侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,100年度,133號
TPHV,100,重上,133,20120522,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第133號
上　訴　人　鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人　李偉鳴
訴訟代理人　楊明德
　　　　　　李怡靜
　　　　　　張家琦律師
　　　　　　林鳳秋律師
　　　　　　吳發隆律師
複　代理人　許佩霖律師
上　訴　人　呂豊五
被　上訴人　文心大街社區管理委員會
法定代理人　游鳳嬌
訴訟代理人　蕭玉杉律師
上列當事人間，因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於中華
民國99年12月30日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第385號第一
審判決，提起上訴，經本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人應連帶給付之金額，逾越新臺幣肆佰陸拾柒萬陸仟叁佰捌拾玖元本息部分、及訴訟費用之裁判廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之七十六，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按：訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用共 同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於 全體；不利益者，對於全體不生效力之規定，民事訴訟法第 56條第1項第1款定有明文；最高法院52年度臺上字第1930號 亦著有「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中 一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人， 係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而 言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不 利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人 ，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未 就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴 訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為 共同訴訟人全體所為。」之判例意旨，可資參照；本件被上 訴人因被告呂豊五涉有侵占罪嫌之刑事案件，於原法院刑事



庭以呂豊五及鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司(以下稱 鼎積公司)為共同被告，提起附帶民事訴訟，經原法院民事 庭判命被告鼎積公司、呂豊五應連帶給付被上訴人新臺幣( 以下同)617萬4,160元本息，被告鼎積公司聲明不服提起上 訴，依首揭法條規定、最高法院判例意旨，其上訴效力及於 被告呂豊五，自應將被告呂豊五併列為上訴人，合先敘明。二、次按：第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決 。但違背專屬管轄之規定者，不在此限，民事訴訟法第452 條第1項定有明文；且最高法院28年度上字第1209號亦著有 ：「第一審判決除違背專屬管轄之規定者外，第二審法院不 得以第一審法院無管轄權而廢棄之，為民事訴訟法第449條 第1項(現行法第452條第1項)所明定，是第一審法院管轄之 欠缺，因第一審判決之宣示而補正，當事人在第二審自不得 主張第一審法院無管轄權，第二審法院即無庸就第一審法院 之有無管轄權予以調查。」之判例意旨，可資參照；經查： 上訴人鼎積公司營業處所設於新北市○○區○○路2段37號6 樓-1，係屬原法院所管轄，被上訴人以上訴人鼎積公司之受 雇人呂豊五涉有侵占之侵權行為，於原法院提起刑事附帶民 事訴訟，其侵權行為地在被上訴人所在之新北市三重區，依 民事訴訟法第2條第2項、第15條之規定，原法院並非無管轄 權；本件上訴人鼎積公司與被上訴人間所簽訂「文心大街綜 合管理服務契約書」(以下稱系爭契約)，固有於第11條為「 因本項委託契約發生訴訟時，雙方同意以臺北地方法院為第 一審管轄法院」之約定，惟參照前揭法條規定、判例意旨， 本件並非專屬管轄之訴訟事件，原法院管轄之欠缺，因原法 院判決之宣示而補正，本院毋庸予以調查審認，上訴人鼎積 公司於本院再予爭執原法院違背合意管轄之約定，請求予以 廢棄發回，即無足取，應予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人鼎積公司自民國(以下同)90年1 月1日起，受被上訴人之委託，負責被上訴人之社區事務管 理、清潔美護、機電維護及行政文書等事項，與被上訴人簽 訂系爭契約；約定有效期間為1年，約滿前30日未以書面通 知是否續約，視同續約1年，迄97年12月31日才終止系爭契 約；上訴人呂豊五自90年起，為其派遣至被上訴人社區擔任 總幹事，負責綜理被上訴人社區之保全及行政工作、代收社 區住戶按月繳交之管理費，並將所收取之管理費用，存入被 上訴人之永豐商業銀行帳戶(以下稱永豐銀行基金帳戶)，及 匯豐商業銀行帳戶(以下稱匯豐銀行管理費帳戶，該帳戶係 由原中華商業銀行帳號00000000000000號帳戶所轉換)等二



帳戶。詎呂豊五因投資失利，竟意圖為自己不法所有，基於 概括之犯意，自92年2月間起至97年11月間止，多次將其業 務上所收取之管理費侵占入己；為掩飾其犯行，偽造前揭二 帳戶存摺內頁交易明細表之金額，影印持向被上訴人行使， 誆稱所收取管理費已存入帳戶，供被上訴人查核，足生損害 於被上訴人及被上訴人對於社區住戶繳納管理費之正確性； 計至97年底兩造終止系爭契約止，侵占被上訴人之金額高達 新臺幣(以下同)617萬4,160元，上訴人鼎積公司為呂豊五之 僱用人，應依民法第188條之規定與之負連帶賠償責任；為 此，求為命上訴人應連帶給付被上訴人617萬4,160元並自99 年2月9日起(附帶民事訴訟狀送達翌日應為99年1月28日原審 附民卷第26頁，惟於99年12月21日更正為99年2月9日、參見 原審卷第177頁，自應以被上訴人更正之期日為準)起至清償 日止，按週年利率5%計算利息之判決(被上訴人請求聯安保 全股份有限公司部分，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人 聲明不服，不予贅述。)；對於上訴人之上訴所為答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人鼎積公司則以：
(一)被上訴人社區住戶管理費用、基金以及其他經費收支、保管 與運用，專屬於被上訴人管理委員會及其財務委員之職務範 圍，非屬呂豊五之職務範圍，呂豊五所為犯罪行為與其執行 職務無關，上訴人鼎積公司自不負僱用人之連帶賠償責任。(二)被上訴人與上訴人鼎積公司所簽訂系爭契約第7條「工作人 員之服務核派」第2、4項分別為「派駐服務人員屬乙方(指 上訴人)編組、指揮、管制體系，其有關甲方(指被上訴人) 之勤務執行，得受甲方之督導協調。」、「甲方認為乙方所 派人員不適當或不稱職時，得以書面述明理由通知乙方更換 之，乙方無正當理由不得拒絕。」之約定，及被上訴之組織 章程(原審卷第39頁以下)，於其第陸點「職掌」之部分，被 上訴人之職掌為：「…㈥收益、公共基金及其他經費之收支 、保管及運用…㈨管理服務人之委任、僱傭及監督…」，及 委員之職掌為：「…㈣財務委員職司委員會財務之執行工作 ，並於每月十日前公佈管理經費之收、支明細。㈤行政委員 職司委員會一切行政庶務之監督及執行工作。…」等規定， 呂豊五雖為上訴人鼎積公司編制體系職員，任被上訴人管理 委員會之總幹事，其勤務之執行均於被上訴人之社區，被上 訴人負有就近監督之責，如有不適任或不稱職情事，尚得通 知上訴人鼎積公司予以更換；被上訴人為呂豊五之廣義僱用 人，未盡相當注意義務而疏於監督，應負僱用人之責任。(三)上訴人鼎積公司自89年起即選派呂豊五為被上訴人社區總幹



事，每年均施予專案訓練，迄97年長達8年期間，上訴人鼎 積公司未曾接獲被上訴人通知呂豊五有營私舞弊情事，堪認 上訴人對於呂豊五之選任及監督，已盡善良管理人之義務， 上訴人鼎積公司自不負僱用人之責任。
(四)被上訴人對於呂豊五每月所製作收支明細，係由被上訴人之 財務委員、監察委員、主任委員逐級審核蓋章，竟未發現有 何不當，未曾要求提出銀行存摺予以核對，令人匪夷所思， 被上訴人之監督顯有重大過失，應適用過失相抵之法則；且 被上訴人於訴追呂豊五之刑事責任，曾追加被上訴人歷任之 主任委員涉有與呂豊五共同侵占款項之嫌，堪認被上訴人於 多年前即已知悉呂豊五有侵占情事，其請求權已罹於時效完 成而消滅。
(五)被上訴人主張呂豊五侵占617萬4,160元，原法院未經逐筆比 對、調查，及給予上訴人鼎積公司抗辯之機會，逕為認定， 誠有調查未足之違誤。
(六)末查上訴人鼎積公司於97年11月、12月尚持續於被上訴人社 區提供服務，未據被上訴人支付服務費20萬2,000元，上訴 人鼎積公司非不得予以抵銷等語，資為抗辯；對於原法院為 其不利之判決，聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，發回原法院；如不 能發回，請求駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人呂豊五則以：被上訴人之管理費固為呂豊五所侵占， 但數額並非被上訴人所主張之多等語，資為抗辯；對於原法 院不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：如上訴人鼎積 公司之聲明(參見本院2卷第59頁背面)。
四、被上訴人主張上訴人鼎積公司自90年1月1日起，受被上訴人 之委託，負責被上訴人之社區事務管理、清潔美護、機電維 護及行政文書等事項，與被上訴人簽訂系爭契約；約定有效 期間為1年，約滿前30日未以書面通知是否續約，視同續約1 年，迄97年12月31日才終止系爭契約；上訴人呂豊五自90年 起，為其派遣至被上訴人社區擔任總幹事，負責綜理被上訴 人社區之保全及行政工作、代收社區住戶按月繳交之管理費 ，並將所收取之管理費用，存入被上訴人之永豐銀行基金帳 戶、匯豐銀行管理費帳戶等二帳戶。詎上訴人呂豊五因投資 失利，竟意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，自92年2 月間起至97年11月間止，多次將其業務上所收取之管理費侵 占入己；為掩飾其犯行，偽造前揭二帳戶存摺內頁交易明細 表之金額，影印持向被上訴人行使，誆稱所收取管理費已存 入帳戶，供被上訴人查核，足生損害於被上訴人及被上訴人



對於社區住戶繳納管理費之正確性等事實，為上訴人所不爭 執，且有系爭契約在卷(原審卷第181至186頁)為憑；呂豊五 因而為本院刑事庭判處有期徒刑5年確定，有最高法院100年 度臺上字第1117號刑事上訴卷(含歷審及執行卷)足稽；被上 訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、查呂豊五自90年起即受雇於上訴人鼎積公司，係上訴人鼎積 公司派駐於被上訴人社區之總幹事，負責現場行政事務、督 導安全警衛、設備維護、清潔美護工作、接受業主監督及一 切協調連繫工作之執行，代收管理費等業務，為上訴人所不 爭執，且有上訴人鼎積公司報價單、被保險人投保資料查詢 表、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷(臺灣板橋地方 法院檢察署他字偵查卷第14頁背面、原審卷第159至173頁) 足稽；上訴人鼎積公司為呂豊五之僱用人，至為明確。六、上訴人鼎積公司抗辯被上訴人與之簽訂系爭契約，對於上訴 人鼎積公司所派駐人員負有督導之責，如有不適任尚得通知 上訴人鼎積公司予以更換，且其組織章程亦規定被上訴人對 於服務人員負有委任、僱傭及監督之責，被上訴人對於呂豊 五亦為廣義之僱用人；上訴人鼎積公司自89年起即選派呂豊 五為被上訴人之總幹事，每年均施予專案訓練，迄97年長達 8年期間，未曾接獲被上訴人通知呂豊五有營私舞弊情事， 堪認上訴人鼎積公司對於呂豊五之選任及監督，已盡善良管 理人之義務，上訴人鼎積公司自不負僱用人之責任等云云； 經查：
(一)按：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有 明文；又最高法院57年度臺上字第1663號、42年度臺上字第 1224號亦分別著有：「民法第188條第1項所謂受僱人，並非 僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服 務勞務而受其監督者均係受僱人。」、「民法第188條第1項 所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人 因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必 要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為 ，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權 利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」等判例意旨 ，可資參照。
(二)上訴人鼎積公司自90年1月1日起，受被上訴人之委託，負責 被上訴人之社區事務管理、清潔美護、機電維護及行政文書 等事項，與被上訴人簽訂系爭契約，派遣呂豊五為被上訴人 社區擔任總幹事，負責綜理被上訴人社區之保全及行政工作 、代收社區住戶按月繳交之管理費，並將所收取之管理費用



，存入被上訴人之永豐銀行基金帳戶、匯豐銀行管理費帳戶 等二帳戶，係執行上訴人鼎積公司對於被上訴人契約義務之 職務，對於呂豊五因執行前揭職務，侵害被上訴人之權利， 自應負僱用人之責任。
(三)所謂受僱人係受僱用人之選任監督，而為其服勞務之人也， 上訴人鼎積公司所簽訂系爭契約，派駐被上訴人社區之人員 ，固受被上訴人之督導協調，如有不適當或不稱職時，得以 書面述明理由通知上訴人鼎積公司更換，有系爭契約在卷足 稽；惟被上訴人對於上訴人鼎積公司所派遣之人員，係受上 訴人鼎積公司選任監督，於被上訴人社區為上訴人鼎積公司 執行所簽訂系爭契約之義務；換言之，即在為上訴人鼎積公 司服勞務之人，被上訴人與之並無選任監督之關係，上訴人 鼎積公司抗辯被上訴人為呂豊五之廣義之僱用人，顯係卸責 之詞，諉無可取。
(四)上訴人鼎積公司另以被上訴人自89年起對於上訴人鼎積公司 選派呂豊五為其社區之總幹事，迄97年長達8年期間，未曾 接獲被上訴人通知呂豊五有營私舞弊情事，堪認上訴人鼎積 公司對於呂豊五之選任及監督，已盡善良管理人之義務云云 ；惟查上訴人鼎積公司對於呂豊五之選任、監督，已盡善良 管理人之注意義務之事實，迄未盡其舉證之責任，空言抗辯 每年施以專案訓練，自無足取；且未接獲被上訴人通知呂豊 五有營私舞弊情事，亦不足以反證上訴人鼎積公司已盡選任 監督之責；上訴人鼎積公司所簽訂系爭契約於第7條第3項尚 約定上訴人鼎積公司對於所派遣之工作人員安全、紀律操守 應負保證責任；況且，上訴人鼎積公司所提出現場帳務查驗 (原審卷第206至212頁)已於94年10月21日查驗已發現呂豊五 收取管理費未存入銀行，金額不符，95年8月14日查驗亦有 38萬3,675元未存入銀行，8月15日至8月17日補存入32萬5,0 00元尚差5萬8,675元，95年9月12日查驗亦有差異，95年12 月15日查驗呂豊五收取管理費未存入銀行，金額不符，四聯 單不符，支付廠商款項無廠商簽收本或匯款單，96年6月4日 查驗呂豊五收取管理費未存入銀行，金額不符(說明轉付費 用)，缺單共100張，報表518～561止計891,385，存入管理 費帳戶812,630、基金帳戶57,275，另代支費用3筆(8000+45 00+4000)共16500，尚差4,980元，97年5月20日核對四聯單 ，B302-96/9缺單等，由此益徵上訴人迄未盡其選任監督之 責，上訴人對於呂豊五不法侵害被上訴人之權益，自應與呂 豊五負連帶賠償責任。
七、從而，上訴人鼎積公司對於呂豊五不法侵占被上訴人之金額 ，自應與呂豊五負連帶賠償責任，惟所應審究者為呂豊五侵



占之數額：被上訴人主張上訴人鼎積公司之受僱人呂豊五侵 占之金額為617萬4,160元之事實，業據呂豊五於刑事偵審中 未予爭執；上訴人則以被上訴人未曾與上訴人逐筆比對帳目 ，被上訴人所主張數額非無爭議等語為抗辯；經查：(一)呂豊五對於被上訴人之永豐銀行基金帳戶，於97年11月20日 之存款應有505萬1,979元，惟實際存款為325萬6,454元，侵 占179萬5,525元(505萬1,979-325萬6,454)之事實，業據呂 豊五於本院到場所為「[對帳時銀行基金到97年11月(誤植12 月)20日為止，應該要有505萬1,979元(誤植為505萬1797元) ，實際上僅有325萬6,454元?]對。」之陳述(本院1卷第199 頁背面)，並不爭執，且有呂豊五所製作之報表、永豐銀行 帳戶存摺在卷(本院1卷第189至191頁)足稽；本院接續問： 「匯豐銀行存簿應有296萬3,311元，實際上18萬3,814元？ 」則結證：「應該沒有那麼多，加起來4百多萬。」等語(同 上卷第200頁)，由此計算，呂豊五侵占匯豐銀行存簿之存款 為277萬9,497元(296萬3,311-18萬3,814)，與前揭侵占永豐 銀行基金帳戶179萬5,525元合計為457萬5,022元(179萬5,52 5+277萬9,497)，核與所為「…加起來4百多萬。」之結證， 不謀而合；且有呂豊五所製作之報表、匯豐銀行活存交易資 料在卷(本院1卷第189、192頁)足稽；被上訴人主張呂豊五 侵占此部分之金額為457萬5,022元，應堪信為真實。(二)被上訴人主張呂豊五侵占總金額為617萬4,160元，係以上訴 人之總管理處處長黃國榮於偵查中會同被上訴人之告訴代理 人劉承斌律師完成對帳，並提出訊問筆錄、對帳單(本院1卷 第179至182頁)為憑；查：
1.被上訴人之告訴代理人於98年8月17日檢察官偵查中供稱： 「(是否已經對帳完成？)我們剛才在庭外已經會同證人(應 指黃國榮)及管委會前後任財委、主委完成對帳，目前已經 有初步共識，被告所侵占款項，無爭議部分共有6,162,522 元，至於有爭議的部分必須由管委會代查，及被告回去找單 據，可能還需要2星期的時間。」，並提出詳載：「偽造存 摺(～97.11.20)基金帳戶(永豐)→0000000-0000000=000000 0。管理帳戶(匯豐)→0000000-000000=0000000。未移交部 分(97.11.21～97.12.26)：845410。無單據部分：742090。 總計0000000。有爭議：無單據部分：…」之對帳單為憑； 證人黃國榮供證：「(有無意見？)剛才在庭外過程，我認為 金額、數據都合理，本案無法逐筆對帳，管委會是用總數對 帳，如果被告沒有意見，我也沒有意見。」；呂豊五供稱： 「(有沒有其他陳述？)我要回去再找單據，我也有和解意願 。」等語；98年9月23日被上訴人之告訴代理人對於檢察官



問「本件是否和解？」供稱「我們現在確認的金額為000000 0元。」，呂豊五供稱「我在9月底之前可以提出一個和解方 案，看對方是否能接受。」等語；有前揭訊問筆錄、對帳單 在卷(本院1卷第179至182頁)足稽。
2.由上揭訊問筆錄，呂豊五對於被上訴人之告訴代理人所為上 揭「…無爭議部分共有6,162,522元，…」、「我們現在確 認的金額為0000000元。」之供述，未為「承認」或「自認 」、或「無意見」之意思表示，查：
⑴前揭對帳單上所載「偽造存摺(～97.11.20)基金帳戶(永豐) →0000000-0000000=0000000。管理帳戶(匯豐)→0000000- 000000=0000000。…」為呂豊五迄97年11月20日所侵占之數 額，已如前述；對帳單接續記載97年11月21日迄97年12月26 日即系爭契約終止(97年12月31日)前，呂豊五應移交未移交 之金額為84萬5,410元，而呂豊五於98年8月17日檢察官偵查 中，對於被上訴人之告訴代理人向檢察官供稱「…無爭議部 分共有6,162,522元，…」，並提出上揭對帳單，僅供稱「 …我要回去再找單據…」，對於未移交部分竟無異議，被上 訴人主張呂豊五自97年11月21日至97年12月26日間應移交未 移交之金額84萬5,410元，應堪信為真實。 ⑵承上所述，呂豊五於前揭檢察官偵查中，對於被上訴人之告 訴代理人所為上揭「…無爭議部分共有6,162,522元，…」 、「我們現在確認的金額為0000000元。」之供述，固未為 「承認」或「自認」、或「無意見」之意思表示，惟對於對 帳單所載無單據部分，已供稱「…我要回去再找單據…」， 對於被上訴人告訴代理人所為之供述，關於無單據部分之數 額，尚難認無異議；且迄未據被上訴人就此部分，舉證以實 其說。
(三)綜合上述，被上訴人主張呂豊五侵占其管理費應為542萬0,4 32元(457萬5,022+84萬5,410)，逾越上開範圍即75萬3,728 元(617萬4,160-542萬0,432)之部分，參照民事訴訟法第277 條前段所為「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任」之規定，及最高法院17年度上字第917號所著「 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。」之判例意旨，既未盡其舉證之責任，自 應為其不利之認定。
(四)損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；最高法院94年 度臺上字第1855號亦有「損害之發生或擴大，被害人與有過



失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定 有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平， 倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責 任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除 之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同 原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相 當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該 條項規定之適用。」之裁判意旨，可資參照。本件被上訴人 對於呂豊五依系爭契約，有督導協調，如有不適當或不稱職 時，得以書面述明理由通知上訴人鼎積公司更換，有系爭契 約在卷足稽；惟查：
1.被上訴人社區管理委員會之銀行存摺，財務委員負有保管之 責(參見證人張安慶之證言，本院1卷第151頁)，竟圖方便由 呂豊五保管，擔任財務委員三年之蘇淑娟(95年至97年)未曾 保管、見過存摺(參見證人蘇淑娟之證言，本院1卷第196頁 背面至198頁)，歷任主任委員、財務委員、監察委員對於呂 豊五每月之財務報表(收支明細表)，亦僅憑呂豊五所提出銀 行存摺影印本及其所製作之財務報表，予以審核蓋章通過， 未曾核對銀行存摺正本，甚至於迄至終止系爭契約，為辦理 移交始要求交出存摺等事實，有歷任主任委員周建吉、林麗 輝、張安慶、及財務委員蘇淑娟等證人結證在卷(本院1卷第 146至153、196至199頁)足稽。
2.被上訴人應自行保管存摺，以憑核對呂豊五每月之收支明細 表(財務報表)，竟不為保管或核對原本，致為呂豊五有機可 趁而受害，期間長達7年之久，參照前揭最高法院裁判意旨 ，自不能謂於損害之發生無過失，且其過失有助成損害之發 生或擴大，上訴人鼎積公司抗辯被上訴人與有過失，尚非無 據；經斟酌被上訴人等歷任主任委員、財務委員均屬無給職 ，且各有其事業，無暇兼顧，信任呂豊五之品操，且上訴人 鼎積公司於系爭契約亦保證其所派駐人員之操守等情，依民 法第217條第1項前段規定，予以減輕上訴人之賠償金額10% 為相當。
3.從而，被上訴人尚得請求上訴人連帶賠償之金額為487萬8,3 89元[542萬0,432×(1-10%)，四捨五入]。(五)末按：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條 第1項前段定有明文。本件被上訴人對於上訴人抗辯被上訴 人於97年11月、12月仍受領上訴人所提供之服務，而未給付 2個月之服務費20萬2,000元之事實(參見本院1卷第241頁背 面)，並不爭執(本院1卷第228頁)，且有上訴人鼎積公司簽



發之統一發票在卷(本院1卷第244頁)足稽；上訴人為抵銷之 抗辯，自非無據，應予准許；至於上訴人先為56萬元抵銷之 抗辯(參見本院1卷第228頁)，嗣又為58萬元抵銷之抗辯(參 見本院1卷第254頁)，係將聯安保全股份有限公司所簽發合 計35萬8,000元之統一發票予以列計，委無可取；從而，上 訴人為抵銷之抗辯，逾越20萬2,000元部分，自不應准許。(六)綜合上述，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為：467 萬6,389元(487萬8,389-20萬2,000）。八、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項 前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人連 帶給付之債務，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約 定利率，併請求自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達日(99年1月 27日)後之99年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，亦屬有據，應予准許。
九、上訴人另以被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於2 年之時效而消滅等語為抗辯；經查上訴人無非以被上訴人於 刑事訴訟程序中以其歷任主任委員涉有與呂豊五共同侵占之 罪嫌，追加周建吉、林麗輝、張安慶為被告，認被上訴人知 悉呂豊五侵權行為已逾2年為其論據；惟查：
(一)呂豊五涉業務侵占、行使偽造私文書犯行，係被上訴人於97 年底未與上訴人續約，要求呂豊五返還銀行存摺，以利交接 事宜呂豊五竟一再藉詞推託，經被上訴人向銀行查帳始獲悉 呂豊五涉嫌侵占之事實，業經歷任主任委員即周建吉、林麗 輝、張安慶及財務委員蘇淑娟於本院到場結證在卷(本院1卷 第146至153、196至199頁)足稽；且呂豊五對於被上訴人從 未向其要求返還存簿，迄至97年底始向其要求返還存簿，尚 諉稱由公司(即上訴人)保管之事實，陳述在卷(參見本院1卷 第201頁背面)。
(二)從而，被上訴人於97年12月間獲悉呂豊五涉有侵占犯行，99 年1月21日提起本件刑事附帶民事訴訟(參見原審附民卷第1 頁)，其侵權行為損害賠償請求權，尚難認已逾2年之時效而 消滅，矧被上訴人之歷任主任委員亦未為檢察官所訴追，自 不得僅因被上訴人之追加被告，而認被上訴人歷任主任委員 已於97年以前即已獲悉侵權行為之事實，其抗辯被上訴人請



求權已罹時效而消滅，自無可採。
十、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項前段之規定，請求 上訴人應連帶賠償之金額為467萬6,389元及自99年2月9日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准 許；原法院於此範圍內為被上訴人勝訴判決，經核尚無違誤 ；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。被上訴人對於上訴人逾越上開範圍之請求 ，於法無據，不應准許；原法院於此部分為被上訴人勝訴判 決，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求 予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
十據上論結，本件上訴為部分無理由、部分為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項之規 定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 駱麗君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。