臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第825號
上 訴 人 王林富
訴訟代理人 王慶超律師
被上訴人 梁志豪
訴訟代理人 張曼隆律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年
6月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第1580號第一審判決提起
上訴，經本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段2小段214-3地 號土地（面積為4,793平方公尺，權利範圍10000分之60）， 及其上1140建號，門牌號碼臺北市○○區○○路4段200巷2 號2樓房屋（如附表所示，下稱系爭房地）為被上訴人所有 。民國85年間，被上訴人之父梁劍峰（下稱梁劍峰）未經被 上訴人同意，私自開立票面金額共計新臺幣（下同）120萬 元之本票2紙予上訴人，並與上訴人共同簽立抵押權設定契 約書，於85年8月17日以系爭房地向中山地政事務所設定最 高限額120萬元，存續期間自85年8月14日至95年8月13日之 抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。上訴人嗣於86年間將 上開本票交付其配偶王慶超（下稱王慶超），王慶超並以債 權人名義持上開2紙本票向被上訴人聲請本票裁定，被上訴 人始知悉上情。被上訴人為保障權益，乃對王慶超提起確認 本票不存在之訴，經臺灣臺北地方法院86年度北簡字第3134 號（下稱北院系爭前案）判決被上訴人勝訴，上開2紙本票 債權確實不存在，被上訴人並未積欠上訴人或王慶超任何債 務，故系爭抵押權所擔保之債權自始不存在。詎上訴人竟於 98 年9月間發函請求被上訴人清償借款，更於99年10月21日 向原法院聲請拍賣抵押物裁定（原法院99年度拍字第482號 ），並執以聲請強制執行在案。惟兩造並不認識，被上訴人 不可能向上訴人借錢，上訴人所提作為債權證明之借據（下 稱系爭借據）並無債權人名字，亦非被上訴人親自簽名、用 印，兩造並無消費借貸之合意，上訴人亦未能證明有交付被 上訴人100萬元，兩造間並無消費借貸契約關係存在；且被 上訴人從未承認系爭抵押權存在，未清償部分借款，亦無要 求緩期清償。因系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，被上 訴人自得請求塗銷，並得提起債務人異議之訴，請求撤銷系 爭強制執行事件所為之強制執行程序等語。為此請求：㈠確
認被上訴人與上訴人間於85年8月19日100萬元之消費借貸關 係不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。 ㈢系爭強制執行事件所為之執行程序應予撤銷【原審判決被 上訴人勝訴】。上訴人不服提起上訴。對上訴人之上訴，答 辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：北院系爭前案所表彰之債權金額為120萬元、 債權人為王慶超、作為債權證明之證據為本票，與本件債權 金額為100萬元、債權人為上訴人、作為債權證明之證據為 系爭借據等情，完全不同，實與本件無關。系爭抵押權設定 登記契約上所蓋用者為被上訴人之印鑑章，被上訴人於設定 系爭抵押權後，復於86年4月8日設定第3順位抵押權予華南 銀行，向華南銀行借款，迄99年11月22日已繳納本息共計16 3個月，可見被上訴人知悉並承認上訴人第2順位抵押權借款 。又系爭借據亦蓋有被上訴人之印鑑章，並載明被上訴人「 向債權人借到100萬元」之意旨，上訴人就確有交付消費借 貸款項之事實，已盡舉證之責。依授權代理規定，兩造雖未 見面，亦可成立抵押權設定契約及金錢借貸之合意。被上訴 人主張86年4月8日向華南銀行設定第3順位抵押權借款400萬 元，已於90年以前清償云云，顯非實在，亦與本案無關。又 抵押權設定契約書、借據、本票之印鑑章已證明真正，無偽 造盜用之反證，則該文件應屬真正。且被上訴人於96年12月 4日、97年2月25日、97年5月13日分別清償上訴人1萬元，上 訴人於98年9月15日催告清償時，被上訴人尚請求緩期清償 ，堪認兩造間確有消費借貸債權存在。被上訴人對所積欠之 債務既僅清償一部分，一再緩期拖延，未全部清償，依法自 不得請求塗銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
系爭房地為被上訴人所有，於85年8月17日以上訴人為權利 人，設定本金最高限額120萬元，存續期間自85年8月14日至 95年8月13日之系爭抵押權。
四、得心證之理由：茲就兩造爭執事項分述如下： ㈠系爭借據可否證明兩造於85年8月19日成立100萬元之消費借 貸契約？
⒈上訴人提出系爭借據，辯稱於85年8月19日與被上訴人成立 消費借貸契約云云，然被上訴人除否認有於系爭借據上簽名 、用印，亦否認有收受100萬元借貸款項。經查，系爭借據 係載明：「茲依照民國（空白）年（空白）月（空白）日所 訂抵押設定契約及聲請登記以外之約定事項之規定，向債權 人借到新臺幣壹佰萬元整，並經借款人當面點收無訛，約定
清償日期為民國（空白）年（空白）月（空白）日，到期之 日一次全部清償，絕不拖延。利息自借款日起按月息百分之 （空白）按月計付，逾期在壹個月以內償還時另按原約定利 率之一成加計違約金，超過壹個月償還時另按原約定利率二 成加計違約金。此據。借款人：梁志豪（簽名、蓋章）。地 址：仝上。中華民國85年8月19日」等語（見原審卷㈠第31 頁）。是上訴人既以書立字據方式欲證明與被上訴人間之消 費借貸關係存在，而系爭抵押權於書立系爭借據前之85年8 月17日即已設定登記，則系爭借據上所預留以供填載「抵押 設定契約日期」之欄位已明確，為何上訴人不在其上加以記 載，反而空白未填寫致生爭議？且系爭借據上雖有借款人「 梁志豪」之簽名、蓋章，惟除此之外其他有關識別借款人身 分之資訊（例如身分證字號、出生年月日、地址等）皆付之 闕如，亦無貸與人之姓名或簽章，尚難僅憑上訴人持有系爭 借據，即認係上訴人與被上訴人成立消費借貸，或兩造間已 有借貸之合意。
⒉按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明 文。又前開法條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、 蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋 章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或 經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號判例 意旨參照）。本件上訴人並不爭執系爭借據上「梁志豪」之 簽名可能非被上訴人所親簽，惟辯稱系爭借據上「梁志豪」 之印章為真正，足認系爭借據為真正云云。經查，上訴人自 承未當場看到被上訴人在借據上簽名（見原審卷㈠第75頁背 面），被上訴人亦否認有親自在系爭借據上簽名、蓋章，揆 諸前揭說明，縱認系爭借據上「梁志豪」之印章非假，亦不 得逕予推定系爭借據為真正。
⒊再者，上訴人就系爭借據取得之經過，先陳稱：借據是85年 8月19日簽的，是被上訴人本人把借據拿來給上訴人，被上 訴人與上訴人是朋友關係，被上訴人與被上訴人之父親與上 訴人的配偶是好朋友，所以早就認識等語（見原審卷㈠第75 頁）。嗣因上訴人不願與被上訴人同時到庭，上訴人之配偶 即本件訴訟代理人則表示：上訴人說他不記得梁志豪這個人 了，但是被上訴人的爸爸與伊是好朋友，伊認得被上訴人， 被上訴人要找工作都是拜託伊，伊前次庭期所說被上訴人本 人拿來的意思，是指從被上訴人那邊拿來的，但是是他家人 帶來的；（問既是被上訴人家人帶來，如何確定被上訴人有 簽名或借款之意？）被上訴人家人帶來的有借據、抵押權契
約書、他項權利證書，借據上還有借款人的名字，當然是有 借款的意思；被上訴人要向上訴人借錢早就說了，並經雙方 同意，才會有這些契約，是被上訴人的爸爸跟伊說被上訴人 要向上訴人借錢，因為伊跟被上訴人的爸爸是20幾年的好朋 友，所以他爸爸說了伊就相信等語（見原審卷㈠第87頁）。 上訴人除先後陳述借款之經過有異外（先稱系爭借據是被上 訴人親自拿給上訴人，嗣表示系爭借據係被上訴人家人帶來 給上訴人），上訴人復自承係經由被上訴人父親梁劍峰告知 其夫即本件訴訟代理人，上訴人方知被上訴人欲向其借款乙 事，則被上訴人父親梁劍峰是否業經被上訴人之授權或委託 ，代被上訴人向上訴人為借款乙節，既經被上訴人否認有授 權或委託其父梁劍峰向上訴人借錢乙事，上訴人對此有利於 己之事實復未能舉證以實其說，僅表示因與被上訴人父親梁 劍峰為20幾年的好朋友，故相信被上訴父親梁劍峰所言云云 ，亦不足為有利於上訴人之認定。
⒋上訴人雖另以系爭借據載明「借到100萬元」為由，辯稱已 有借貸金錢之交付云云。惟消費借貸之成立，除有借貸金錢 之交付外，兩造間亦須有成立消費借貸之合意。上訴人既無 法證明與被上訴人間有消費借貸之合意，已如前述，則縱使 系爭借據確實有「借到100萬元」之字樣，惟既未載明係向 何人借到款項，自難證明兩造間有借貸之法律關係存在。 ⒌上訴人又以被上訴人曾清償部分款項及曾請求緩期清償為由 ，辯稱兩造間確有消費借貸關係存在云云。經查，被上訴人 並未主動匯款予上訴人表示清償之意，上訴人所辯曾收取被 上訴人部分清償之款項，係被上訴人母親周惠萍所匯，周惠 萍亦到庭證稱否認其子即被上訴人有向上訴人借款乙事，係 不堪上訴人之夫多次打電話催討才匯款3萬元予上訴人等語 （見原審卷㈠第161頁）；雖上訴人辯稱被上訴人母親周惠 萍曾主動找其夫即本件訴訟代理人，表示要清償被上訴人積 欠上訴人之款項云云，並提出周惠萍親自書寫之字條影本為 證（見本院卷第91頁），然為被上訴人所否認，且觀被上訴 人母親周惠萍上開所書寫字條之內容，僅表示有事找上訴人 之夫，請上訴人之夫打電話與其聯絡見面等語，並無隻字提 及有受被上訴人委託還錢之意，是上訴人亦不得據此字條文 字為被上訴人母親周惠萍所寫，即認周惠萍係為償還被上訴 人積欠上訴人前揭100萬元款項之事，欲與上訴人之夫商談 分期還款之事，上訴人復未能提出其他具體事證證明被上訴 人確有委託其母周惠萍代為清償，自不能僅憑上開周惠萍書 寫之字條，即認被上訴人有向上訴人借款並已予部分清償之 情。至於本件請求緩期清償之存證信函（見原審卷㈠第53頁
），係上訴人自己訂期一個月請求被上訴人清償100萬元， 並非被上訴人要求緩期清償之證明，且被上訴人亦否認有授 權或委託其母周惠萍代為向上訴人清償積欠之100萬元借款 ，上訴人對此復未能提出其他具體事證以實其說，亦難據此 遽認兩造間有100萬元之借貸關係存在。
⒍綜上，被上訴人並不認識上訴人，亦否認有向上訴人借款乙 情，上訴人復未能證明被上訴人父親梁劍峰係經被上訴人授 權代理被上訴人向上訴人借款，系爭借據亦未能證明兩造間 有成立消費借貸契約之意思表示合致，則被上訴人主張兩造 並未於85年8月19日成立100萬元之消費借貸契約，請求確認 兩造並無100萬元之消費借貸關係存在，應為可採。 ㈡系爭抵押權被上訴人可否請求塗銷？
⒈依證人張吉源即辦理系爭抵押權登記之代書於原審審理時所 證：「我85年間在代書事務所工作，我不認識梁志豪也不認 識王林富，也沒見過他們兩個。」、「（系爭抵押權登記） 是我送件的案子，這個案子的委託情形我不記得，但是一般 來講都是老闆把資料給我，我就寫一寫送件。」、「通常我 不會見到委託的當事人，沒有見到當事人是正常的。」、「 資料的蒐集、印鑑證明、身分證明等都是老闆拿給我的。我 就是依老闆的交代，看是要辦設定還是塗銷，不會再跟當事 人確認有沒有要辦理的意思，因為我也不認識當事人。」、 「（系爭抵押權設定登記相關文書）全部都是我寫的，印章 也是我蓋的，因為老闆把全部的印章都拿給我，我就蓋。」 、「（問抵押權設定契約書上面利息、遲延利息跟違約金的 記載是如何計算的？）這都是制式的，當時每個案子都是用 這樣的範例來抄的。」等語（見原審卷㈠第156頁背面、第 157頁），可知系爭抵押權之設定登記，均由證人張吉源一 人持其老板所交付之文件單獨進行辦理，張吉源並不會再與 欲設定抵押權之當事人確認是否有辦理抵押權設定之意，是 證人張吉源所代為辦理系爭抵押權之設定登記，是否有經過 被上訴人之同意，已有可疑。
⒉上訴人雖辯稱系爭房地於設定系爭抵押權後仍陸續設定抵押 權，被上訴人7次抵押借款由其父梁劍峰代辦，故被上訴人 應知悉並同意系爭抵押權之設定登記云云。惟上訴人既未能 證明梁劍峰係經被上訴人授權，有代理被上訴人向他人借款 及設定抵押權之權限，則縱系爭房地曾辦理多次抵押權設定 登記，亦不能據此即認被上訴人已知悉並承認系爭抵押權之 設定登記。
⒊按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時 消滅，民法第307條定有明文。又最高限額抵押契約定有存
續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債 權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不 存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定 登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查系 爭抵押權所約定之存續期間業已屆滿，且該期間內所可能發 生之債權，已確定不存在，有如前述，依抵押權之從屬性， 系爭抵押權自應歸於消滅。復按所有人對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。上訴人既未 能證明兩造有成立消費借貸契約之意思表示合致，亦未能證 明有交付借貸金錢予被上訴人，故上訴人對被上訴人並無債 權存在，亦即系爭抵押權存續期間所擔保之債權未發生且已 確定不再發生，則上訴人迄今未塗銷系爭抵押權登記，即有 礙於被上訴人對於系爭房地之所有權，被上訴人自得訴請除 去。是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，依上開民法第767條 中段之規定，應屬有據。
㈢對於原法院99年度司執字第62656號強制執行事件（下稱系 爭強制執行事件）所為之強制執行程序，被上訴人可否請求 撤銷？
按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14 條第2項定有明文。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清 償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民 法第873條第1項亦定有明文。故抵押權須已經依法登記，且 抵押債權已屆清償期而未受清償，法院始得准許拍賣抵押物 之裁定，並據以強制執行。惟上訴人對被上訴人並無100萬 元之消費借貸債權存在，且系爭抵押權應予塗銷等情，已如 前述，則上訴人行使抵押權並聲請拍賣抵押物，自與上開規 定不合。故被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求 撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，為有理由，應 予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間85年8月19日之100萬元 消費借貸關係不存在，上訴人應將如附表所示系爭房地之系 爭抵押權設定登記塗銷，並撤銷系爭強制執行事件所為之強 制執行程序，核屬正當，應予准許。原審判決上訴人敗訴， 並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 廖月女