臺灣高等法院民事判決 100年度上字第888號
上 訴 人 申玉梅
訴訟代理人 詹文凱律師
被 上訴 人 李天財
訴訟代理人 羅凱正律師
複 代理 人 張志朋律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
100年5月27日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1628號第一審判決
提起上訴，本院於101年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人林中基、馮興華等人於民國81年間 向被上訴人借款新臺幣（下同）150萬元，伊以其所有坐落 桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段517-7地號土地及其上 2517建號門牌號碼桃園縣大溪鎮○○路158號房屋（下稱系 爭不動產）與訴外人林淑珠、黃秀玲二人（下稱林淑珠等2 人）所有另二筆不動產共同擔保上開債務，而設定本金最高 限額抵押權468萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣因 林中基、馮興華等人無法清償上開債務，遭被上訴人強制執 行上開抵押標的物時，伊乃與被上訴人達成和解，共清償本 金150萬元及利息20萬元，被上訴人遂同意撤回強制執行之 聲請，詎被上訴人僅將林淑珠等2人之另二筆不動產抵押權 為塗銷登記，竟未將系爭不動產之抵押權登記一併塗銷。系 爭抵押權所共同擔保之主債務既經全部清償，則從屬之抵押 權登記應亦已消滅，爰求為命被上訴人應將系爭不動產之抵 押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：訴外人林中基於81年11月30日向伊借款439 萬元，約定清償日期為82年3月1日，並由林中基提供不動產 所有權為伊設定抵押權作為償還借款之擔保，同時邀上訴人 、林淑珠、林淑貞及馮興華等人為該借款之連帶保證人，並 於81年12月1日由連帶保證人分別提供名下之不動產分別設 定最高限額抵押權468萬元予被上訴人。且林中基為擔保債 務之清償，並開立以其名義為發票人，面額為439萬元，到 期日為82年3月1日，並經上訴人、林淑珠、林淑貞及馮興華 等連帶保證人背書之本票擔保上開債務之履行。惟82年3月1 日清償期屆至，林中基並未遵期清償，伊遂於82年4月23日 具狀向臺灣桃園地方法院聲請拍賣上訴人、林淑珠及黃秀玲 所設定抵押權之不動產（執行案號：82年度執字第3837號）
。於拍賣抵押物強制執行程序中，上訴人、林淑珠及黃秀玲 與伊達成由上訴人等3人分期清償439萬元，並由伊先行撤回 拍賣抵押物之強制執行，俟上訴人等3人清償林中基全部債 務，再行塗銷上訴人等3人抵押權登記之和解協議。豈料， 僅林淑珠等2人依和解協議清償，故伊已塗銷林淑珠等2人之 抵押權登記，而上訴人未依和解協議分期清償，故上訴人之 抵押權設定登記迄今仍未塗銷。再者，本件借貸關係存在伊 與林中基間，並非如上訴人所主張之伊與馮興華間，且本件 借貸金額確為439萬元，亦非如上訴人所主張之150萬元。衡 諸常情，倘林中基並未收取借款金額439萬元，抑或僅收取 部分借款金額，何需簽立發票金額高達439萬元之本票，並 有上訴人、林淑珠、林淑貞及馮興華等人於借據、本票背書 保證，擔任連帶債務人，復願意提供不動產設定最高限額抵 押權468萬元予伊以供擔保，顯見林中基確實已收取439萬元 。至上訴人主張已與伊達成和解，並已清償150萬元及利息 20萬元等情，並未提出具體證據以實其說，自無法證明其主 張為真實。又上訴人固曾於強制執行程序中出具民事撤回狀 ，惟該狀之內容，僅足證明兩造曾就拍賣抵押物事件先行達 成和解，而同意撤回執行，惟並不足以證明上訴人確已清償 債務，故單憑民事撤回狀無法證明上訴人已清償其所擔保之 439萬元債務。另上訴人所提出伊出具予黃秀玲之債務清償 證明書，亦僅足證明黃秀玲有清償債務之事實，並無法證明 上訴人有清償債務之事實。上訴人既無法提出伊出具予上訴 人之清償證明書，自難證明上訴人已清償債務，而請求伊塗 銷系爭抵押權。且伊迄今仍持有上訴人為擔保林中基清償債 務所背書保證之本票，徵諸常情，倘上訴人已清償債務439 萬元，勢將本票取回，不應繼續留存予伊，然伊迄今仍持有 該本票，顯見上訴人並未清償債務。上訴人另主張林中基於 89年3月向桃園縣復興鄉農會貸款170萬元，全部以現金清償 被告乙事，惟伊否認受有清償，且上訴人並未舉證以實其說 ，縱令林中基曾向農會借款，亦無法證明該筆款項係作為清 償439萬元之債務。從而，上訴人以黃秀玲等2人已清償債務 及黃秀玲等2人之抵押權已塗銷而推論已清償全部債務，並 進而請求塗銷系爭抵押權，顯無理由等語。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明 ：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應將系爭不動產之抵押權 登記塗銷。被上訴人於本院審理中則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
訴外人向被上訴人借款，由上訴人、林淑珠及黃秀玲分別提 供名下所有之不動產，於81年12月10日為被上訴人分別設定
擔保債權總額為本金最高限額468萬元、存續期間自81年11 月30日至82年11月29日止之抵押權予被上訴人，有借據、不 動產抵押借款契約書、土地登記謄本等為證（見原審卷第7 至12頁、第88至97頁）。
五、兩造爭執事項：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權額究為多少？
㈡、被上訴人是否已給付系爭抵押權所擔保之借款金額予上訴人 ？
㈢、系爭抵押權所擔保之債權若存在，上訴人是否已全部清償該 債權？上訴人得否主張債務已清償而請求塗銷系爭抵押權？六、茲分別論述如后：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權額究為多少？
１、上訴人主張林中基、馮興華等人於81年間向被上訴人借款15 0萬元，以其所有系爭不動產與林淑珠等2人所有另二筆不動 產共同擔保上開債務，而設定系爭抵押權予被上訴人等語。 惟為被上訴人所否認，並辯稱林中基於81年11月30日向伊借 款439萬元，約定清償日期為82年3月1日，並由林中基提供 不動產所有權為伊設定抵押權作為償還借款之擔保，同時邀 上訴人、林淑珠、林淑貞及馮興華等人為該借款之連帶保證 人，並於81年12月1日由連帶保證人分別提供名下之不動產 分別設定最高限額抵押權468萬元予被上訴人。且林中基為 擔保債務之清償，並開立以其名義為發票人，面額為439萬 元，到期日為82年3月1日，並經上訴人、林淑珠、林淑貞及 馮興華等連帶保證人背書之本票擔保上開債務之履行等語。 經查，上訴人就上開主張之事實，僅提出伊所有系爭不動產 之土地登記謄本為證（見原審卷第7至12頁），並未提出林 中基、馮興華等人向被上訴人借款150萬元之具體證據以實 其說，尚難僅憑土地登記謄本之記載即採信林中基、馮興華 等人曾於81年間向被上訴人借款150萬元，由上訴人提供系 爭不動產為該筆借款之擔保。反諸，被上訴人就其上開所辯 之事實，已提出借據、不動產抵押借款契約書及系爭不動產 土地登記謄本、本票等為證（見原審卷第88至99頁），而該 借據為林中基於81年11月30日所簽立，借款金額為439萬元 ，上訴人為連帶債務人或義務人，馮興華為連帶債務人，約 定於82年3月1日清償，上訴人並不否認該借據之真正。且林 中基於81年11月30日所簽立之不動產抵押借款契約書，約定 借款期間自81年11月30日起至82年3月1日，並由連帶保證人 上訴人、林淑珠、黃秀玲三人提供不動產設定抵押權予被上 訴人，並由馮興華為連帶保證人簽名，核與上開借據所載相 符。而上訴人所有系爭不動產及林淑珠、黃秀玲所有另二筆
不動產確係於上開借款之翌日即81年12月1日均辦理抵押權 設定登記，存續期間均為81年11月30日至82年11月29日，且 因最高限額抵押債權之範圍，包括本金、利息、違約金等， 故於設定最高限額抵押權時，其設定之金額通常高於所借之 借款金額，從而，故被上訴人辯稱本件借款金額為439萬元 ，而上訴人與林淑珠、黃秀玲分別設定本金最高限額抵押權 468萬元，亦無違背經驗法則。又林中基於81年11月30日曾 簽立面額為439萬元，於82年3月1日到期，並經上訴人等背 書之本票，核與上開借據、不動產抵押借款契約書及抵押權 設定登記內容相符，亦無違背一般常情。故被上訴人辯稱系 爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權為林中基所 借之439萬元債務，上訴人與林淑珠、黃秀玲等為擔保該債 權而提供不動產設定抵押權為物上擔保等情，應堪採信。２、至上訴人另主張系爭不動產所擔保之債權原發生於馮興華與 被上訴人間之借款金額360萬元，並提出被上訴人所出具之 書面為證（見本院卷第26頁）。經查，上訴人所提出之該單 據，為被上訴人於82年12月13日所出具，其上固記載「本金 新臺幣360萬元」，惟亦載明「82年12月11日償還新臺幣150 萬元正，自83年元月起每月30日償還新臺幣50萬元，至清償 完畢為止」，核與被上訴人於82年12月11日所出具之150萬 元收據及被上訴人於82年12月16日具狀撤回82年民執字第38 37號拍賣抵押物之強制執行程序之時間相符（見原審卷第49 至51頁），從而，被上訴人辯稱系爭不動產所擔保之債權為 439萬元，係於82年12月11日執行程序中，債務人及連帶保 證人為免抵押物遭拍賣，遂由連帶保證人之一林中基先給付 150萬元，被上訴人同意林中基等再給付360萬元，且自83年 元月起，每月30日清償50萬元，至清償完畢為止，即可消滅 全部債務，故於林中興先給付150萬元後，先行撤回該執行 程序，即本件系爭不動產所擔保之原債權為439萬元，係先 清償150萬元之部分債務後，尚有360萬元之本金債務尚未清 償等情，應堪採信。而上訴人上開主張系爭不動產所擔保之 債權額為360萬元等情，即無足採。
㈡、被上訴人是否已給付系爭抵押權所擔保之借款金額予上訴人 ？
１、按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「 收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性， 已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反 證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否 足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已
盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自 屬有違，最高法院85年度台上字第211號判決意旨亦同此見 解可資參照。
２、本件金錢借貸契約，固應由貸與人即被上訴人就交付金錢之 事實負舉證之責，但被上訴人提出之借據內，業經載明「茲 向債權人李天財先生/女士抵押借款現金新台幣肆佰叁拾玖 萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不 另給收款收據）…」等語（見原審卷第88頁），上訴人對該 收據之真正並不爭執（見原審卷第106頁反面）。是上訴人 為反對之主張，即否認借款人林中基有收受該項借款，自應 提出相當之「反證」，以證明其反對之主張，供法院判斷借 貸事實之真偽，此乃舉證責任分配之原則。上訴人就其反對 之主張既未舉證證明，僅為任意否認，是本院斟酌上訴人既 願於借據、本票上簽名並背書，並提供不動產設定最高限額 抵押權等全辯論意旨及調查證據之結果，難認上訴人之主張 為可取。是應認被上訴人就已交付借款予林中基之事實，已 為相當之證明。而上訴人就此並未提出有利於己之反證，是 依上開判決意旨，被上訴人主張439萬元借款已交付予林中 基之事實，自堪採認。
㈢、系爭抵押權所擔保之債權若存在，上訴人是否已全部清償該 債權？上訴人得否主張債務已清償而請求塗銷系爭抵押權？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人既主張系爭不動 產之抵押權所擔保之借款債務業已清償，則上訴人應就清償 之事實負舉證責任。上訴人主張：兩造已達成和解，共清償 本金150萬元、20萬元及60萬元，被上訴人即撤回強制執行 之聲請，兩造當時曾書立和解文書，被上訴人並將上訴人所 簽發本票返還等語，並提出民事撤回狀、收據（見本院卷第 27至29頁）為證，惟該撤回狀內容僅述及「…茲債權人與債 務人已和解，本件毋庸執行…」（見原審卷第49頁），就和 解內容、清償金額、方式等細節均未論及，而執行法院於收 受被上訴人撤回執行聲請後，於82年12月18日即通知登記機 關撤銷查封登記（見原審卷第55頁），登記機關則於82年12 月23日塗銷查封登記，有土地登記謄本記載附卷可稽（見原 審卷第65頁）。然而，被上訴人於82年12月16日具狀撤回時 ，如上所述，因尚有360萬元部分債務迄未清償，故被上訴 人雖同意撤回執行暫不拍賣抵押物，因並未完全清償系爭抵 押權，以致於撤回執行時，並未同時辦理塗銷抵押權之登記 。嗣因林中基等人並未依上開約定，於每月30日清償50萬元 ，故被上訴人再次對上訴人等之財產為強制執行（83年度民
執全宙字第1768號、83年執字第1255號），從而，林淑珠、 黃秀玲於83年7月18日、83年8月17日清償部分債務20萬元、 60萬元後，被上訴人始同意塗銷林淑珠、黃秀玲之20360、 20361號抵押權設定，並同意撤回上開執行，有被上訴人於 83年7月18日、83年8月17日出具之收據（見本院卷第28、29 頁）附卷可稽，惟上開20萬元係另筆抵押權債務，核與系爭 抵押權無涉，有黃秀玲所有不動產土地登記謄本附卷可稽（ 見原審卷第65頁），而被上訴人於林淑珠、黃秀玲清償60萬 元債務後之翌日即83年8月18日向登記機關申請塗銷抵押權 登記之土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第68頁）。此亦與 證人傅鉅垣即被上訴人委任處理強制執行事件之邱六郎律師 事務所助理證稱：「（問：何時開始在邱六郎律師事務所處 理李天財事務？）這事情應該從81年或82年。拍賣抵押物強 制執行事件因執行了兩次，第一次執行後，債務人還了150 萬元是向農會貸款的，就叫我撤回強制執行。過一段期間， 不知道雙方如何約定的，李天財又叫我第二次執行。」、「 （問：第一次撤回時，沒有塗銷抵押權？）對。」、「（問 ：第二次執行情形？）陸續收到一次60萬元，一次20萬元， 錢都有交給李天財，李天財說錢還清了，就叫我撤銷強制執 行。」、「（問：第一次150萬元，是不是已經還清了？） 沒有。」、「（問：沒有還清，為何撤回？）他們和解撤回 。當初查封3個人3間房子，他們去農會貸款還了150萬元， 雙方談好了，先還150萬元，就撤回強制執行。」等語相符 （見本院卷第79頁），足見，被上訴人於撤回第一次執行（ 即3837號執行事件）時，僅因連帶保證人之一之林中興先清 償150萬元之部分債務，尚有360萬元之本金債權迄未清償， 故嗣後林中基等人未依約清償時，被上訴人再次對黃秀玲等 人再次為強制執行，從而，上訴人自難僅憑該第一次執行之 民事撤回狀及林中興清償150萬元之收據，即遽認上訴人已 有清償系爭抵押權所擔保借款債務之事實。
２、上訴人復主張系爭抵押權係與林淑珠、黃秀玲其他二筆不動 產共同設定擔保，所擔保者均為同一筆債權，如為清償其效 力自及於所有共同擔保之不動產，被上訴人既已塗銷林淑珠 、黃秀玲其餘二筆不動產之抵押權，足證共同擔保之債權業 已清償云云，然設定共同抵押權之主要目的在於累積多數標 的物之交換價值，以確保債權之清償，並藉以分散抵押物之 危險，此參諸民法第875條規定揭櫫抵押權人得就各抵押物 ，受償其全部債權之意旨即臻明瞭。且上訴人、林淑珠、黃 秀玲之抵押權設定登記係分別為設定登記，為擔保債務人林 中基對被上訴人之上開債權設定多數不動產為共同抵押，則
債權人即被上訴人究就何一不動產行使擔保物權，有自由選 擇之權，縱債權人塗銷共同抵押人中任1人或數人之物上保 證責任，而影響其他抵押人之權益，然此尚非法所不許。準 此，被上訴人於林淑珠、黃秀玲清償60萬元之部分債務後， 縱同意將系爭共同擔保三筆不動產其中二筆抵押權塗銷（見 本院卷第29頁），僅就剩餘不動產實行抵押權，乃法律賦予 抵押權人自由行使權利之範疇，縱其未待債權全部受償前， 即同意拋棄部分擔保物抵押權，亦屬系爭抵押債權將來能否 確實受償之問題，殊不影響上訴人所應負之物上擔保責任。 從而，縱被上訴人已塗銷共同擔保之其中二筆不動產之抵押 權，亦不足以證明本件抵押權所擔保之借款債務業已全部消 滅，是上訴人此部分主張，亦難採信。
３、至上訴人另主張被上訴人出具予黃秀玲之債務清償證明書已 載明「所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗 銷」等語（見原審卷第70頁），足見系爭不動產所擔保之債 務業已全部清償，主債務既已全部清償，系爭抵押權為從屬 債權，即失所附麗，故被上訴人應予塗銷等語。惟查，上訴 人、林淑珠、黃秀玲之抵押權設定登記係分別為設定登記， 為擔保債務人林中基對被上訴人之上開債權設定多數不動產 為共同抵押，如被上訴人同意塗銷共同抵押人中任1人或數 人之物上保證責任，即應分別出具各別之債務清償證明書予 登記機關，以為辦理塗銷登記之依據，上訴人倘主張確已清 償系爭抵押權所擔保之債務，自應提出被上訴人出具之清償 證明書等具體證據以實其說，否則僅以黃秀玲之清償證明書 即推論已全部清償系爭抵押權之全部債務，洵難遽信。七、綜上所述，上訴人就系爭抵押權確有擔保債權439萬元存在 ，被上訴人抗辯系爭抵押債權尚未全部清償，上訴人亦未能 舉證證明系爭抵押權所擔保之債權業經全部清償而消滅，則 上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與 本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 何家娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。