臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第90號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐忠男
選任辯護人 陳俊翰律師
上列上訴人因被告犯妨害性自主罪案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度侵訴緝字第2號，中華民國100年12月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2722號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐忠男與未滿14歲代號00000000女童（民國89年10月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女童）之外祖父係朋友關係。其於 95年1月29 日深夜時分，前往新北市板橋區（詳細地址詳卷 ）A女童住處休息時，見A女童年幼可欺，以帶A 女童外出找 母親為由，將A女童攜離上開住處，並騎乘機車將A女童載往 新北市○○區○○路000巷00號前（起訴書誤載為000號）。 其明知A女童為未滿7歲之幼女，竟基於對未滿14歲之女子強 制性交之犯意，不顧A 女童年稚，缺乏對性自主決定之自由 意思，不顧A女童反對，違反A女童之意願，強行掀起A 女童 衣物，以嘴親舔A女童胸部，以手指撫摸A女童下體，並插入 A女童陰道，以此方式對A 女童為強制性交行為得逞。嗣因A 女童哭鬧不休，徐忠男始於95年1月30日凌晨1時30分許，將 A女童載回A女童住處，適為A女童之父代號00000000A（下稱 A父）發現情狀有異，追問A女童後始悉上情。二、案經A女童及A父訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告徐忠男（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，
均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第31頁），本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時供認不諱 （詳本院卷第30頁反面、第49頁），核與證人即告訴人A 女 童於警詢時指稱：伊晚上在門口找媽媽，被告說要帶伊去找 媽媽，可是他騙人，他騎車帶伊去，不知時間、地點，外面 的椅子很髒，他說伊不可以哭哭，不然他要生氣，伊有說「 不要摸我」，被告把伊衣服掀高，用嘴巴舔伊胸部，用手摸 伊尿尿的地方，手指伸進尿尿的地方，流血了，很痛，被告 說不可以和爸爸、媽媽及妹妹講，不然要打伊，是被告騎車 帶伊回去等語，及證人即告訴人A 父於警詢時指稱：伊於95 年1月30日凌晨1時許，發現伊女兒即A 女童不在家睡覺，便 出門找，嗣被告騎機車戴A女童返家，卻沒有帶A女童進門， 伊發現有異，便於同日凌晨1時40分許與伊太太查看A女童， 發現A 女童臉色怪怪的，而且又發現其內褲上有血跡，便詢 問A女童，A女童說阿伯帶她去很髒的椅子上，伸手摸她及用 嘴親吻她，伊便帶A 女童至亞東醫院就診並報案，亞東醫院 診斷A 女童有受傷，伊認識被告，他是伊丈人的朋友等語相 符（見95年度偵字第2722號偵查卷《下稱偵卷》第14頁至第 17頁），並有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 1紙、現場相片2張及亞東紀念醫院100 年9月1日亞醫歷字第 1006410553號函暨告訴人A女童病歷影本1份在卷可查（見偵 卷第18頁證物袋、第19頁、原審卷第69頁、第70頁證物袋） 。
二、按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法 」係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言 。換言之，由保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害 人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體 違反被害人意願之方法行為，亦即行為人與7 歲以上未滿14 歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基 於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交， 所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違 反其意願之方法」而為之（最高法院99 年度第7次刑事庭會
議決議參照）。經查，告訴人A女童於本案案發當時年甫5歲 ，有其年籍資料在卷可查，被告既為告訴人A 女童外祖父之 友，就告訴人A 女童之年齡理應知之甚詳，且其自告訴人A 女童之外觀，亦應可判斷告訴人A 女童於本案案發當時，應 係未滿7歲之幼女。其對未滿7歲稚女A 女童為前開行為，依 上說明，被告違反告訴人A 女童意願，對之為加重強制性交 犯行之事實，應可認定。
三、綜上，被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案 事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、法律適用：
㈠新舊法比較：
查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第 09400014901號令修正公布，並於95 年7月1日施行，刑法施 行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500 085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施 行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較。經查：
⒈按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之 行為，被告行為時之刑法第10條第5 項定有明文。被告行為 後，上開性交之定義亦於95年7月1日修正施行，增訂「或使 之接合」之行為，非僅係單純文字之修正，是該條文仍屬法 律之變更而有新舊法比較之問題。惟經比較新舊法有關性交 定義規定之結果，新法對被告並非較為有利。
⒉另查，修正前刑法第222 條第1項第2款原規定「犯前條之罪 而有左列情形之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑： 對14歲以下之男女犯之者。」，修正後規定「犯前條之罪而 有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：對未滿14 歲之 男女犯之者。」就被害人年齡構成要件及刑度均有修正，就 年齡部分，參照刑法第10 條第1項規定「稱以上、以下、以 內者，俱連本數或本刑計算」，是上述舊法所稱之「14歲以 下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14 歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述 性交及加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同
，應屬刑罰實體規定事項之變更（最高法院96年度臺上字第 3121號判決要旨參照）。查告訴人A 女童於被告本案行為時 ，為年甫5 歲之幼女，業如前述，從而上開年齡構成要件之 修正，對被告而言，並無利與不利之差異。至就刑度部分， 修法後之規定就法定刑最高刑度部分刪除無期徒刑，經比較 新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告。 ⒊刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標 準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95 年度第8次 刑事庭會議決議參照）。
⒋綜上，經綜合比較之結果，以修正後之規定較有利於被告， 應整體適用修正後刑法之規定。
㈡論罪科刑及是否強制治療：
⒈查告訴人A女童係89年10月生，於本案案發時，係未滿14 歲 之女子，有其年籍資料附卷可按。被告對未滿14歲之女子， 違反其意願而為性交之行為。核其所為，係犯刑法第222 條 第1項第2款之加重強制性交罪。被告以違反女子意願之方式 而為猥褻之低度行為，應為以違反女子意願之方式而為性交 之高度行為所吸收，不另論罪。告訴人A 女童於遭被告強制 性交時，係未滿7 歲之兒童，雖兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定對兒童及少年犯罪者，加重其刑至 二分之一，惟該項但書復明定：但各該罪就被害人係兒童及 少年已定有特別處罰規定者，不在此限。查刑法第222條第1 項第2款之對未滿14 歲之男女強制性交罪，係以被害人年齡 14歲以下所設特別處罰規定，自包括被害人為未滿12歲之兒 童在內，是以本案應無依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段規定加重其刑之餘地，附予敘明。 ⒉末查，被告上開行為後，刑法第91 條之1亦經修正。修正前 刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第 229條、第230條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無 施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所， 施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止 。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒 刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」；修正 後刑法第91條之1則規定為：「犯第221條至第227條、第228 條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2 項第1款及其特別法之罪，而有下 列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執 行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯
之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育 後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其 再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停 止治療之必要。」其中修正後刑法第91條之1 有關強制治療 之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制 ，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第 42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告 ，自應適用修正前之刑法第91條之1 規定（最高法院96年度 第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本案原審囑託亞東紀念 醫院鑑定被告有無依上開修正前刑法第91條之1 於刑之執行 前令入適當處所施以強制治療之必要，經鑑定結果認為：被 告承認於95年1月29日深夜，騎機車載A女童至○○縣○○市 ○○路000巷00號前，確有拉下A 女童褲子，撫摸A女童下體 ，但否認曾以右手手指插人A女童陰道，或親舔A女童身體， 95年1月30日亞東紀念醫院診斷證明亦說明A女童處女膜完整 ，但會陰部表皮瘀血。被告目前無接受強制治療的必要等情 ，有亞東紀念醫院精神鑑定報告書1 紙在卷可查（見原審卷 第43頁）。本院復參酌被告以往並未有何妨害性自主之犯罪 前科，且又別無積極證據足證被告確有強烈性犯罪之心理傾 向或變態意念，因認尚無對被告施以治療保安處分之必要， 爰不另令被告入相當處所施以治療之宣告。
五、原審本於同上見解，適用修正後刑法第222條第1項第2 款之 規定，審酌被告身為告訴人A女童外祖父之友人，罔顧A女童 時為甫年滿5 歲之幼女，生理、心理及人格發展皆未臻成熟 ，亟待建立對於人性之信任與期許，被告卻利用A 女童稚嫩 可欺、無力反抗之弱點，對A 女童為本案犯行，造成其心理 、身體難以磨滅之傷害，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人 A 女童之母達成和解，並已給付部分賠償金，且其年事已高 ，予以酌減其刑，復無前科，暨斟酌其犯罪之動機、目的、 手段、智識程度等一切情狀，復認被告因一時衝動而為本案 犯行，並未更進一步以暴力方式傷害A 女童之身體，且於本 案行為後，隨即將A 女童送回住處，足見其主觀惡性尚非十 分重大，顯係因一時失慮致肇犯行，A 女童之母亦表示希望 法院從輕量刑之意（見原審卷第103頁反面、第66頁、第105 頁、第105-1 頁），而認被告犯罪情狀顯可憫恕，如量處最 低法定刑度之7 年有期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一 般人之同情，依刑法第59 條規定酌減其刑，量處有期徒刑4 年6月；並因被告所犯之罪經宣告逾有期徒刑1年6 月之刑， 不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑；另說明被告目 前無接受強制治療的必要等情，其認事用法尚無不合，量刑
亦稱妥適。檢察官提起上訴略以：被告行為時尚非屬年事已 高，且原審對被告究有如何客觀上足以引起社會一般同情， 而有堪以憫恕等酌量減輕其刑之事由，均未置一詞，已屬理 由不備。又被告未衡酌被告係Ａ女童長輩，利用與Ａ女童熟 識之機會，假借欲帶Ａ女童外出找媽媽為由，趁機將年幼之 Ａ女童帶離住處至一陌生處所發洩其性慾，致Ａ女童幼小身 心受創甚鉅，原審量刑顯然過輕等語；另被告提起上訴稱其 已坦承犯行並與被害人和解，且病痛纏身、生活難以自理， 認原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72 年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細 審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其 刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決 不當，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。