭翔徽出 售系爭土地之應有部分時，仍須由登記名義人即張麗玲提供 身分證、印鑑證明等資料（參見本院卷第56頁正、背面）， 顯見鄭翔徽出售系爭土地應有部分時，張麗玲係處於知悉之 情形，況其為系爭土地應有部分之登記名義人，依法即負有 上開通知之義務，其辯稱委由鄭翔徽處理，鄭翔徽未通知他 共有人，與張麗玲無涉云云，非屬可取。
㈣上訴人前揭通知義務，參諸土地法第104條第2項前段「前項 優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先 權視為放棄」之規定，應解為共有人於接到出賣通知後十日 內不表示者，即視為放棄。張麗玲固於97年12月22日發函通 知被上訴人行使優先購買權（原審調字卷第8頁），然存證 信函上載：「請於函到之次日起三日內，依法向本人表示優 先購買權之意願……」，已短於上開準用之法定期間，且張 麗玲早於97年12月18日即已將系爭土地應有部分出售予黃美 智等3人，於97年12月22日取得免稅證明，並於同年月26日 向地政事務所申請登記，有本院依職權函調之登記申請全卷 ，其中登記申請書「⑵原因發生日期中華民國97年12月18日 」，免稅證明之日期為97年12月22日，土地所有權買賣移轉 契約書之日期為97年12月18日在卷可參（本院卷第52頁背面 、第54頁背面）。顯見張麗玲早於發函予被上訴人前之97年 12月18日即已與黃美智等3人達成買賣之合意，應認張麗玲 97年12月22日之通知不生通知之效力，堪認張麗玲未盡通知 義務。
㈤上訴人縱與鄭翔徽約定上開通知義務由鄭翔徽為之，亦僅上 訴人與鄭翔徽間之約定，該約定自不得對抗系爭土地之他共
有人即被上訴人；縱鄭翔徽未依約定通知系爭土地之共有人 即被上訴人，僅生上訴人得否對鄭翔徽請求債務不履行之損 害賠償而已，上訴人依法應為上開通知之義務，仍不得解除 。曾簡秀蓉辯稱買賣事宜由鄭翔徽委由林芳芳處理、張麗玲 辯稱其僅係名義上之所有權人，實際上所有權人為鄭翔徽云 云，圖推諉上開通知之義務，均無可採。又鄭翔徽固於相關 刑案偵查中證稱：「我在與曾簡秀蓉洽談時，我有問過陳慶 燦本人是否要購買系爭土地，他第一次否決說無意願，我後 來又打一次問他要不要」、「95年8月由我將上筆土地登記 給陳慶燦，後來陳慶燦有向我表示他會購買，我因此才會向 曾簡秀蓉買這塊地，因為陳慶燦之後反復，所以我才會先借 錢把這塊地買下來」云云，於原審提出之陳述意見狀亦為相 同之陳述，甚於本院亦到場證稱：「我告知陳慶燦是否購買 系爭土地，他說不要，我趕快尋求進一步的解套」云云（本 院卷第82-83頁、原審卷㈠第156-157頁、本院卷第116頁背 面），為陳慶燦所否認（本院卷第83頁）。鄭翔徽亦未提出 其確已通知陳慶燦行使優先承購權之證據。況苟上訴人確與 鄭翔徽約定通知被上訴人之義務均由鄭翔徽為之，而鄭翔徽 未為上開通知，上訴人非不得循其他法律途徑向鄭翔徽請求 債務不履行之損害賠償，此正為曾簡秀蓉於告知訴訟狀載： 「本案若受敗訴之判決，必會向鄭翔徽、林芳芳求償……」 云云，已如前述，顯然鄭翔徽就是否確通知被上訴人有利害 關係，是其證言自有偏頗而無可取，鄭翔徽上開證言、陳述 意見狀所載均難作為有利於上訴人認定之依據。 ㈥以上，上訴人先後出售系爭土地應有部分時，確未盡通知被 上訴人行使優先承買權之義務。至上訴人未盡該通知義務， 被上訴人是否受有損害？依最高法院85年度台上字第1320號 判決載：「按土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第三十 四條之一第四項定有明文。上訴人以二百二十五萬元出售系 爭土地應有部分與莊虎奎時，未依法通知共有人之被上訴人 ，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權移轉登記 ，致使被上訴人喪失共同以二百二十五萬元之價格優先承購 該應有部分之權利，自應對被上訴人負侵權行為損害賠償責 任。被上訴人請求上訴人應以金錢賠償其損害，自屬有據」 （本院卷第173-174頁）。再按損害賠償，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。 依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條之規定自明。 上訴人出售系爭土地應有部分，依法應通知他共有人之被上
訴人優先承購，乃上訴人未踐行此法定程序，並輾轉將系爭 土地應有部分所有移轉登記予黃美智等3人，致被上訴人無 從行使其土地法第34條之1第4項規定之優先承買權，自屬侵 害被上訴人之優先承購權，再依68年台上字第3141號判例要 旨：「共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一 第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有 債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其 土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力」，顯然被上 訴人之優先承購權僅具債權效力，無從請求登記名義人塗銷 登記名義，僅得請求損害賠償，從而被上訴人主張其優先承 購權受有損害，請求上訴人負侵權行為損害賠償之責，即屬 可採。共有人優先承購權之立法目的已如前述，共有人出賣 應有部分時必須通知他共有人，俾他共有人有行使優先承購 權之機會，至他共有人有無資力在所不問，否則有以任加之 條件限縮立法本意之虞，況現今金融事業之發達，不動產價 值菲薄，以土地融資獲取資金非屬難事，上訴人辯稱被上訴 人無資力購買系爭土地之應有部分，未舉證證明其係有資力 購買云云，有悖上開立法之初衷，自不足採。
㈦按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第216條第1項定 有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被 減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得因 損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。被上訴人因上 訴人未依法通知被上訴人優先承購系爭土地，未有何現存財 產減少，被上訴人自未受積極損害。依被上訴人陳昶華、陳 慶燦於相關刑案偵查中證稱：「……土地的事情是由陳慶燦 處理」；「……我們因此購買楊金珠及黃謝月照共有部分， 買來後登記在陳昶華及林瑞姿名下……」、「（為何會想要 買系爭土地？）系爭土地上的建屋都是我們蓋的，我們在使 用，當時我父親不知道有佔用到其他塊土地，我們便希望把 土地買過來，地價稅也都是我在繳交」云云；鄭翔徽證稱「 （你向曾簡秀蓉購買土地之目的，是否就是要之後轉賣給陳 慶燦一家？）是」、「（你買土地是否要賣給陳慶燦一家人 ？）是」等語，有其等筆錄在卷足稽（本院卷第25、80-83 頁）。以被上訴人當初購地之緣由係佔用系爭土地且欲使用 全部系爭土地之情，顯見被上訴人確有購買系爭土地其餘應 有部分之計劃，則被上訴人因上訴人出售系爭土地應有部分 時未通知被上訴人行使優先承購權，致被上訴人受有損失， 應屬民法第216條第2項「依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」規定
之可得預期利益之情形。
㈧以上，本件應以土地漲價之利益，即轉售之價差為被上訴人 之所失利益；換言之，被上訴人如依上訴人原出售之價格行 使優先承購權，與買受人再次出售之價格比較，該價差即為 被上訴人之所失利益。曾簡秀蓉將系爭土地應有部分以400 萬元出售予張麗玲，張麗玲以1,211萬元出售予訴外人黃美 智等3人，黃美智等3人復欲再以1,444萬元售出等情，上訴 人各就其出售之應有部分價格不爭執，並有存證信函、土地 買賣契約書在卷可稽（原審調字卷第9、31-34頁）。再系爭 土地以97年12月出賣時之價格送鑑定，經永大不動產估價師 事務所鑑定結果系爭土地應有部分1/2於97年12月之價值為 20,523,115元，有估價報告書附卷可稽（原審卷㈡第26、71 頁）。徵諸該事務所至現場勘察，以97年12月間正常條件下 之市場價格具體表示鑑定意見，且就該價格形成之主要因素 及系爭土地之個別條件，分以市場比較法、收益法、陳本法 及土地開發法分析進行鑑定，並無任何明顯偏頗或疏漏，則 上開鑑定報告書之鑑定意見，即堪採信。顯然就上開鑑定價 格（20,523,115元）與曾簡秀蓉（400萬元）出售系爭土地 應有部分相比較，遠大於被上訴人所稱以曾簡秀蓉出售價格 （被上訴人以600萬元計，見原審調字卷第4頁）及張麗玲出 售價格（1,211萬元）、黃美智等3人擬出售價格1,444萬元 相差之價格。則被上訴人主張曾簡秀蓉出售及張麗玲賣出之 價差611萬元（1,211-600＝611，被上訴人係以600萬元計） 、張麗玲出售及黃美智等3人擬售出之價差233萬元（1,444- 1,211＝633）為被上訴人之所失利益，即屬可採。 ㈨被上訴人訴之聲明：「一、被告曾簡秀蓉應給付原告611萬 元……二、被告張麗玲應給付原告233萬元……」，有其起 訴狀在卷可按（原審調字卷第2頁）。按「數債務人負可分 給付之債務而無特別之意思表示者，各債務人以平等之比例 負其債務」，已據最高法院18年上字第2766號著為判例。顯 然被上訴人未表明求命上訴人給付其全部，依民法第271條 ：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其 給付本不可分而變為可分者，亦同」之規定，係命上訴人二 人平均分擔，即求為命曾簡秀蓉各給付被上訴人3,055,000 元、命張麗玲各給付被上訴人1,165,000元。惟被上訴人林 瑞姿、陳昶華就系爭土地之應有部分依序為1/6、1/3，有其 等土地所有權狀在卷可參（原審卷㈠第75、74頁），其比例 為1：2（1/6：1/3＝1/6：2/6＝1：2），就前揭主張曾簡秀 蓉、張麗玲應依序給付之611萬元、233萬元，林瑞姿、陳昶
華各得請求之比例為1/3、2/3，即其等得請求曾簡秀蓉給付 之數額依序為2,036,667元（6,110,0003＝1,036,667，元 以下四捨五入，下同）、4,073,333元（6,110,00032＝ 4,073,333）；得請求張麗玲給付之數額依序為776,667元（ 2,330,0003＝776,667）、1,553,333元（2,330,0003 2＝1,553,333）。從而，被上訴人林瑞姿、陳昶華依序請求 曾簡秀蓉給付2,036,667元、3,055,000元、依序請求張麗玲 給付776,667元、1,165,000元（詳附表所示），於法有據， 應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。綜上所述，上訴人林瑞姿、陳昶華依侵權行為損害賠償之法律 關係，請求曾簡秀蓉依序給付林瑞姿、陳昶華2,036,667元、 3,055,000元，及均自99年3月10日（原審調字卷第16頁，曾簡 秀蓉於99年3月9日收受起訴狀繕本）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；請求張麗玲依序給付林瑞姿、陳昶華776,667 元、1,165,000元，及均自99年3月22日（原審調字卷第17、19 頁，起訴狀繕本於99年3月12日寄存送達於張麗玲，張麗玲於 同年18日提出原審99年度司北調字第164號之委任狀，顯然張 麗玲至遲於該日已收受起訴狀繕本，原審命自99年3月22日起 算法定遲延利息即無不合）起至清償日止，按年息5％計算之 利息，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法無據， 應予駁回，被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應 併予駁回。上訴人上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。 上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請 酌定相當擔保金為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 洪雪娥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。