臺灣高等法院民事判決 100年度醫上字第22號
上 訴 人 彭德清
訴訟代理人 林銘龍律師
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院
法定代理人 林芳郁
上 訴 人 吳秋文
方文良
上三人共同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
共 同
複 代理人 許佩霖律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10
0年7月12日臺灣士林地方法院98年度醫字第12號第一審判決均提
起上訴，本院於101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院、吳秋文、方文良應連帶給付彭德清新臺幣肆拾叁萬柒仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，彭德清在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。彭德清之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由彭德清負擔。
事實及理由
一、本件上訴人彭德清（下稱彭德清）主張：㈠彭德清係民國10 年6月9日出生，於97年間前往上訴人行政院國軍退除役官兵 輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就診前，雖已 屆87歲，惟身體精神均相當硬朗，日常生活飲食均可自理。 而上訴人吳秋文（下稱吳秋文）、方文良（下稱方文良）則 分別為臺北榮總所僱用之一般外科主任及主治醫師。彭德清 前於97年7月間因胃部不適前往臺北榮總經營之臺北市立關 渡醫院（下稱關渡醫院）就診，經胃鏡切片檢查發現有直徑 近4公分胃潰瘍、腸化生及胃惡性淋巴瘤（以下亦稱胃淋巴 癌，二者同義），經該醫院醫師於97 年8月10日將彭德清轉 診至臺北榮總進行詳細檢查治療，由吳秋文擔任彭德清之主 治醫師，當日吳秋文即向彭德清表示可能係胃癌（按胃腺癌 及胃淋巴癌均發生在胃部，但一般所謂胃癌，大都指胃腺癌 而言，以下用語含義均同），而要求彭德清立即住院並接受 進一步之檢查，彭德清不疑，遂同意住院進行檢查治療，並 通知女兒彭素梅到院。自97年8月10日起至同年月18日止， 臺北榮總對彭德清進行檢查，彭德清亦於97年8月12日聘請
全日看護。吳秋文除每日上午7點左右巡房外，其餘時間均 由方文良負責檢查治療。97年8月16日方文良向彭素梅及彭 素梅友人過乃凱進行術前說明會，明確告知彭德清罹患胃癌 第三期，只能以開刀切除方式進行治療，且若開刀後發現癌 細胞已擴散嚴重時，亦可能不進行切除手術而直接縫合，未 考量彭德清年紀已高，亦未對彭德清暨家屬說明除開刀外， 是否仍有其他治療方式，彭德清因信任方文良之專業意見， 遂同意於97年8月19日進行亞全胃切除手術（下稱系爭手術 ）。詎術後彭德清之回復狀況相當不理想，身體狀況越來越 差，不斷出現發燒發炎等現象，方文良則僅告知因彭德清年 紀較大，復原狀況及速度均較慢等語。彭德清迄97年9月24 日始出院返家，惟因彭德清術後身體及精神狀況仍相當不理 想，無法自理生活，仍由全天看護進行照料。詎彭德清嗣由 女兒彭素梅及過乃凱陪同於97年10月1日回診時，因申請重 大疾病未果，始知悉吳秋文、方文良將「胃潰瘍」誤診為「 胃癌」。方文良等醫師未進行更詳細之檢查及胃部切片檢查 以確認彭德清係罹患胃淋巴癌或胃癌及是否僅有開刀救治一 途，顯有誤診及未盡說明義務之醫療疏失，彭德清因方文良 等醫師之醫療疏失，遭切除一大部分胃部，致身體機能因此 完全退化，需24小時專業看護照料，而受有以下之損害：⒈ 自97年8月10日起至97年9月24日止住院期間，及自出院日起 至彭德清起訴之98年5月底止，需聘請全天專業看護人員進 行看護照料，計支出新台幣（下同）36萬元（計算式：6萬 元×2月＋3萬元×8月＝36萬元）。⒉彭德清於住院期間及 出院後，必須回院或至其他醫院、診所進行診治，或購買相 關藥物、補品服用，以維持及改善彭德清治療及開刀後之身 體狀況，相關之醫藥、營養品、車資支出之證明單據並未全 部留存，就現有單據部分，金額共計10萬0,140元，另彭素 梅出具切結書證明其已支出至少11萬0,440元，以每月2萬元 計算，合計得請求20萬元（計算式：2萬元×10個月＝20萬 元）。⒊彭德清生活起居均需專人照料，無法自理生活，每 月看護費用3萬元，加計其他需服用之藥物及補品，或委請 家人帶彭德清回院進行診治，每月費用約2萬元，故每年之 支出費用為60萬元（計算式：5萬元×12個月＝60 萬元）， 以霍夫曼係數表及彭德清仍得存活5年計算，臺北榮總及吳 秋文、方文良應再連帶給付彭德清261萬8,622元（計算式： 60萬元×4.00000000＝0000000.246 元）。⒋彭德清胃部遭 方文良等誤診切除一大部分並刻意隱瞞，致彭德清之身體機 能完全退化，需24小時由專業看護照料，生活、飲食、起居 均已完全無法自理，內心飽受創傷，爰請求精神慰撫金150
萬元。合計467萬8,622元。㈡吳秋文、方文良負責彭德清之 檢查、治療、手術等醫療行為，卻有誤診及未盡說明義務之 疏失，顯違反善良管理人之注意義務且有違醫師法第12條之 1、醫療法第63條第1項、第64條1項、第81條等保護他人法 律之過失，依民法第184條第1、2項、第191條之3、第193條 、第195條、第188條第1項規定，應與臺北榮總連帶負損害 賠償責任；臺北榮總依民法第224條、第227條、第227條之1 規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任。為此請求臺北榮 總、吳秋文、方文良應連帶給付彭德清467萬8,622元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並 願供擔保請准宣告假執行【原審判決臺北榮總、吳秋文、方 文良依侵權行為損害賠償法則應連帶給付彭德清43萬7,000 元及自98年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 駁回彭德清其餘之訴】。兩造對其敗訴部分均提起上訴。彭 德清上訴聲明：⒈原判決不利於彭德清部分廢棄。⒉上開廢 棄部分，臺北榮總、吳秋文、方文良應再連帶給付彭德清42 4萬1,622元，及自98年7月21日起至清償日止按年息5%計算 之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。並對臺北榮總、吳秋 文、方文良之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、本件臺北榮總、吳秋文、方文良則以下列情詞置辯：㈠彭德 清經關渡醫院醫師於97年7月26日內視鏡穿刺切片檢查，發 現確曾罹有嚴重胃潰瘍、腸化生及胃部惡性淋巴瘤，而方文 良等人於施作系爭手術前之97年8月10日為彭德清施作電腦 斷層、同月12日施作胃鏡及組織切片檢查，發現彭德清有直 徑近4公分潰瘍、胃組織有腸化生情形，無法排除合併罹有 胃腺癌及胃淋巴癌；並於同月14日會診呼吸治療科、同月15 日會診心臟內科，並向彭德清及其家屬說明告知經其同意後 ，始於97年8月19日施作系爭手術，所為之相關處置均符合 醫療常規。方文良等人前於97年8月16日即與彭德清家屬進 行術前說明，方文良確有告知彭德清疑似為胃癌，並告知說 明彭德清病情及手術可能產生之風險、併發症，及可能之治 療方式，經彭德清方面同意並簽立手術同意書後，始施行系 爭手術。而一般癌症期別，需要手術後之病理標本為各樣檢 查後，始能確定期別，故方文良斷無可能在系爭手術前，向 彭德清家屬表示彭德清係確定罹患胃癌第三期。又彭德清所 罹患者應為「一點癌」，先前有癌細胞部分應為關渡醫院切 片檢查時切下，方文良等之處置並無過失；況彭德清並未因 系爭手術受有傷害，其身體功能未受有影響，若彭德清未接 受系爭亞全胃切除手術，誠受有罹患胃癌之風險，彭德清接 受系爭手術更有益於其整體健康情形。而彭德清住院、開刀
本為必要，其自行聘僱看護所支出之費用，與方文良等之醫 療行為無關；且彭德清亦無聘請全天看護之必要，彭德清請 求「已支出之交通費、藥品費、補品費20萬元」部分，所提 出之收據僅記載中藥或藥材名，無從證明為彭德清所服用， 亦非屬必要；況彭素梅所提出之切結書內容亦無法證明彭德 清有支出或有支出之必要性，方文良等否認其真正。再就「 將來支出之之看護費用、醫藥費及交通費等計261萬8,622元 」部分，彭德清並未舉證證明有何支出之必要及與本件間之 關係，就「精神慰撫金150萬元」部分，彭德清僅泛稱其因 此無法自理生活，內心飽受創傷，並未舉證以實其說，且就 其何以得請求高達150萬元精神慰撫金之依據亦未說明，故 彭德清所為請求均不足採。㈡本件彭德清並無起訴及上訴之 意思，故起訴及上訴之程序於法不合。又方文良等醫師就彭 德清之病情，係診斷彭德清所罹病症除了胃潰瘍外，因有腸 化生現象，並不能排除彭德清罹有胃淋巴癌與胃腺癌之可能 ，因此認彭德清有「疑似胃癌」之情，而非確診彭德清係罹 患「胃癌」，故原審認方文良等係診斷彭德清罹患胃癌，顯 屬誤會，則依此認定方文良等係以「彭德清係罹患胃癌」之 診斷為前提而提出施行系爭手術之治療建議，自有未洽。且 方文良等認彭德清所罹病症除了胃潰瘍外，其腸化生之現象 合併有疑似胃淋巴癌與胃腺癌之可能，所為之診斷符合醫療 常規，並無不當。本件應由彭德清就方文良等之診斷有何不 符醫療常規，而有未盡善良管理人注意義務之情，負舉證證 明之責。退步言，若應由方文良等負舉證責任，方文良等亦 已舉證證明所為之診斷符合醫療常規。方文良等醫師，已於 術前告知相關風險，並召開術前說明會再詳為說明，並在術 前說明會時，先向彭德清方面講解完畢後，為給予彭德清方 面充分時間考慮及詳閱手術同意書與術前病情討論內容，才 離開現場，依常情而言，於醫師講解完畢後離開前，彭德清 方面若對治療之相關事項尚有疑慮，理應會於簽署同意書前 再向方文良等詢問，不能以方文良等說明後，於彭德清簽署 手術同意書時未在場，即逕認方文良等醫師未就相關治療事 項詳細告知說明。此外，若認彭德清已罹老人失智症不能到 庭，即意謂彭德清並無訴訟能力或無提起本件上訴之意思與 能力，法院即應認彭德清之上訴不合法而予以駁回。天主教 耕莘醫院診斷證明書係記載彭德清老人失智症部分，難認與 彭德清胃部遭部分切除有關。故彭德清據此診斷證明書主張 因方文良等之手術，造成彭德清罹患老人失智症而請求相關 鉅額精神慰撫金、看護費用及其他營養品等費用云云，顯無 理由等語，資為抗辯。㈢原審判決臺北榮總、吳秋文、方文
良應連帶給付彭德清43萬7,000元本息，駁回彭德清其餘之 請求。臺北榮總、吳秋文、方文良不服提起上訴，聲明：⒈ 原判決不利於臺北榮總、吳秋文、方文良部分廢棄。⒉上開 廢棄部分，彭德清於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並 對彭德清之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠彭德清於97年7月至關渡醫院就診，同年月25日經胃鏡檢查 發現有一潰瘍性病變，切片病理化驗顯示有胃部惡性淋巴瘤 及腸化生（intestinal metaplasia）之變化，於8月10日轉 診至臺北榮總做進一步治療，由吳秋文主任醫師及方文良醫 師診治。經抽血、腹部電腦斷層及再次胃鏡併切片檢查（病 理報告顯示潰瘍及腸化生），同時安排手術前心肺功能檢查 及會診。97年8月16日由方文良向彭德清女兒彭素梅及友人 過乃凱進行術前說明會，經彭德清家屬彭素梅簽署手術同意 書及說明書後，於97年8月19日由方文良等人施行系爭手術 ，彭德清於97年9月24日出院返家。系爭手術所切除之胃部 組織部分經檢查結果並無癌細胞，而係胃潰瘍。 ㈡彭德清為高中肄業，退休前為職業軍人。
㈢吳秋文為高雄醫學院醫學系畢業、德國自由大學博士，自63 年7月起任職臺北榮總外科部住院醫師，現為臺北榮總一般 外科主任。方文良為國立陽明大學醫學系畢業，97年7月16 日起任臺北榮總一般外科主治醫師。
四、得心證之理由：茲就兩造爭執事項分述如下： ㈠彭德清是否有起訴及上訴之真意？
查彭德清固於99年12月間因老人失智症至天主教耕莘醫院就 診，有天主教耕莘醫院99年12月27日診斷證明書1 件在卷可 稽（見原審卷㈠第188頁），然彭德清早於98年6月6日即委 任林銘龍律師對臺北榮總、吳秋文、方文良提起本件訴訟請 求損害賠償（見原審士調卷第5頁、第13頁），且經原審調 閱彭德清自97年9月24日起迄今之健保就診紀錄可知，彭德 清於98年6月6日前曾於臺北榮總、關渡醫院、杏華診所等醫 療院所就醫（見原審卷㈠第226頁），經原審向關渡醫院、 杏華診所函查：「彭德清於98年6 月6日前至該院就診之精 神狀態為何？其於98年6月6日前是否曾因老人失智症至該院 就診？」，經杏華診所於100年5月10日函覆如下：「㈠經查 彭德清先生自88 年9月14日起至98年4月10日止前來就診共 60次，其病因皆為上呼吸道感染或肌肉關節發炎，並無老人 失智症就醫記錄。㈡彭德清先生病歷資料顯示其並無溝通不 良或精神狀態異常之記錄。」等語（見原審卷㈡第19頁）； 關渡醫院亦以100年5月18日（100）關行字第0480號函覆稱
：「⒈病患於98年6月6日前未因老人失智症至本院就診。⒉ 病患於98年6月6日前於本院就診記錄主要為皮膚及關節疼痛 之症狀，無特殊描述其精神狀態。」等語（見原審卷㈡第20 -21頁）。且據彭德清訴訟代理人於原審100年4月29日審理 時陳稱：「彭德清當時是由女兒陪同到律師事務所委任，受 委任當時彭德清狀況還沒有這麼差，但目前狀況很不好。」 等語（見原審卷㈡第11頁），自難認彭德清於98年6月6日前 已罹患老人失智症而無訴訟能力或無提起本件訴訟之意思。 此外，彭德清業於上訴時提出經其本人親自簽名之二審委任 狀（見本院卷第21頁），並親自到庭表示確實有委任其女代 聘律師提起本件訴訟之意（見本院卷第105-106頁），顯見 彭德清確實有起訴及上訴之真意。
㈡醫師吳秋文、方文良於施行系爭手術前，是否已盡檢查義務 ？
本件彭德清主張醫師吳秋文、方文良未盡其檢查義務，無非 以醫師吳秋文、方文良身為專業醫師，要確定彭德清係罹患 胃腺癌或胃部惡性淋巴瘤，應進行更詳細之檢查，並進行胃 部切片檢查云云為據。然查，彭德清於97年7月因上腹痛至 關渡醫院就診，於7月25日經胃鏡檢查發現有一潰瘍性病變 ，切片病理化驗顯示有惡性淋巴瘤及腸化生之變化，於8月 10日轉診至臺北榮總做進一步治療。對此胃部潰瘍性病變， 臺北榮總已再次安排胃鏡併切片檢查、腹部電腦斷層及抽血 檢查，並無彭德清所述未予切片檢查之情事，是醫師吳秋文 、方文良已對彭德清進行充分之檢查，有彭德清於關渡醫院 、臺北榮總之病歷資料在卷可參（見原審卷㈠第15頁、第44 -48頁），及行政院衛生署99年9月9日衛署醫字第099020977 4號函覆之編號0000000號鑑定書附卷可稽（下稱系爭鑑定書 ，見原審卷㈠第113頁背面、第114頁），自難謂醫師吳秋文 、方文良有彭德清所述未盡檢查義務之情事。
㈢醫師吳秋文、方文良施行系爭手術前，是否已盡告知說明義 務？
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症 及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得 為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項有明 文規定。又按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查 或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者 ，不在此限，同法第64條第1項亦定有明文。惟上開規定旨 在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險
性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之 危險說明義務，並未具體化其內容，而醫療行為本具有高度 風險及專業性，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切 （含部分醫學診斷方式）之危險說明義務？已非無疑（最高 法院96年台上字第2476號裁判意旨參照）。 ⒉查證人即彭德清之女彭素梅於原審審理時已證稱手術同意書 上之簽名為其親簽（見原審卷㈠第136頁、第52-53頁），而 該手術同意書上亦載明：「擬實施之手術（如醫學名稱不 清楚，請加上簡要解釋）⒈病症名稱：胃腫瘤。⒉建議手術 名稱：亞全胃切除，淋巴腺廓清，腸胃道重建。⒊建議手術 原因：提供治療胃癌的機會。醫師之聲明⒈我已經儘量以 病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下 列事項：□需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風 險及成功率、輸血之可能性。□手術併發症及可能處理方式 。□不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。□預 期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。□如另有手術相關 說明資料，我並已交付病人（以上□內均已打勾）。⒉我已 經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給 予答覆：（該欄位空白）。病人之聲明⒈醫師已向我解釋 ，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成 功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇 其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解 手術可能預後情況和不進行手術的風險。⒋針對我的情況、 手術的進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮， 並已獲得說明。⒌我瞭解在手術過程中，如果因治療的必要 而切除器官或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢 查報告，並且在之後會謹慎依法處理。⒍我瞭解這個手術可 能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善 病情。基於上述聲明，我同意進行此手術。立同意書人簽名 ：彭素梅。關係：病患之父女。」等語（見原審卷㈠第51-5 2頁），詳細說明系爭手術之名稱及施作之原因，暨醫師應 向病患或病患家屬說明之事項，是彭德清之女彭素梅既已在 該手術同意書病人聲明同意欄內簽名確認，且未再就與系爭 手術有關問題詢問方文良請其答覆（按該欄位係空白），並 表示就系爭手術同意書之內容沒有看不懂之處（見原審卷㈠ 第137頁），衡諸常情，堪信醫師吳秋文、方文良已就施作 系爭手術相關之重要資訊予以告知說明。
⒊復依方文良於原審審理時所稱：「術前說明會主要是跟病人 的女兒，根據關渡醫院的病理報告，證實是惡性的胃淋巴癌 ，胃鏡的病理報告除了惡性的胃淋巴癌及腸化生，我們醫院
安排住院，接受檢查，住院後有安排胃鏡、電腦斷層、抽血 檢查，胃鏡及電腦斷層報告都是疑似有胃癌。胃鏡檢查還有 切片，切片中有看到潰瘍及腸化生的現象。因為胃腺癌常常 合併有腸化生、胃潰瘍的情況，針對檢查結果，無法完全排 除他有胃腺癌。胃腺癌主要的治療方式是手術，化學治療為 輔，我有跟家屬說明手術的好、壞處，因為是在下3分之1， 切除3分之2，如果是胃癌，可以達到治癒的目的，如果不是 胃癌，也可以把腸化生、潰瘍可能病變的地方切除，也是一 種治療方式。病人因為他年紀比較大，還是會有一些風險、 一些併發症，如果家屬對於開刀有意見，另外的方式就是化 學治療。因為他還有惡性胃淋巴癌的報告，如果不開刀，又 沒有化學治療，對病人來說，胃淋巴癌沒有化療的話，會有 危險，開刀的好處，可以把病灶切除，達到治癒的目的。如 果開刀及化療他們都不考慮，只能在門診作胃鏡追蹤。」、 「當天沒有向彭小姐說明胃癌共有5期，他父親是第3期，我 只有跟他說分4期，至於是第幾期，要看病理報告。」、「 術前說明會時，彭德清的家屬有請教我除了開刀外，有無其 他的治療方式。」、「我給家屬簽被證8、9 時，會告知家 屬內容及其意義，還會畫圖，看胃鏡的圖，不會逐字說明， 但內容都會講。簽手術同意書前，有請彭小姐看完再簽。我 拿給他之後，就到外面，沒有看著他簽。」、「因為沒辦法 排除胃腺癌，所以第一個建議是手術，如果他們不願意手術 ，因為還有胃淋巴癌，就轉給腫瘤科醫師作化療。」、「我 在給建議時，有考慮到彭德清的年紀，講完術前說明，有再 講到彭德清的年紀大，可能會有併發症，像手術的話要切除 ，之後還要作重建，擔心他會有腹內的感染、出血，如果沒 有做好，可能還有再次手術。因為年紀大，也可能會有中風 、心肌梗塞的問題。」等語（見原審卷㈠第140-141頁）， 可見方文良於術前已就彭德清當時罹患胃潰瘍，並有腸化生 現象，疑似有胃淋巴癌及胃腺癌等病況，告知彭德清家人， 且就其可能性、治療方式、相關風險及併發症等情加以說明 告知；核與吳秋文前揭於本院審理時所述已向彭德清告知說 明之事項內容相符（見本院卷第164頁背面、第165頁），彭 德清嗣雖否認方文良、吳秋文上開所述，然無其他事證可資 證明方文良、吳秋文只以單一之「手術」選項，供彭德清暨 其家人決定，尚難僅憑彭德清及參與術前說明會之證人彭素 梅（彭德清之女）、過乃凱（彭素梅友人）之指述，即認方 文良及吳秋文未就與彭德清罹病之相關資訊充分告知。 ⒋雖彭素梅、過乃凱曾到庭證稱：在於方文良醫師接觸及開術 前說明會時，方文良係一再表示彭德清是罹患胃癌第3 期，
一定要開刀，除此之外沒有其他治療方式，並沒有說同意書 的內容，只叫彭素梅簽要看清楚，醫療的東西我們又看不懂 ，醫師叫我們簽我們就簽了，我們只能選擇信任醫師；同意 書雖然是中文，相信彭素梅都沒有看、醫師並沒有向彭素梅 說明手術同意書之內容為何等語（見原審卷㈠第133- 139頁 ），惟彭素梅、過乃凱上開所述，顯與彭素梅在系爭手術同 意書所為簽名確認之意不符，而過乃凱部分陳述多屬猜測之 詞，復經方文良否認，自難採為有利於彭德清之認定。故彭 德清僅以吳秋文、方文良事後施作系爭手術之採驗檢體結果 非屬「胃癌」為由，即謂醫師吳秋文、方文良於術前根據彭 德清檢驗資料所為「疑似胃癌」之診斷暨告知說明有誤，並 一再爭執吳秋文、方文良未盡其說明義務云云，難認可採。 ㈣醫師吳秋文、方文良對彭德清施行系爭手術，是否符合醫療 常規？
⒈本件彭德清經兩次胃鏡檢查，發現有一潰瘍性病變，第一次 切片檢查顯示有惡性淋巴瘤及腸化生現象，另一次切片顯示 為潰瘍及腸化生，而腸化生表示有黏膜病變，但不一定是胃 癌。所謂胃癌一般是指胃腺癌，也就是胃黏膜細胞所長出之 惡性腫瘤。而胃之惡性淋巴瘤，是指黏膜下層之淋巴細胞所 長出惡性腫瘤，不同於一般之胃癌（都是惡性腫瘤，但細胞 來源不同），有系爭鑑定書在卷可稽（見原審卷㈠第114 頁 ）。是依彭德清前後二次所接受之胃鏡及切片檢查，均顯示 彭德清胃部有潰瘍及腸化生等病症存在。且有醫學文獻記載 指出「Overall intestinal metaplasia is associated wi th gas tric carcinomas（62%,n=63/102）as well as wit h gastr ic lymphomas（34%,n=20/58）…（腸化生合併胃 腺癌之比率為62%，腸化生合併淋巴癌之比率則是34%）。」 、「Inte stinal metaplasia is very common in intesti nal-type gastric carcinomas, in both early and advan ced stage s, being present in the mucosa surroundin g gastric cancer in 70-75% of cases…（腸化生合併胃 腺癌之比率甚至高達70-75%，腸化生更被視為是癌前病變… ）」等語（見原審卷㈠第160頁、第161頁），可見胃部腸化 生均可能合併胃腺癌及胃部淋巴癌，且腸化生合併胃腺癌之 比率更高於腸化生合併淋巴癌之比率，而腸化生更被視為癌 前病變。加上彭德清於臺北榮總所施作之電腦斷層報告顯示 有早期胃癌之情形，此有97年8月13日放射線部Ｘ光報告單 在卷可按（見原審卷㈠第46頁），可見均不能排除彭德清之 腸化生現象係伴隨罹患胃部淋巴癌及胃腺癌之可能。 ⒉而據方文良於原審審理時陳稱：「胃腺癌是胃癌的一種，大
部分講的胃癌都是胃腺癌，約佔 90%。」、「因為沒辦法排 除是胃腺癌，所以第一個建議是手術，如果他們不願意手術 ，就轉給腫瘤科醫師作化療。」、「因為胃癌常常合併腸化 生及胃潰瘍，且彭德清在關渡醫院的病歷有淋巴癌，無法排 除是胃癌。」、「如果是腺癌，會建議開刀，因為化療的成 效不好，手術是第一選擇。如果是淋巴癌，第一建議至少要 化學治療，如果有情況要開刀，阻塞、出血或打完化療潰瘍 的情況造成胃穿孔，也要緊急開刀。」、「淋巴癌有可能產 生腸化生及胃潰瘍的現象。」等語（見原審卷㈠第140頁背 面、第141-142頁），及吳秋文於本院審理時所陳：「彭先 生（按指彭德清）是拿關渡醫院的報告來給我看，我就解釋 給他聽，也做了檢查，病理報告出來就說沒有看到癌細胞只 有腸化生，有潰瘍，因為腸化生組織附近都會伴隨產生胃腺 癌的機率有60、70%，胃淋巴癌有30%，只要胃裡的癌症通稱 為胃癌，包含胃腺癌及胃淋巴癌，我就告訴彭德清說這個情 形是可以不開刀的，每三個月胃鏡追蹤及切片，以往也有病 例做到九次才發現到胃腺癌，也可以用開刀的方法檢查有無 癌症的細胞，如果是胃淋巴癌的話就可以作化療，如果是胃 腺癌的話就看它的期別來決定治療的方式，也可以一併作化 療，若是早期的話也可以用其他的方式治療，因為彭德清也 有一個很大的潰瘍直徑將近4公分，開刀也是治療的方式之 一，如果服藥的話就要長期切片追蹤，效果較不好，單純只 有腸化生的話，不會建議開刀。」等語（見本院卷第164 頁 背面），顯見醫師方文良、吳秋文均已就彭德清胃部檢查所 呈現之大潰瘍及腸化生症狀，除認為可能係佔最大比率之胃 腺癌外，亦有慮及可能為比率較低之胃淋巴癌，並分別就彭 德清可能疑似罹患之胃腺癌、胃淋巴癌提出合適之治療建議 ，自難僅憑系爭手術施行後，送驗之病理切片結果顯示非屬 「胃癌」（無癌細胞），即認醫師方文良、吳秋文於事前所 為有「疑似胃癌」之診斷有誤。
⒊再者，依行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見亦認為： 「針對胃部之惡性淋巴瘤，治療上以化學治療為主，成效約 六成有效。胃之惡性淋巴瘤手術切除，以治療腫瘤造成阻塞 或出血為主。針對彭德清年紀考量，也可考慮不做任何治療 ，但若術前無法排除此潰瘍性病變為胃癌之可能性，經臨床 醫師判斷有需要手術，並向病人及家屬充分說明後，進行亞 全胃切除手術，為醫療常規上可接受之治療方式（因胃癌之 治療以手術治療為主）。」等語，有系爭鑑定書在卷可憑（ 見原審卷㈠第114頁），是吳秋文、方文良依據彭德清胃部 檢驗結果，在明顯有腸化生及潰瘍症狀下，考量彭德清之年
紀已大，施作化學治療需有相當體力之負荷暨可能產生之噁 心、嘔吐、腹瀉、食慾減退、骨髓抑制、肝功能異常、心臟 毒素、腎功能損害、耳鳴、小腦變性、共濟失調等副作用（ 胃癌145問，簡一平著，第140-141頁參照），非屬適合彭德 清之治療方式；且開刀亦屬治療大型潰瘍及腸化生方法之一 ，在不排除彭德清所罹患大型胃潰瘍及腸化生症狀可能伴隨 胃腺癌之比率顯然高於伴隨胃淋巴癌之比率時，醫師吳秋文 及方文良在衡量病患彭德清之身體狀況後，採用同時可有效 治療腸化生及大型胃潰瘍之手術方式，應屬專業判斷，難認 有不符醫療常規之處。
五、從而，吳秋文、方文良並無違反告知說明義務，且其等所施 作之系爭手術亦符合一般醫療常規。此外，依彭德清於另案 刑事庭所提「上訴授權光碟」翻拍畫面之表情，暨彭德清曾 到庭就本院詢問事項答覆之精神狀態觀之，彭德清除有耳朵 較為重聽之情形外，對於本院及對造律師詢問之事項，均能 依序回答，並能自行活動，精神尚佳，有攝影翻拍相片及本 院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第105頁背面、第106頁 、第109-111頁），可徵彭德清胃部腸化生及潰瘍之症狀， 已因系爭手術之治療獲得改善，堪認彭德清要無損害發生。 故彭德清主張吳秋文、方文良應就其所受誤診之損害，負侵 權行為損害賠償責任云云，自不足為採。又吳秋文、方文良 等人之醫療行為既無誤診及未盡告知說明之過失，且彭德清 所罹患之腸化生及潰瘍之病症，亦經吳秋文、方文良施以系 爭手術治療獲得改善，現身體狀況良好，則彭德清依侵權行 為及債務不履行之法律關係，請求臺北榮總與吳秋文、方文 良負連帶損害賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，彭德清依侵權行為及債務不履行之法律關係，請 求臺北榮總與吳秋文、方文良負連帶損害賠償責任，非屬正 當，不應准許。原審判命臺北榮總、吳秋文、方文良應連帶 給付43萬7,000元本息，尚有未洽，臺北榮總、吳秋文、方 文良此部分上訴請求廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如 主文第二項所示。原審駁回彭德清其餘之請求，並無不合， 彭德清上訴意旨指摘該部分不當，聲明廢棄改判增加給付， 尚非正當，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附予敘明 。
八、據上論結：本件彭德清之上訴無理由，臺北榮總、吳秋文、 方文良之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。