臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)字第181號
上 訴 人
即 被 告 羅盛垣
選任辯護人 陳恩民 律師
魏翠亭 律師
洪坤宏 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度重訴字
第4號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署95年度偵字第1865號），提起上訴，判決後，經
最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅盛垣殺人，處有期徒刑伍年陸月。又未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），沒收之。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之制式手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），沒收之。
事 實
一、羅盛垣明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中 央主管機關內政部許可不得無故寄藏持有，竟於民國94年間 某日，在新竹縣某處，受一綽號「腦子」成年男子（真實姓 名、年籍不詳）所託，為其受寄保管具有殺傷力之奧地利GL OC K廠制26型口徑9mm（9x19mm）制式半自動手槍1枝，槍號 為「DCD485」（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之 制式子彈5顆，並帶回湖口鄉住處藏放。
二、緣鄧偉成因積欠陳忠義新臺幣（下同）10萬元，未能依約清 償，陳忠義乃委託羅盛垣（綽號「阿垣」）代為催討，然因 鄧偉成避不見面，陳忠義、羅盛垣遂欲尋得鄧偉成解決債務 ；另劉康永則因前女友徐臻而與鄧偉成間存在感情糾紛。95 年3月23日，劉康永因得知徐臻與鄧偉成在新竹縣新豐鄉○ ○村○○路185號2樓屋內打麻將，乃告知友人任美華，任美 華因知悉陳忠義欲找鄧偉成解決債務問題，遂於同日晚間通 知陳忠義，並相約於新竹縣新豐鄉中崙村「士林電機」工廠 旁碰面。陳忠義乃帶同羅盛垣及2 名洗車場之成年員工（真 實姓名年籍不詳）前往與任美華、劉康永等人會合。羅盛垣 則在未告知他人之情形下，自行攜帶前項受寄保管之制式槍 彈前往。嗣劉康永偕同任美華到達上述約定地點後，彼等即
分乘3車前往新豐鄉○○村○○路185號，並在同日晚上7 時 30分許進入屋內。經劉康永向在前址1樓觀看電視之未滿18 歲少年邱○彰、簡○淳（姓名、年籍均詳卷）表明要入內找 人後，即與陳忠義、羅盛垣及2 名洗車場員工上樓。劉康永 上樓後，見鄧偉成、羅淑慧、陳欽銓、刁迺平4 人正在打麻 將，徐安妮在旁觀看，徐臻則在沙發上睡覺，即持屋內掃把 、凳子等物追打徐臻（傷害部分，未據告訴），羅盛垣則上 前翻倒麻將桌，惟因徐臻在躲避劉康永追打過程中，不慎撞 及牆上之電燈開關，致燈光熄滅，羅盛垣見狀遂取出奧地利 GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）制式半自動手槍朝室內天 花板擊發1 槍欲停止現場混亂，並自稱「湖口阿垣」，揚言 ：有沒有人要跳出來，如果不高興可以到湖口來找我等語。 此時，邱○彰在1 樓聽見樓上聲響，遂要簡○淳騎乘機車將 其載返住處，自行入內取出由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製 造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍 枝管制編號0000000000號，機械性能良好、可擊發適用子彈 ，具殺傷力）1枝及具殺傷力並具直徑約9mm之金屬彈頭之土 造子彈多顆，由不知情之簡○淳將之載返新竹縣新豐鄉○○ 村○○路185號。同日（95年3月23日）晚上7時52分許， 簡 ○淳、邱○彰返回前址時，適見羅盛垣、陳忠義、鄧偉成、 徐臻等人下樓欲行離去，邱○彰遂取出前開槍彈，將手槍上 膛，羅盛垣見狀，亦從包包內取出所餘槍彈與邱○彰對峙。 邱○彰隨即先行扣引板機向羅盛垣方向開槍，然未擊中羅盛 垣，羅盛垣亦基於殺人犯意，在與邱○彰相距約2 公尺之情 形下，對邱○彰射擊3槍，分別擊中邱○彰胸部外側2槍，其 中1槍貫穿其胸腹部、1槍停止於背部第2腰椎旁；右上臂1槍 ，順手臂軸向，上行止於肩胛骨下。另有1 顆子彈在未經擊 發之情形下，完整掉落於地上。簡○淳見到2 人開槍互為射 擊時，隨即逃離現場。羅盛垣則在邱○彰中槍倒地後，上前 取走邱○彰所持改造手槍（含槍內子彈），與陳忠義駕車逃 離現場。而於同一期間下樓之刁迺平、鄧偉成均分別離去， 徐臻與任美華（原審卷四第132頁）則在旁躲藏。 嗣經未同 時下樓之陳欽銓、徐安妮下樓查看，發現邱○彰倒臥在地， 乃撥打119電話，將邱○彰緊急送醫， 惟邱○彰仍因前開胸 腹部槍傷，失血性休克致死。警方嗣於僅知該持槍射擊者自 稱「阿源」（警詢筆錄之音譯記載，以下同）及有白色喜美 轎車涉案，而無其他足資辨認「阿源」其人或該白色喜美車 輛車號等相關資料之情形下，分別前往陳忠義住處及在路上 尋查「白色喜美轎車」。同日（95年3月23日）晚上11時45 分許，適有當日備勤之警員劉建明在新竹縣湖口鄉○○路○
段391號中國石油加油站附近，見一「白色喜美轎車」 經過 ，心生懷疑，遂跟隨進入加油站內，拔槍欲行盤查，羅盛垣 見狀乃於有偵查犯罪職權之公務員知悉其為犯罪人「阿源」 之前，主動向劉建明供承其為涉案之「阿垣」羅盛垣，表示 願意配合辦案，繼而於警詢時供述上開持槍、開槍暨射擊邱 ○彰等事實，並接受裁判，復於翌（24）日上午4 時許，帶 同警方前往新竹縣新豐鄉○○路旁草叢扣得其非法持有之前 開制式手槍1支（含彈匣）及邱○彰持有之改造手槍各1枝、 土造子彈4顆。
三、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按 ，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報 告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準 用刑事訴訟法第203條至第206條之1 之規定。是以檢察官對 於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關 調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實 需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函）。本判決下列用以認定前開犯 罪事實之被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與 事實相符；槍彈鑑定資料為鑑定報告性質；扣案槍、彈則為 依法扣得與本案犯罪事實具有關連性之證據；其餘證人陳述 ，為審判程序中以證人身分具結所為之供述，均具有證據能 力，合先敘明。
二、非法寄藏槍彈部分：
㈠訊據被告羅盛垣就其受託寄藏前述制式槍、彈等事實，業 於原審供承不諱（見原審卷第㈠第149頁、卷㈤第41、42 頁）。其所受託寄藏之槍、彈，經鑑定其槍枝部分（槍枝 管制編號：0000000000）為奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm (9x19mm)之制式半自動手槍，槍號「DC D4 85」，槍管內 具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm(9x19 mm) 制式子彈，具殺傷力。子彈部分分別為在新竹縣新豐 鄉○○街185號前馬路上採得擊發後之彈殼3顆（編號11、 13、17） 為已擊發之口徑9mm制式彈殼，經以比對顯微鏡 比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，係同一槍枝所擊發； 在邱○彰身上採得之彈頭2 顆（編號b3、b4），係已擊發 之口徑9mm 銅包衣彈頭，經以比對顯微鏡比對結果，其來 復線特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發；在新竹縣 新豐鄉○○街185號前馬路上採得未經擊發之子彈1 顆（ 編號12），則係口徑9mm制式彈殼，亦具殺傷力， 以上有 內政部警政署刑事警察局95年4月14日刑鑑字第095004515 8號（見偵查卷第176至181頁）、95年5月17日刑鑑字第09 50048988號槍彈鑑定書（見原審卷㈠第40至49頁）在卷可 憑，核與被告自白情節相符，堪予採信。
㈡被告雖於警詢時一度供稱其所持有之槍彈，係於94年8 、 9 月間，在新竹縣竹東市○○路旁草叢小解時所拾得云云 ，然其嗣已陳明係受綽號「腦子」之成年男子所託，代為 保管寄藏等語在卷。本院經斟酌被告為警查獲持有之前開 槍彈乃屬制式槍彈，取得不易，價值亦較一般土造槍彈為 高，復無證據足認該槍彈涉及其他案件，而有遭人丟棄避 責情事，是其原持有者任意棄置之可能性不高。佐以本件 並無證據足認被告係以其他不法方式，取得前開槍彈之持 有，因認以被告於審判程序中所為受託寄藏之供述較為可 採。
㈢公訴意旨雖認被告係經劉康永交付前述制式手槍及子彈5 顆，並教導其使用方式後，共同前往新竹縣新豐鄉○○村 ○○路185號等語。惟此業據被告於原審時否認在卷， 核 其早於第1 次警詢時，即已明白供稱陳忠義、劉康永、任 美華等人均不知其攜帶槍械事實，並於原審敘明係因懷疑 最早離開之劉康永與對方人員有關，始於第2 次警詢時， 故為不實指述等語在卷。詰之證人即同案被告陳忠義、任 美華亦均於原審證稱被告當日坐在車上，並未見到劉康永 有何交付槍彈舉動等語綦詳。此外，該槍枝經送鑑並未發 現有何可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局於96 年7月5日刑鑑字第0960071510號函可稽（見原審卷㈣第69
頁），劉康永被訴持有前開槍彈部分，亦經本院前審判決 無罪確定，因認此部分仍應以被告自承受「腦子」所託為 其寄藏等語，較為可採，均併敘明。
三、殺人部分：
㈠訊據被告就其為處理陳忠義與鄧偉成間之債務問題，和與 徐臻存在感情糾紛之劉康永及任美華與陳忠義之2 名員工 ，同往前址，進入2 樓後，劉康永即開始追打徐臻，被告 亦掀翻麻將桌，嗣因徐臻不慎碰到電燈開關，導致燈光熄 滅，被告為中止場面混亂，遂對空鳴槍1 次，並自稱「湖 口阿垣」，不高興可以去找他云云，未久即行離去，然於 下樓後，在屋外見邱○彰持槍，並對被告射擊，被告亦取 出槍彈還擊，致邱○彰身中3 槍，造成胸腹部槍傷，失血 性休克致死之事實均供承不諱，惟矢口否認有何殺人犯意 ，辯稱因遭邱○彰開槍，已無退路，始行開槍防衛云云。 ㈡經查：
⒈被告於95年3月23日晚間7時52分許，在新竹縣新豐鄉○ ○街185號屋前，與邱○彰持槍互為射擊，被告共擊發3 顆制式子彈，致邱○彰中槍倒地之事實，業據被告供承 不諱，並據證人簡○淳及徐臻指證在卷（見原審卷㈢第 124至134頁、第5頁）。 嗣於解剖鑑定過程中，由邱○ 彰身上採得之彈殼，亦經鑑定為同一槍枝所擊發之口徑 9mm銅包衣彈頭，有法務部法醫研究所鑑定書（ 詳後述 ）及前開槍彈鑑定書在卷可憑。又死者邱○彰身上總計 有3處射入口，1處射出口之槍傷。射入口分別位於右胸 外側2處及右上臂1處，其中編號1 射入口在右腋下中線 第7 肋骨高度，成正圓形，內徑0.7公分，環繞0.3公分 挫傷輪，周圍瘀傷約2.5公分，無火藥刺青， 無對應射 出口。射入口編號2在右乳頭外下7 點鐘方向距乳頭15 公分，呈正圓形，內徑0.8公分，環繞0.3公分挫傷輪， 挫傷輪帶乾燥輕微皮革化，周圍無火藥刺青，唯一射出 口為此對應射出口。射入口編號3在右上臂外側，肘關 節上8公分高度，為與手臂軸向平行之長橢圓形，長度5 公分，彈頭入口在上方，向手臂末端方向形成拖尾之擦 挫傷，無對應射出口。標號2 對應射出口為唯一射出口 在左胸背側，腋下中線向後7 公分，肋骨下緣高度，邊 緣不規則，略向外翻，最大徑約0.8 公分，無挫傷輪帶 ，再對應手上臂內側一處疑為彈頭射出後撞及皮膚所形 成瘀傷約7.2乘3.6公分。經解剖檢查其右胸編號1 槍傷 ，進入胸腔後穿過右肺中葉及下葉，彈道略為向後向下 穿過橫隔及肝臟自背部第2 腰椎旁進入後腹膜下，止於
背部皮下肌肉間；右胸部編號2 槍傷，進入胸腔後貫穿 右肋膜下角，彈道穿出橫膈進入腹腔，後略為向後向下 連續水平穿過肝臟，小網膜及脾臟自左胸背側射出口穿 出，右側胸腔大量出血1200毫升，右側肺臟槍傷位置出 血彈孔，肺葉萎縮塌陷。右上臂射入口彈道沿手臂軸向 上行至肩關節停留在肩胛骨下肌肉組織間，自背部相對 應位置。腹腔積血約800毫升，肝臟及脾臟貫通槍傷 。 右肺中葉及下葉子彈貫穿傷，右肝葉橫隔面貫通槍傷， 彈道周圍肝組織挫裂粉碎出血。小網膜貫通槍傷。脾臟 槍傷貫通，彈孔周圍組織碎裂出血。經判斷其身中3 槍 ，胸部外側2槍、1槍貫穿胸腹部，1槍停止於背部第2腰 椎旁，右上臂1 槍順手臂軸向，上行止於肩胛骨下。以 槍傷射入口分布及彈道方向，符合死者當時為右手持槍 平舉，身體右前引之對峙姿勢；且死者邱○彰係因胸腹 部槍傷，失血性休克致死。以上有法務部法醫研究所(9 5)醫鑑字第0645號鑑定書可憑（見原審卷㈠第32至38頁 ）。足證邱○彰確遭被告以前述受寄保管之制式槍彈射 擊死亡甚明。
⒉被告與邱○彰間之槍擊衝突，起始被告與陳忠義等人前 往新竹縣新豐鄉○○村○○路185號2樓欲找鄧偉成解決 債務問題時，同行之劉康永因與徐臻存在感情糾葛，即 行追打徐臻，被告亦動手掀翻麻將桌，中止牌局，惟因 徐臻在遭追打過程中不慎碰到開關，導致燈光熄，被告 乃鳴槍中止現場混亂，並自稱湖口阿垣等事實，業據被 告供明在卷，核與證人徐臻、陳欽銓、徐安妮、羅淑慧 、陳忠義等證述情節大致相符。又前開期間，負責在前 址照顧酒店小姐之邱○彰，在被告等人上樓後，從1 樓 聽見樓上發出翻桌撞擊等異常聲響，乃要求簡○淳騎乘 機車將其載回位於該址附近之住處，取得由仿GLOCK 廠 27型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改 造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，機械 性能良好、可擊發適用子彈，具殺傷力）1 枝及具殺傷 力之土造子彈多顆（以下簡稱土造槍彈，其殺傷力部分 亦經有前開內政部警政署刑事警察局95年4 月14日刑鑑 字第0950045158號─見偵查卷第176至181頁；95年5 月 17日刑鑑字第0950048988號槍彈鑑定書─見原審卷㈠第 40至49頁可憑）。嗣其返回前址時，適見被告與鄧偉成 、徐臻等人步出屋外欲行離去，邱○彰即在距離上走約 6、7公尺處，經簡○淳停車後，迅速下車並取出前開土 造槍彈並拉槍機，趨向被告等人，喝令渠等不要動，被
告此時亦從包包內取出槍枝，邱○彰見狀即在與被告相 距約2 公尺處，先行開槍，然未擊中被告，被告旋亦開 槍回擊，並擊中邱○彰，致其倒地等情，業據證人即搭 載邱○彰往返，並在場目擊前開過程之簡○淳指證綦詳 （見原審卷㈢第121至134頁）。核與證人徐臻證稱見邱 ○彰乘坐機車抵達未久，槍聲自其前方響起，先有子彈 由前方打到其身旁的鐵門，當時被告在其前方，背對著 伊，故得以分辨是由邱○彰先行開槍，旋又聽見連續槍 響後，即見邱○彰倒地（見原審卷㈢第54、55頁）；證 人任美華證稱其下樓後，見2人騎機車，其中1人（指邱 ○彰）持槍邊走邊叫渠等不要走，並先開槍，羅盛垣閃 躲後亦予還擊，陸續聽見數聲槍響，未久即見該開槍男 子（邱○彰）倒在地上（見原審卷㈣第130、131頁）等 情相符。又邱○彰經鑑定認其身中3槍，胸部外側2槍、 1槍貫穿胸腹部，1槍停止於背部第2腰椎旁，右上臂1槍 順手臂軸向，上行止於肩胛骨下；以槍傷射入口分布及 彈道方向，符合死者當時為右手持槍平舉，身體右前引 之對峙姿勢，有法務部法醫研究所(95)醫鑑字第0645號 鑑定書可憑（見原審卷㈠第32至38頁）。此外，現場確 於新竹縣新豐鄉○○街185號一樓大門門軌上採得業經 擊發，且與邱○彰身上所取出銅包衣彈頭不同之土造金 屬彈頭1 顆（見原審卷㈠第41、42頁）。再依新竹縣警 察局竹北分局山崎派出所邱○彰遭槍擊死亡案現場勘察 報告：該住戶宅內（新豐鄉○○村○○街185號） 一樓 鋁門門軌上有一完整彈頭（照片1－3），一樓客廳家具 擺設未有明顯打鬥痕跡（照片4－5）；二樓靠馬路房間 內桌子、椅子、掃把、垃圾桶、麻將等物凌亂、散落於 地，且掃把、椅子遭破壞（照片6－10）， 於天花板上 發現有一彈孔，彈頭碎片散落於沙發、地上等處（照片 11－16）。上述地點戶外馬路上，於右側柱子前（左、 右方向係以面對馬路方向稱之）遺有一顆彈殼（派出所 轉交），於隔壁住宅（松林街18 3號），右側柱子前約 259公分處遺有1彈殼（照片17－18），離上述彈殼約70 公分處遺有1完整子彈（照片19），離上述子彈約295公 分處遺有1雙脫鞋（照片20），離子彈約324公分處遺有 1彈殼（照片21），離上述彈殼約280公分處遺有1 手提 包，手提包內物品已遭雨水浸溼，內有黑色手套1 雙、 報紙1團、壞損彈匣1個、子彈半成品2顆、分裝袋1個（ 經化驗袋內未含有任何成分）（照片22－24），離上述 手提包約670公分處為死者倒臥處（ 該處係派出所員警
指稱）。經檢視現場遺留子彈、彈頭均未發現有明顯血 跡反應，現場遺留之子彈、彈殼底部經檢視均為P－ARH 9MM LUG ER字樣（照片39－40）；有該勘察報告、現場 圖、現場勘查相片（見95年度相字第200號相驗卷第43 至62頁、原審卷㈢第15至15－6頁）等件可憑。 核與前 述證人指證邱○彰下車開槍射擊之情節相符。因認彼等 指證當日邱○彰在約6、7公尺外下車，並取出槍彈走向 被告等人，喝令其不要動，嗣並先行開槍而未擊中，被 告隨即連開數槍擊中邱○彰等語，確與前開事證相符， 堪予採信。
⒊被告雖辯稱係為防衛自身安全，始行開槍射擊，並未針 對邱○彰身體特定部位，亦無殺人之意云云。惟按正當 防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之相攻擊行為，均不得 主張防衛權，於以多數動作互為攻擊之行為，縱令一方 先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不 法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本有犯意存在， 自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526 號判決要旨參照）。本件被告先行攜帶制式槍彈前往上 開地點，並在燈光熄滅場面混亂之際，逕行鳴槍示警， 復於下樓後，見邱○彰持槍前來，即從包包內取出槍枝 與喝令彼等不要動之邱○彰對峙，旋在相距1、2公尺， 未遭擊中之情形下，迅速擊發3 槍，射中邱○彰身體， 以其取出槍枝時機、邱○彰僅開1 槍且未擊中被告狀態 、乃至於被告近距離連開3 槍擊中邱○彰胸腹部位等情 形觀之，均非單純排除邱○彰侵害之防衛行為，而屬對 應性之互相攻擊行為。被告辯稱是等邱○彰連開2、3槍 後，方予開槍防衛云云，核與現場僅查獲1 發由邱○彰 所持土造手槍擊發之子彈，即前述證人指稱邱○彰先行 擊發後，就聽見連續槍響，並見邱○彰倒地等情形有異 ，尚難採信。至於證人即被告友人盧禮堂雖於原審證稱 經其檢視被告所提供之土造手槍，發現第1、2顆子彈連 在一起、第三顆子彈卡在槍管裡，依其當兵經驗是有人 連續擊發，惟因卡彈而未射出云云（見原審卷㈢第150 、151頁），然此卡彈情形縱屬現場發生之事實， 亦無 礙於本院依前開證人指證所為被告取出槍彈與回擊時機 ，暨被告未遭邱○彰擊中等事實認定。況且證人盧禮堂 既非在場之人，前述「連續擊發」一節並非其親身見聞 事項，佐以該土造手槍係由被告取走後，再聯絡盧禮堂 查看，並經被告擦拭後藏放，已難據為現場射擊時原狀
認定，亦無另行鑑定判斷之必要，均併敘明。被告據此 主張係遭連續槍擊之情形下，始行開槍防衛云云，亦不 足採。又以制式槍彈而言，其擊發穩定性甚高、殺傷力 亦強，被告受託寄藏經年，並甫於前址2樓實射1槍，就 此槍彈擊發威力更無不知之理，竟仍在近距離狀態下， 對邱○彰連開3槍，分別自其右腋下中線第7肋骨高度、 右乳頭外下7 點鐘方向距乳頭15公分及右上臂外側，肘 關節上8 公分高度射入邱○彰體內，顯有集中射擊邱○ 彰胸腹部位之客觀事實，被告空言否認針對特定部位射 擊，尚難遽採。而人體胸腔、腹腔部位，乃肺臟與肝臟 、脾臟等重要臟器及諸多主要血管分布所在，倘遭子彈 擊中，除可能影響各該臟器運作危及生命外，更可能造 成體內大量出血致命，是以被告前述集中射擊行為，顯 具殺人犯意亦明。被告辯稱並未針對特定部位開槍，亦 無殺人犯意云云，核與前開事證有違，不足採信。 ⒋綜上所述，本件被告殺人事證明確，其犯行堪予認定， 應依法論科。
四、按被告行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，罰金罰鍰提 高標準條例亦於95年5月17日經公布修正，刪除第2條有關易 科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自同年7月1日起施行 。依現行刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，此乃規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。是 依刑法修正前同法第33條第5款規定：「罰金為1元以上」， 且依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，換 算為新臺幣3元以上；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金 為新臺幣1 千元以上」。前開規定依刑法第11條於槍砲彈藥 刀械管制條例有關刑罰之規定亦有其適用，從而，槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項規定關於法定罰金刑部分，亦生法 律變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之 規定，較有利於被告。再刑法第55條關於想像競合犯部分， 非屬犯罪成立要件或處罰效果之變更，故毋庸比較新舊法。 另修正前刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年」，亦以修正前之規定較有利於被 告。是經綜合比較結果，本案應適用修正前之刑法規定。至
於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖於97年11月 26日修正，增列第5 項規定：意圖供自己或他人犯罪之用， 以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之 人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1 ；及100年11月23日修正刪除第1項之死刑規定，然因被告所 犯同條第4 項規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之 新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現 行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，併予敘明。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12 條第4項之未經許可，寄藏手槍、子彈罪；及刑法第271條第 1 項之殺人罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪， 係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有 」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律 上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」 予以論罪，故被告因受綽號「腦子」之託，持有上開具殺傷 力之制式手槍及子彈，係其寄藏之當然結果，不另論罪。公 訴人以被告前開所為係犯同條項之持有手槍子彈罪，容有未 洽。其以一受託寄藏行為，同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪，及同條例第12條第4 項 之未經許可，寄藏子彈罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏手槍 罪論處。又所犯寄藏手槍與殺人二罪之犯意各別、行為互異 ，應予分論併罰。公訴人以其具有方法結果之牽連關係，認 應從一較重之殺人罪，亦有未合，併予敘明。再刑法第62條 自首規定之所謂「發覺」犯罪，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（ 最高法院72年台上字第641號判例要旨）。 本案係因警員劉建明見有一「白色喜美轎車」經過，疑與警 方所獲線索相符，而跟隨車輛進入加油站內，並欲拔槍盤查 時，經被告自承為前述事實之行為人「阿垣」，進而供承犯 罪並配合查案，業據劉建明證述在卷（見本院前審卷第103 至109頁）。又本案調查之初， 僅有證人徐臻指稱嫌犯在前 址2 樓鳴槍後自稱為「湖口『阿源』」，暨其曾經出入同案 被告陳忠義住處之資料進行查證，故除單純之綽號外，並無 「阿源」之相關資料可供查證確認，亦據證人即承辦警員曾 嘉發結證在卷（見本院卷第138頁）。 而證人徐臻於事發後 ，急於奔逃，未記下「阿源」所使用之車號及車色，亦經其
於警詢時供明在卷（見偵查卷第51頁），遑論該白色喜美轎 車並非被告所有，是以該「白色喜美轎車」線索亦難逕與被 告之身分確認直接連結。詰之證人劉建明，復證稱其被分配 追查「白色喜美小客車」，且「車主是誰不知道」，也不知 「阿垣」年籍等語在卷（見本院前審卷第104頁）， 是本案 於被告供承為犯罪人「阿垣」之前，並無證據足認有偵查犯 罪職權之機關或人員，業已查得特定車輛車籍或「阿垣」之 人別、特徵等資料，得以對被告產生合理懷疑。至於證人劉 建明雖另稱當時警方知道『阿垣』及『他住的地方』」（見 本院前審卷第104頁）；「 查獲後我們到分局，與另一組所 查的年籍就核對上了，確認兇手就是羅盛垣」（見本院前審 卷第105頁）云云， 然此顯與證人即相關資料來源之徐臻指 述情節不符，詰之證人即另組負責「至住處埋伏」之警員曾 嘉發亦指稱當時是前往陳忠義家埋伏（ 見本院卷第138頁） ，且同案被告陳忠義住處與被告供承其為犯罪行為人之地點 （加油站）相距約2.4公里，車程約5分鐘之範圍內，有新竹 縣政府竹北分局100年8月10日函暨檢附之職務報告可憑（見 本院卷第80、81頁），以二地所在位置不同，並分別為私人 住宅及公共場所之不同性質，均無劉建明所指已查得被告資 料之情形。因認警方當時確僅得有陳忠義之相關資料，尚不 知被告涉嫌本件犯罪。是以證人即警員劉建明僅依「白色喜 美小客車」之單一資訊，懷疑行經眼前之白色喜美轎車涉有 嫌疑，以該車輛廠牌、車色均非稀有而言，自難謂其已有確 切根據，而得合理之懷疑，故其欲行盤查之舉，尚屬主觀上 之懷疑，難認已經發覺被告為犯罪行為人。本案偵查人員， 在被告對劉建明自承其為持槍射擊之「阿垣」前，並無相關 資料足以懷疑其為犯罪嫌疑人。從而，被告在離開案發現場 ，並丟棄涉案槍械與邱○彰所持土造槍彈後，再於警員欲行 盤查時，主動供承其為前開時、地，持槍射擊之「阿垣」， 繼而於警詢時供述犯罪，並帶同警方前往新竹縣新豐鄉○○ 路旁草叢內，取出扣案之制式手槍與改造槍彈（見偵查卷第 2頁、第78至80頁），應符合自首要件， 其違反槍砲彈藥刀 械管制條例之犯罪部分，並合於同條例第18條第1 項之特別 減輕規定要件。再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項，自 首並報繳持有槍砲之減輕或免除其刑規定，為刑法第62條之 特別規定，被告自首並報繳槍彈，自應優先適用槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項前段規定，並依刑法66條後段， 其 減輕得減至三分之二。是被告所犯殺人罪部分，應依刑法第 62條規定減輕其刑；其所犯非法寄藏手槍罪部分，則依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，減輕其刑。末按， 被
告為76年1 月23日生，有其年籍資料記載附卷可憑，是於前 開殺人行為時，未滿20歲而未成年，是死者邱○彰（77年9 月○日生）當時雖為未滿18歲之人，被告亦無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項（修正前為兒童及少年福利法 第70條第1項）前段加重規定之適用，併此敘明。六、公訴意旨另以被告於95年3月23日下午7時許，劉康永毆打徐 臻罷手後，即依劉康永指示，與劉康永、陳忠義及另2 名不 詳男子，共同基於妨害自由之犯意聯絡，挾持鄧偉成、徐臻 2 人下樓，認其涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪部分： ㈠本件公訴人認被告涉有前開妨害自由犯行，無非係以證人 徐臻、陳欽銓、徐安妮、羅淑慧（即羅鈺涵）及鄧偉成之 指證為主要論據。訊之被告則堅決否認前開犯行，辯稱當 日直接下樓，並無強押徐臻與鄧偉成之主觀犯意與客觀行 為等語。
㈡按刑法第302 條之妨害自由罪，係指私行拘禁及以強暴脅 迫等非法方法剝奪人之行動自由而言。經查：
⒈證人徐臻雖於警詢中指稱是「阿垣」對著自己帶來的兄 弟說把他們帶走，並由2 名年輕人將其「拖走」，鄧偉 成、刁迺平亦遭控制行動到樓下云云（見偵查卷第50頁 ）。然其嗣於原審亦已證稱當時大家是陸續下樓，是「 因為大家都一起下樓，所以我也跟著下去」、「是我自 己要下樓」、「我不知道(鄧偉成為什麼要下樓）， 因 為我被（劉康永）打到頭昏昏的」、「…我就是跟著大 家下樓」、「（剩下徐安妮、羅淑慧、陳欽銓）他們在 整理桌子」、「（沒有人押我，我之前說有人押我，是 因為鄧偉成叫我這樣說的」、「沒有（聽到任何人說叫 小弟押人下去）」等情綦詳（見原審卷㈢第44至65頁） ，是其先後指證已有不符。經詰之證人刁迺平，亦於原 審證稱：「我們是一起下去，我和徐臻及鄧偉成一起下 去樓下」、「（問：徐臻是否被人押到樓下？）我不清 楚」、「（問：跟徐臻一起下樓的人除了你和鄧偉成之 外，還有誰？）我不清楚」、「（不清楚）不是忘記了 ，因為那時候打麻將有好幾個人，是否一起下樓我不清 楚」、「（當時很亂，我們一起下樓，誰走前、誰走後 ，我不清楚，但是差不多時間下樓」、「（下樓的時候 ，劉康永有無跟你一起下樓？）沒有，他先離開」、「 他（指劉康永）先離開，劉康永上去就是打徐臻，他打 完之後就離開」、「（你下樓的時候，有無人限制你的 行動自由？）沒有」等語在卷（見原審卷㈣第120至124 頁）。參之證人刁迺平與被告及劉康永、陳忠義等人間
，全無感情或債務糾紛存在，衡諸常情，被告等人亦無 將其強押離去，徒增對方人手之必要，因認證人刁迺平 證稱其未受控制行動等語，堪予採信。從而，證人徐臻 警詢時指稱被告指示同時帶走彼等3 人云云，是否真實 可採，已非無疑。
⒉證人鄧偉成雖於警詢時指稱被告當天鳴槍後，表示：「 我是湖口『阿垣』，給你們兩個最後一次機會」，並拿 槍要其趴下，然後叫其下樓，其並與徐臻「一起被『押 』到樓下」云云（見偵查卷第185頁）。然此「 最後一 次機會」與喝令趴下等情，核與證人徐臻、刁迺平、羅 淑慧（羅鈺涵）、陳欽銓等指稱被告當日僅於鳴槍後自 稱「湖口阿垣」，有問題可以找他等語均不相符。詰之 證人鄧偉成復於原審時先稱：「劉康永跟徐臻因感情上 的問題吵架，後來就開始打架了，劉康永隨手拿了掃把 打徐臻，我有出面阻擋，後來為什麼沒有打了我也不知 道，之後羅盛垣有拿槍出來，可能是要控制場面，在二 樓好像有開一槍，羅盛垣是對空開槍的，羅盛垣開槍之 後我就下樓了，全部的人都下到一樓了，二樓沒有人了 ，羅盛垣開槍之後有說他是湖口阿垣，後來的事情我就 忘記了，後來我就是跟著羅盛垣、陳忠義他們幾個下樓