臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第43號
上 訴 人
即 被 告 鄭金城
選任辯護人 沙 洪 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院96年度訴字第471號，中華民國98年4月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95 年度偵字第26983號
、第26984號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
鄭金城連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。未扣案0000000000 號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。販賣毒品所得財物共新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、鄭金城（綽號「小豹」）前因施用第二級毒品罪，經法院判 處有期徒刑5月，民國95年5月4日執行完畢。二、鄭金城明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品 危害防制條例第2 條第2項第2款公告之第二級毒品，不得販 賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之概括犯意，而實行下列犯行：
（一）綽號「將軍」之林建通於94年9月28日前之94年9月下旬某 日，在臺北縣中和市（已改制為新北市中和區，下同）中 和路附近，交付鄭金城新臺幣（下同）4 萬元前金，欲向 鄭金城購買數量不詳，總計6 萬元之第二級毒品甲基安非 他命。鄭金城並以其所有0000000000號行動電話作為與林 建通販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具。鄭金城基 於販賣第二級毒品之犯意予以允諾並收受該4萬元前金。 嗣因鄭金城遲遲未給付毒品，林建通即於94 年9月28日下 午14時20分許，以其女友范珮雯申辦之0000000000號行動 電話與鄭金城（0000000000號行動電話）聯繫，向鄭金城 催討交付毒品。鄭金城則於94年9月29日晚間18時9分許， 以0000000000號行動電話聯絡林建通（使用林建通前妻羅 榮梓申請之0000000000號行動電話），向林建通表示已經 在處理交付毒品之事。林建通且於該次通話中以第二級毒 品甲基安非他命已用罄，催促鄭金城儘速交付。鄭金城應 允立刻送交毒品，即於同日稍後，委託年籍不詳之成年人 於新北市中和市「四號公園」餐廳外，交付數量不詳第二
級毒品甲基安非他命予林建通委派之年籍不詳成年人；該 成年人則交付林建通購買第二級毒品甲基安非他命之尾款 2 萬元予鄭金城委託之不詳成年人。鄭金城即以此手法販 賣6萬元第二級毒品予林建通。
（二）鄭金城承續前述販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概 括犯意，連續於94年9月間某日，在臺北市○○區○○路1 段139 號「安和旅館」房間內；94年10月間某日，在臺北 市○○區○○路5段59號2樓，當時借住之綽號「眼鏡」翁 永松住處內，分別收取林嘉仁（綽號「阿仁」）交付欲購 買第二級毒品甲基安非他命之價金各5000元，總計1萬元 ；然嗣後鄭金城均未交付毒品甲基安非他命予林嘉仁。三、嗣㈠94年9 月16日晚間22時30分許，鄭金城因與劉大虎（已 於95 年3月17日死亡，另經檢察官為不起訴處分），在臺北 市○○區○○路2 段244巷8號前遭警盤查，而在鄭金城之背 包內發現鄭金城供自施用之毒品及與本案販毒無關之第一級 毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、分裝袋 2包、吸食用具橡皮管1條；另於劉大虎之背包發現第一級毒 品海洛因1小包、第二 級毒品甲基安非他命4小包、分裝袋1 包、摻食管1支、電子磅秤1台及劉大虎之現金30萬元，因而 懷疑鄭金城與劉大虎可能涉嫌販毒而移送偵辦；㈡因警懷疑 鄭金城可能涉及販毒情事，故向臺灣臺北地方法院檢察署聲 請對鄭金城所有之0000000000號行動電話核發通訊監察書， 經核准後持續上線監聽鄭金城使用之上述0000000000號行動 電話通訊，因而監聽查得前述鄭金城與綽號「將軍」林建通 於94年9 月28日、同年月29日販賣第二級毒品之通話內容， 以及鄭金城與綽號「阿仁」林嘉仁於94年9 月30日通話中談 及如何處理竊盜贓物之事，經警於94 年11月9日下午15時50 分許，前往臺北市○○區○○路5段59號2樓，鄭金城暫住之 綽號「眼鏡」翁永松住處，將當時另因違反毒品危害防制條 例遭通緝之鄭金城緝捕歸案，並扣得鄭金城所有供自己施用 毒品使用而與本案販毒無關之小型電子磅秤1 台、玻璃吸食 器6個、注射針筒5支、夾鍊袋100只及殘渣袋5個；嗣經林嘉 仁供述向鄭金城購買第二級毒品甲基安非他命等情，而查得 上情。
四、案經臺北縣政府警察局海山分局報請暨臺北市政府警察局移 請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍
起訴犯罪事實一㈣、㈤部分，已經原審分別判處連續轉讓第
一級毒品，累犯，處有期徒刑1 年6月，減為有期徒刑9月； 連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑8 月，減為有期 徒刑4 月確定。因此，本院審理範圍，僅止於原判決關於被 告鄭金城涉嫌販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（即起 訴犯罪事實一㈠至㈢）部分。
二、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於 傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以 詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌 其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具 有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許 性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形 ，例外認其有證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚 證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接 、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對 詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外 證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行 使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般 證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判 程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外 供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特 別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳 述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不 符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據， 當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察 事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦 僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述 作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供 述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據 資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第25 15號判決意旨參照）。經查，證人翁永松、林嘉仁已經原 審及本院前審傳喚到庭經交互詰問，證人翁永松、林嘉仁 於警詢之陳述與審理中之證述大致相符。依上述意旨，證 人翁永松、林嘉仁於警詢之證述，顯然已構成具有可信之 特別情狀而具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。證人葉丁財、范
佩雯、繆仁杰、陳婉儀、林建通、葉子菁、張天珍及林嘉 仁於偵查中之陳述，對於上訴人即被告被訴之犯罪事實， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而各該陳述屬證人於 偵查中經具結之陳述，且經審核其作成陳述之外部情狀， 並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信之情況，證人等於 偵查中所為陳述也有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項 定有明文。被告以外之證人王敏明、廖淑盈、王順山、李 守仁、劉大虎及王忠仁於警詢、偵查之證述，經原審及本 院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有 該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本 院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情 況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。（三）其餘憑以認定被告鄭金城犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告鄭金城矢口否認販賣第二級毒品予林建通、林嘉仁，辯 稱：「與林建通沒有見過那麼多次面，我是把他當凱子，騙 他錢，從未拿毒品給他，我叫他錢給我，然後就躲起來，當 天沒有拿毒品給林建通。另林嘉仁是因我被市刑大逮捕後舉 發他竊盜行為，並把所有贓物犯行都推給林嘉仁，林嘉仁才 挾怨報復，事實上根本沒有賣安非他命給林嘉仁」云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於販賣第二級毒品予林建通既遂部分： １、證人林建通向被告購買第二級毒品甲基安非他命，因被告 已收取前金4 萬元卻未交付毒品，故去電催討，被告嗣於 94年9 月29日晚間，委託年籍不詳之成年人於「四號公園 」餐廳外，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林 建通委派之年籍不詳成年人，該成年人則交付購買第二級 毒品甲基安非他命尾款2 萬元予鄭金城委派之成年人等情 ，已經證人林建通於本院上訴審明確證述：「（有無向被 告買過安非他命或海洛因？）是，那天被告有說拿東西比
較好，我就將錢交給被告。（事後被告有無拿毒品給你？ ）被告一直沒有拿毒品給我，後來被告叫人拿毒品給我。 我忘記不知道拿了幾萬元給被告，但是並非被告所述1萬1 千元、1萬2千元，被告打電話給我，當天我們在餐廳聚餐 ，他並非本人拿來，我當時也是請人去拿，拿給我的是安 非他命，數量我忘記了。（綽號是否為將軍，被告的綽號 是小豹？）是的。（女友是否為范珮雯？）是。（女友范 珮雯稱0000000000的電話是你在使用？）是。（94 年9月 28日下午14時20分你女友所申請的0000000000電話，與被 告所使用的0000000000號電話在談話，是否係你與被告在 通話？）是。（在電話中，你對小豹〈被告〉說，男生〈 台語發音〉以及在電話中談及價格，是什麼意思？後來在 內容中又談及價格？）男生是指安非他命，裡面沒有談及 價格。（你當時是要向他購買安非他命？是以多少價格購 買？）他那時候只是在問而已，那時候錢已經被被告拿去 了，詳細的金額我忘記了，因為他錢拿去了，一直沒有拿 毒品給我，我打電話去催，他說他還沒有與人家談好，我 認為他是推託。（你在偵查中向檢察官表示，在94年9 月 28日、94年9 月29日與被告小豹通聯，內容是要向他買毒 品，但是你是要買海洛因，他拿了錢之後一直沒有回音， 所以你有打電話叫他過來，你是要向他購買海洛因，為何 你今日證稱是要向他購買安非他命，到底是要買海洛因還 是安非他命？）他只有拿1 種給我，我記得好像是拿錢給 他，他東西沒有拿給我，於是我第2 次拿錢給他，後來他 叫人拿了1 包安非他命給我，也就是我們聚餐的中和四號 公園餐廳交給我（委派人）。我也有向他買海洛因，但是 他沒有交給我。（你表示這通電話是你與小豹之間對話， 他對你說將軍兄不好意思，我小豹，他問你，你那份是硬 的嗎？你說不好意思，兩種都沒了，被告說我馬上幫你送 過去，兩種都沒有了，硬的是何意？）那時候通電話，因 為被告將錢拿走，一直沒有將東西交給我。你那邊是硬的 嗎？硬的是指（甲基）安非他命，因為他一直找理由，他 找不到（甲基）安非他命，我那時說我這邊有（甲基）安 非他命，要他不要找了，我的意思是要他趕快將毒品（甲 基）安非他命、海洛因拿過來，他當時一直說找不到，我 那時拿錢給他是要買（甲基）安非他命、海洛因，結果他 還是沒有過來，我跟他說兩樣都沒了，表示我兩樣毒品（ 甲基安非他命、海洛因）都沒有了，請他送過來。（你在 電話之中，與被告提及，他說將兄我要跟你拿妹妹過去嗎 ？要去哪裡找你？你說四號公園這裡，安樂路、永和，他
在電話中與你提及這個，是指什麼？是否係你所述他要拿 毒品到四號公園給你？他送何毒品給你？）是的，當初只 有拿到（甲基）安非他命，我覺得他一直向我騙錢。（他 拿多少安非他命給你？）只有一些而已。（你說先交給他 4萬多元，之後給他2 萬多元，總共給他6萬多元，而你方 才表示給被告兩次錢，是否指這兩筆？）詳細的數字，我 忘記了，因為我當初花在買毒品的錢很多，偵查中所述是 實在的。這兩筆錢都是在我打電話給他之前1、2天，都是 在中和市○○路。這兩筆錢相隔一天交付給被告」等語（ 見本院上訴卷第35至37頁反面）。
２、被告所有0000000000號行動電話，與證人林建通使用其女 友范珮雯申辦之0000000000號行動電話及林建通前妻羅榮 梓申辦之0000000000號行動電話，經警依法監聽獲得下列 通話內容（偵23473號卷第26至35頁、原審卷㈡第92至111 頁背面、本院上訴審98 年12月28日勘驗筆錄、99年1月11 日勘驗筆錄）：
①被告鄭金城於94年9月28日下午14時20分50秒以0000000 000 號行動電話接聽證人林建通0000000000號行動電話 （被告基地台位於台北縣中和市○○路68 號4樓頂，原 審勘驗筆錄編號⑨）：
鄭：喂？
林：嘿！
鄭：喂？
林：小豹？
鄭：是。
林：啊．．你．．用了怎樣？
鄭：查．．查．．查甫的【臺語音平聲，非四聲（查某 ），指台語男性】，沒．．沒．．沒有用到耶！ 林：啊！怎會這樣？
鄭：啊就去到那裡時，就給我突然「就地起價」【國語 】。
林：哈啊？
鄭：突然就抬高、就又把價錢抬高。
林：嘿！
鄭：對啊！
林：哈啊！怎麼這樣？
鄭：啊就、幹！他就知道說．．尾字音「ＳＯ ＧＡ」 林：嘿！
鄭：對啊、他就不要那個．．．
林：這樣、這樣、這樣．．．
鄭：而且他手頭的東西也是．．有味的。
林：嗯！
鄭：還細細【台語音「幼幼」】的。
林：這樣就，先不要拿了！
鄭：好！
林：嘿呀！喔！
鄭：了解。
林：好啦！好啦！再找看嘛。
鄭：好！好！我也剛剛才答．．．【以下斷訊】 ②被告鄭金城於94年9月29日晚間18時9分36秒以00000000 00號行動電話撥打證人林建通0000000000號行動電話（ 被告基地台位於台北縣五股鄉○○路○段515號9樓頂平 台）：
鄭：喂？將軍兄，不好意思，我小豹。
林：嘿。
．．．
林：啊啊啊用了怎樣？
鄭：好啊、我這裡有處理到啊！
林：好了喔？
鄭：嘿！
林：好、那你、那你現在人在哪裡？
鄭：我現在人在新竹要上去了。
林：喔好、我在公司，我在公司等你。
．．．
鄭：啊你那邊是硬的嘛？
林：沒了、兩樣都沒了。
．．．
鄭：這樣我了解，我馬上幫你送過去。
核與證人林建通於本院上訴審之證述情節相合，可以採信 。
３、證人林建通雖曾於偵查中證稱：「（94年9月28日下午6時 9分通聯譯文是何意？）這是跟小豹買毒品。（94年9月28 日晚上11時通聯譯文是何意？）這是因為他錢拿了以後一 直沒有回音，我叫他過來，我剛開始的時候是跟他買海洛 因。（這次後來他有無把貨交給你？）交一些些。他是在 中和四號公園的餐廳交給我，因為那天我在餐廳聚餐，我 是先交給他4 萬多，再給他2萬多元，總共6萬多元，他本 來應該給我兩錢，但實際上他只給我半錢」云云（見偵26 983號卷第29 至30頁），似乎是向被告購買毒品海洛因， 檢察官也因而起訴被告此部分犯行涉嫌販賣第一級毒品海
洛因；惟查：
（１）依前述兩次通聯紀錄顯示：①之通訊監察內容所稱「查甫 」是指「男生」，就是第二級毒品甲基安非他命（見本院 上訴審98年9月17日準備程序筆錄第3頁）。通話內容是證 人林建通來電向被告詢問甲基安非他命「用了」（亦即處 理）如何，被告稱對方突然漲價且品質不好，有味道且「 幼幼」（細細粉末之意），證人林建通表示不要向該名毒 販購買，再找找看；②之通訊監察內容則是被告去電向證 人林建通表示毒品已經「處理好」（意即已經有毒品可販 賣予林建通），並詢問證人林建通手上還有何種毒品，證 人林建通表示兩樣毒品即海洛因與甲基安非他命都沒有了 ，被告回答將馬上幫證人林建通送過去。足證上述①之通 話中雙方談論購買之毒品應是甲基安非他命，並非海洛因 （原審勘驗筆錄編號⑨將通話內容之「查甫」〈男生，指 甲基安非他命〉誤為「查某」〈女生，指海洛因〉，已經 本院上訴審勘驗、更正）；至於②之通訊監察內容證人林 建通於被告詢問有何毒品時，回答「兩種毒品都沒了」， 雖然被告聞言表示馬上送過去，但被告並未表示二種毒品 都要送，雙方也未進一步就另一種毒品即海洛因之數量、 價額有所磋商，且嗣後究竟有無併交付毒品海洛因予林建 通，並無證據足以證明，自應認通訊監察內容顯示經意思 合致之「查甫」即「男生」，也就是第二級毒品甲基安非 他命，為被告販毒予林建通之買賣標的物。
（２）證人林建通於偵查中坦承綽號「長腳」、「將軍」，且曾 使用前妻羅榮梓申請之0000000000行動電話。經檢察官提 示監察內容供其閱覽，證人林建通供稱「因被告一直都拿 不夠，故一直催被告」等語。又經檢察官提示94 年9月28 日晚間11時（15分36秒）即原審卷二第107頁反面至108頁 勘驗編號㉔0000000000行動電話與被告持用之0000000000 號行動話通聯內容，證人林建通證稱「因被告拿了錢之後 一直沒有回音，所以去電要被告過來，其剛開始的時候是 跟被告『買海洛因』」等語。經檢察官追問「這次後來」 有無把「貨」交給你，林建通稱：「交一些些，是在中和 『四號公園』的餐廳交給我，我先給被告4 萬多元，再給 他2萬多元，總共6萬多元，原本被告應給我兩錢，但實際 上只給半錢」等語（見偵26983 號卷第29至30頁）；然原 審勘驗筆錄編號㉔之對話內容則是證人林建通問被告「東 西」有沒有拿到，談話內容並無有關何種毒品暗語或代號 ，無從得知究竟是海洛因或甲基安非他命。雖然證人林建 通稱「剛開始」是向被告買海洛因，但林建通當日證稱自
94年5、6月開始向被告購買毒品，則所謂「剛開始」是指 94年5、6月間或94年9 月28日當天之初始，即有疑問。經 以證人林建通於偵查中之證述、原審勘驗筆錄編號㉔及上 述①通訊監察內容加以核對：①是談論買「查甫」（甲基 安非他命），林建通證稱因被告拿錢之後遲遲未交付毒品 才會有原審勘驗筆錄編號㉔之催促通話。可證原審勘驗筆 錄編號㉔之內容，是證人林建通催促被告交付甲基安非他 命而非海洛因。得證證人林建通所謂「『剛開始』是買海 洛因」云云，並非指94年9 月28、29日，被告實行本次販 賣甲基安非他命之時點。
（３）證人林建通於本院上訴審審理時證稱：其綽號「將軍」。 女友范珮雯申請之0000000000手機由其持用，其曾向很多 人購買海洛因、安非他命施用，那天（9 月28日）被告有 說拿東西比較好，就將錢交給被告，被告一直沒有交付毒 品，已忘記拿了幾萬元給被告，但並非被告所述1萬1千元 、1萬2千元那麼少。被告打電話給證人林建通，當天（9 月29日）證人林建通在餐廳聚餐，被告並非本人拿來，證 人林建通當時也是請人去拿，拿給證人林建通的是安非他 命，數量忘記了等語。經受命法官提示上述①即94年9 月 28日下午6時9分、②即94年9月29日晚間18時9分36秒通聯 內容，證人林建通確認是其與被告之談話，男生指的是安 非他命等語。受命法官並質以在偵查中向檢察官表示要向 被告買海洛因，但被告拿錢沒回音，為何在本院上訴審證 稱是拿安非他命，究竟是係向被告購買何種毒品？證人林 建通明確證稱被告只有拿一種東西給他，記得是拿錢給被 告，被告沒拿東西給林建通，於是第二次再拿錢給被告， 被告叫人拿1包安非他命到林建通聚餐的「四號公園」。 曾要向被告買海洛因，但是被告沒有給等語。再經受命法 官向證人林建通確認被告究竟送何種毒品到「四號公園」 ，證人林建通確定被告當初只交付安非他命，且只有一些 而已等語。受命法官再提示偵訊筆錄，質疑證人林建通所 稱向被告購買毒品之種類，有兩錢海洛因、海洛因及安非 他命共6 萬元之別；而關於被告是否親自交付？交付何種 毒品，則又有親自交付海洛因（偵查中）、託人交付安非 他命（上訴審）之差異等疑問，證人林建通則供稱因時間 太久，只記得被告給一些而已，已經沒有辦法確定是何種 毒品，且當初類似的情形碰到很多等語（見本院上訴審卷 二第35至37頁）。綜合證人林建通於本院上訴審之證詞， 足認證人林建通已經先付錢向被告購買毒品（此與證人於 偵查中之供述一致）、證人林建通一再證稱被告於94年 9
月29日晚間，在「四號公園」餐廳，僅交付一種毒品即甲 基安非他命予證人林建通委託之人等事實，可以認定。嗣 本院上訴審受命法官提示偵訊筆錄，質疑證人林建通所稱 向被告購買毒品之種類，何以有兩錢海洛因、海洛因及安 非他命共6萬元之別，證人林建通才改稱時隔太久，只記 得被告有給一些毒品，但不確定種類云云。此情並經證人 林建通於本院審理時證述：「那天晚上才有人拿毒品過來 給我，什麼毒品真的忘了。送過來的毒品不是海洛因就是 安非他命，忘記了。在上訴審時，說拿的是安非他命，數 量忘記了，當時講話實在」等語（見本院更三卷第131 頁 反、132 頁反面）。經分析比對證人林建通之證詞，其於 偵查中僅稱被告於94年9月29日有「交貨」，但未確定「 貨」是海洛因；由原審勘驗筆錄編號㉔通訊監察內容與上 述①通訊監察內容比對，被告「交貨」予證人林建通之毒 品應為甲基安非他命，已如前述。而證人林建通於本院上 訴審99年1月20日詰問時距離本案行為時94年9月29日已逾 5 年半，就其偵查中之供述與在本院上訴審詰問初始之供 述不一致遭質疑時，其猶稱因時隔過久只記得被告給一些 毒品，於本院審理時仍為相同證述，而證人林建通在本院 上訴審關於被告於94年9 月29日在「四號公園」餐廳外， 交付甲基安非他命之證詞與通訊監察內容既相符，應認證 人林建通於本院上訴審初始所稱94年9 月29日託人在「四 號公園」餐廳收受之毒品為甲基安非他命之證詞，可以採 信。
（４）被告以持用之0000000000號行動電話接聽其女友陳婉儀所 使用之0000000000 號行動電話，於94年9月29日下午18時 19分8秒，經警依法監聽取得之下列通話內容（見偵23473 號卷第34 頁、原審卷㈡第112頁勘驗筆錄編號㉝及本院上 訴審99年1月11日勘驗筆錄）：
鄭：喂？
陳：喂？你等一下不用按門鈴，你到樓下的時候，打電話 上來。
鄭：幹嘛？
陳：就是他們按門鈴都不開啊！
鄭：好、我到了我會打給你啦！我現在也．．也要先．． 先去拿軟的啊！
陳：喔、你會不會很久才來？
鄭：我要先拿軟的，先拿一錢軟的回來。
陳：你會不會很久才來？
鄭：不會啦！不會啦！儘快！我在趕了嘛，我現在已經在
市區了嘛！
陳：嗯，好！byebye！
電話中，被告向女友陳婉儀表示要去拿一錢「軟」的（即 海洛因）回來，雖然此通電話是在證人林建通與被告前述 ②即94年9月29日晚間18時9分36秒通話後約10分鐘之通話 ，但被告辯稱其與女友均有施用第一、二級毒品，要去拿 海洛因與證人林建通無關等語。經查，此通電話是被告與 女友陳婉儀之通話，而非與林建通，且依上述②之通話內 容，應是被告已經拿到毒品才與證人林建通聯繫，則被告 向女友陳婉儀稱要去拿海洛因，即難認與證人林建通之毒 品交易有關。參酌其他通訊監察內容，被告與他人電話聯 絡之內容幾乎都與毒品有關，被告本身也是施用毒品之人 ，實難依被告與女友陳婉儀之通話內容，逕予推論被告與 證人林建通具有買賣海洛因之合意。
（５）94年9月29日晚間19時7分37秒及同日晚間19時28分33秒被 告持用之0000000000號與證人林建通使用之0000000000號 通訊監察內容，經本院更㈠審函臺北市政府警察大隊調取 錄音帶，該大隊於99年7月20日以北市警刑大字第0993349 2160號函覆稱：「經反覆找尋未找到該份監聽錄音帶，且 原承辦人已調至其他單位服務」等情，有上述函文可憑（ 本院更㈠卷第87頁）。則該通訊監察內容既無從勘驗，上 述錄音內容及其譯文，即不得採為被告犯罪之證據。另被 告與案外人劉大虎（已歿）於94年9月16日晚間22時30 分 許，在臺北市○○區○○路2 段244巷8號前遭警盤查，並 在被告之背包內扣得之被告供自己施用毒品所用而與本案 販賣毒品無關之第一級毒品海洛因1 小包、第二級毒品甲 基安非他命2小包、分裝袋2包；另在劉大虎背包內扣得劉 大虎所有供其自己施用之第一級毒品海洛因1 小包、第二 級毒品甲基安非他命4 小包、分裝袋1包、電子磅秤1台， 已據被告及證人劉大虎供明（偵23473號卷第12至25頁） 。而如上扣案物也均不足以採為被告涉嫌販賣毒品海洛因 之起訴犯行證據。
（６）雖然被告於原審曾經坦承上述①、②兩通電話是幫證人林 建通調取第一級毒品海洛因云云；但在本院上訴審之後即 一再辯稱：「因為當初原審提示我與林建通的譯文，法官 問我女生是指什麼，我稱是海洛因，這句話的意思是海洛 因沒有幫他問到的意思，這通電話法官也有勘驗過了，當 時真的是有被誤導」等語，而原審勘驗上述①被告與證人 林建通於94年9 月28日下午14時20分50秒之通訊監察內容 （原審勘驗筆錄編號⑨），確實將通話內容之「查甫」（
男生，指甲基安非他命）誤為「查某」（女生，指海洛因 ），已經本院上訴審勘驗後予以更正。被告因施用海洛因 及甲基安非他命，而與其他施用毒品之人往來頻繁，原審 提示翻譯錯誤之通訊監察譯文，不排除被告遭誤導之可能 ，經本院比對相關通訊監察內容與證人林建通知之證詞， 已可確認前述①、②即94年9 月28、29日兩次通話內容均 是關於安非他命之交易而非海洛因。被告此部分關於誤導 之辯解尚非全屬無稽，可以採信。
４、綜上，被告鄭金城確曾於94年9月29日，在「四號公園」 餐廳外，依前述①、②通話內容交付甲基安非他命予證人 林建通，而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林建通之 犯行，可以認定。
（二）關於販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁部分： １、被告坦承於94年11月9 日經警查獲之那段期間，與證人林 嘉仁一同施用第二級毒品甲基安非他命，並因施用毒品之 關係而陪同證人林嘉仁將其所竊得之財物拿去銷贓等情（ 本院上訴卷㈡第34頁反面）。而證人林嘉仁證述：「確實 有在94年9月、10月間在安和旅店還有辛亥路1個綽號眼鏡 的男生的家中跟鄭金城用1公克5000 元買安非他命來用， 5000元可以買1 公克，這是安非他命的價格」（見原審卷 ㈢第132 頁背面及第134頁反面）、「（94年9月、10月間 你的安非他命來源？）安非他命有向別人拿，也有以贓物 交給被告之後，再由被告交付給我安非他命。（你有無在 94年9 月、10月間向被告購買安非他命？）我不記得了， 我買了很多。（你有去過綽號眼鏡的翁永松的家中？）有 。（你是否可以簡單描述翁永松家中的第一道大門？）鐵 門，之後是玻璃門，他家是透天的。（安和旅店你去過否 ？）有。（去過的次數？）1、2次。（你在原審證稱，94 年9月、10 月在安和旅店及辛亥路綽號眼鏡的翁永松家中 跟被告用一克5000元的價格購買安非他命施用，有無此事 ？）對。（你這兩次向被告購買安非他命都是1克5000 元 ？）這兩次有。我有各交付5000元給被告」等語（本院上 訴卷第39頁）。對於在前述時地向被告購買第二級毒品甲 基安非他命之事實，前後供述相符。因此，被告分別於94 年9月間某日，在臺北市○○區○○路1段139 號「安和旅 館」房間內、94年10月間某日，在當時被告借住、綽號「 眼鏡」之翁永松位於臺北市○○區○○路5段59號2樓住處 內，由林嘉仁各交付5000元之價金，而向被告購買第二級 毒品甲基安非他命之事實，可以認定。公訴意旨關於此部 分價金數額之記載稍欠週延，應予補正。
２、證人林嘉仁對於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事 實，其證述固均一致，但對於被告嗣後是否確已交付毒品 ，則供稱：「我不記得跟鄭金城以現金、贓物方式購買毒 品成交幾次，也不記得被告總共請我過幾次毒品。有用現 金向被告買毒品，但被騙，因為錢給被告，東西沒拿到。 用現金買毒時，買價不一定，有時1 克3500，有時5000， 沒有拿到東西，不知道確實的量。用贓物買毒時，因被告 認識收贓物之人，我分次把贓物拿給被告請被告讓收贓者 估價再換等值安非他命給我，被告放很多，要一次給收贓 者，後來被告被市刑大抓，市刑大就跟監我，我也被抓， 所以我也沒拿到。94年9 月、10月間在安和旅店還有辛亥 路一個綽號『眼鏡』的男生的家中跟被告鄭金城用1 公克 5000元買安非他命，但是被告把錢拿走沒有給毒品，好幾 次都這樣。不過因為被告在安和旅店及翁永松住處內跟我 以每克5000元代價交易安非他命是最後兩次，但我也不記 得有無成交」等語（見訴471 卷㈢第132頁至135頁）。嗣 經原審訊問何以被告捲款潛逃後仍願繼續向被告購買毒品 ，則證稱因為毒癮發作又無其他來源等語（見訴471卷㈢ 第135 頁）。因認證人關於上述被告未給付毒品之證述， 尚可採信。綜上，證人林嘉仁曾向被告以贓物換毒品或以