臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 吳國清
指定辯護人 林曜辰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
侵訴字第90號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5829號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳國清犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳國清透過張金春之成年女子結識警詢代號0000-000000 之 成年女子（以下稱A 女，真實年籍姓名均詳卷）。吳國清於 民國100年1月19日晚間7時許，飲酒後前往張金春位於桃園 縣龜山鄉○○路○段1130號1樓美容院之住商混合住處，斯時 A女正與張金春、張金春之子、及另2名不詳友人在該處聚餐 ，吳國清即加入其中，約20分鐘餐畢後，該2名不詳友人即 行離去，張金春之子則上該處4樓。旋A女因餐後胃痛，央張 金春至附近藥局購買胃藥，吳國清見現場僅剩下A女及張金 春之瘖啞、不能自理生活之孫女，遂認有機可趁，而萌生強 制猥褻之犯意，以雙手抓住A女雙手，並仗勢體格優勢，將A 女強行壓制在沙發上，不顧A女推拒、抵抗表示反抗，吳國 清猶違反A女之意願，一手伸入A女衣服內，強行撫摸A女之 胸部，另手伸入A女所著運動褲及底褲內，強行撫摸A女之下 體及臀部而猥褻得逞。迄同日晚間7時30分許張金春購藥返 家發現，始悉上情。
二、案經A 女訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人A女、張金春於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯 護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意 見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第30頁反面 、55頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有 證據能力。
㈡證人A女、張金春於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖
屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查 中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認 上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告吳國清固坦承其於100年1月19日晚上7時 20 分許，在張金春位於桃園縣龜山鄉○○路○段1130號1樓 住處，與A女有肉體上摩擦、接觸等情（見原審卷第43頁反 面），惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：是A女一直摸 伊、挑逗伊，才將A女壓在沙發上拉來拉去，伊多少會摸到 她云云（見同上原審卷及本院卷第31頁）。辯護人則以：㈠ 被告與張金春多年友好，自然知道張金春所經營之美容院至 案發之際仍屬於開放狀態，任何人可以自由出入，張金春於 出門買藥時表示速速回來之語，被告亦同時聽聞，故被告不 可能於當時環境下膽敢違背被害人意願而為猥褻。㈡案發現 場黑色沙發桌椅及物品都沒有移動或打翻痕跡，張金春還強 調「都很整齊」。被告若違反被害人意願對其實施強暴行為 ，A女當時並非無意識之狀態，怎無抗拒被告受傷、呼救或 衣物破損之痕跡？則被告是否有違反A女意願對其實施強制 行為均有疑問。㈢再者被告體型龐大，相較於中等身材之Ａ 女，如果被告果真有心性交，當不致於僅止於手摸胸部或下 體之程度，斟酌被害人自陳案發歷時約八分鐘左右，被告又 未自行脫衣脫褲，被害人也未遭脫褲，美容院又是門戶開啟 等情，縱認被告係違背被害人意願為之，僅可能猥褻，不可 能進一步打算性交。而以A女證詞，被告僅提到「想要」， 並未言明要「性交」或「愛撫」，至A女一時驚慌而往壞處 猜想，致為被告不利之證詞，不足以認定被告即為性交之犯 意等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人A女於警詢、偵訊、原審 審理時迭次證述明確，其證言內容如下：
1.於100年1月19日警詢時指稱：我因為胃痛身體不適，請張 金春幫我至附近藥房買藥，一樓客廳就剩我跟加害人吳國 清，吳國清等我朋友張金春出門買藥後，見狀後就開始先 強押我至客廳的沙發上，他的雙手強行先壓住我的雙手， 使我無法反抗，然後他的身體就直接壓在我身上，我極力 反抗他，請他不要這樣子，但是吳國清他不聽我的哀求， 執意對我上下其手，先用他的嘴巴親吻我的脖子，再來將 我的運動上衣掀至一半，撫摸我的胸部，接著吳國清用他 的手伸入我的運動褲內，強行撫摸我的下體及屁股，約至 100年01月19日晚上19時30分，我朋友張金春買藥回來見 狀後，就趕快將吳國清從我身上拉開，並責問吳國清在做 甚麼，吳國清當下沒有回應，他就直接從後門離開我朋友 張金春家裡。吳國清用他的雙手強行壓制我的雙手，加上 他的體型壯碩，他的身體又壓住我的身體，讓我根本無法 反抗。當時我有試著掙脫，我的雙手與身體當時都被吳國 清壓制住，無法動彈，我只能哀求吳國清住手等語（見偵 查卷第5至6頁）。
2.於100 年3 月10日檢察官偵查時證稱：「被告見到張金春 幫我買藥，因為家中沒有其他人在，我本來坐在椅子上， 他將我強行壓在沙發上，他的雙手壓住我的雙手，讓我無 法反抗，我有試著要反抗，並安撫他，說朋友不要這樣子 ，他說他一定要，他身體就壓在我身上，先親我的脖子， 又將我的衣服強行拉起來，拉到一半，強制撫摸我的胸部 ，他的手直接伸進內衣摸我的胸部，後來他的手伸進我的 運動褲裡面，手直接伸進我的內褲裡面，摸我的下體及屁 股，我努力掙扎，我有咬他，但是他還是不放手。就在此 拉扯期間，張金春買藥回來，他一開門，我就喊：救命， 被告要強暴我。張金春就將被告拉起來，並說：「你在幹 什麼」，後來我起來就拿小板凳及安全帽打他，後來被告 說：不要就不要，脾氣這麼不好，我說我被你強姦是應該 的嗎？還說我的脾氣不好等語，我還有打被告，被告才離 開等語（見偵查卷第31至32頁）。
3.另於原審101年1月3日審理時結證稱：100年1月19日當天 我去張金春位於桃園縣龜山鄉○○路○段1130號租來的美 容院營業場所，我買了一些羊肉爐的火鍋料要跟張金春一 起吃飯，當時我是大約下午五點多抵達上開處所，張金春 當時在幫客人洗頭，我就直接進入屋內廚房料理火鍋料， 在下午六點多的時候，張金春的兒子回來了，我、張金春
及他的兒子三人就一起吃火鍋，吃了一個多小時，被告就 自己過來，坐了一下之後，張金春的兒子就吃飽上四樓了 ，後來因為我的肚子不舒服，我請張金春去隔壁巷子幫我 買藥，只剩下被告與我還有床上張金春一個不會走路、不 會講話的孫子，被告就趁機欺負我。張金春離開後，當時 客廳電視是開著，而張金春的孫子躺在客廳的床上，我跟 被告是分坐在電視旁邊不同的沙發及椅子上，被告就到我 坐的沙發旁，將我強壓在沙發上，將我的上衣往上拉，拉 到胸部的下沿處，另一隻手伸入我的衣服內，撫摸我的胸 部，另一隻手伸入我的褲子及內褲內，我當時高喊不要、 救命，我說我們既然是朋友，你不應該這樣對待我，此時 張金春剛好回來，我就對著張金春喊救命，他要強姦我， 張金春就把被告拉開，我起來以後，非常生氣，就拿椅子 、安全帽要打被告，被告就跟我說不要就不要，幹嘛那麼 生氣，悻悻然從後門溜走。被告摸我胸部及私處、屁股整 個過程大約十分鐘左右，因為我一直反抗，所以沒有讓被 告得逞。我有咬被告的手，也有推被告，我的腳被被告壓 著，無法動彈，被告蠻壯碩的，我一個女孩子無法反抗等 語（見原審卷第37至38頁）。
4.綜觀A 女前後指訴，均相一致，無明顯矛盾或不合常情之 處，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經 過。又參酌案發前A女與被告前往共同友人張金春家中， 依被告及證人張金春所述，當晚2人有相互敬酒，張金春 去買藥前告訴人還有買檳榔給被告吃（見偵查卷第14、39 頁），可知彼等間並無何怨隙，甚或略有交情，衡情A女 應無不良動機刻意捏造被害事實誣陷被告之可能，甚至因 而擔負誣告、偽證之風險。
㈡又所稱其於上揭時、地遭被告強制猥褻，被證人張金春發現 始得救等情，與證人張金春於警詢時中證述：大約於100年1 月19日我原本與被害人A女3在我家（桃園縣龜山鄉○○路○ 段1130號)聚餐，約晚上18時40分左右吳國清來我家看到我 們在聚餐，他也加入我們聚餐，但是他看起來在來之前就喝 了很多酒的樣子，大約在19時許左右被害人說她胃痛，我就 好心幫他出去藥房買止痛藥，我買好後約於19時20分許返回 家裡，我一進門就看到吳國清與被害人2人在客廳沙發上， 吳國清壓在被害人的身上，我看到就罵吳國清為什麼要這樣 ，我就上前去拉吳國清，被害人也一直用腳踢吳國清，吳國 清就從沙發掉到地上，被害人拿凳子等物品要打吳國清，我 怕被害人會打死人，我就搶過被害人手上拿的東西，吳國清 就走掉了等語（見偵查卷第11頁）、於檢察官偵查時結證稱
：我回家一進門，就看到被告與告訴人在沙發上，我就拉被 告下來，告訴人用腳踢被告，被告倒在地下，我有罵被告： 你幹嘛這樣？被告都沒有出聲。後來告訴人有拿板凳打被告 ，我搶下告訴人手上的東西。後來被告就走了，告訴人也離 開了（見偵查卷第38頁）等情相符。至證人張金春於本院審 理時證稱：伊買藥回來後，看見A女躺在沙發上，被告則蹲 在沙發上面，沒有趴在A女身上等語（見本院卷第53頁背面 ），與其於警詢、偵查中所證「吳國清壓在被害人身上」不 符，顯有迴護被告之嫌，尚難以之作為有利於被告之認定。 ㈢況被告於檢察官偵訊時，業已自承：「我只有摸她（A女） 的胸部，沒有摸下體」、「（問：你是否有摸A女的屁股及 下體，而你記不清楚？）我只記得有壓住她，多少應該有。 」等語、並承認有犯強制猥褻罪（見偵查卷第44頁至第45 頁），另於本院審理時自承：我多少會摸到她等語（見本院 卷第31、56頁背面），同可佐A女、證人張金春證述情節顯 屬有據，應堪憑採。
三、被告所辯不足採信之理由：
㈠被告雖辯稱：其沒有將手伸入A女上衣及內褲去摸A女的胸部 及下體云云。然查，被告於檢察官訊問時，均坦承有以手摸 告訴人A女胸部、下體、臀部等情不諱，已如前述，核與證 人A女歷次證述之情節相符，被告嗣後空言狡辯，顯無足取 。
㈡又查被告固於案發前有飲酒，惟當時非無辨別事理、對外在 情事反應之能力，除據證人A女於偵查中證稱：被告很正常 ，他還可以正常對答，因為他當時還說我一定要，我說不要 這樣，我們是朋友，事後我朋友回來後，我拿板凳打他，他 還對我說:不要就不要，說我脾氣不好等語。所以他是有喝 酒，但是不到意識不清的程度等語（見偵查卷第32頁），另 於原審證稱：被告當時意識非常清楚。我被被告欺負以後， 剛好張金春回來撞見這樣的情形，我有拿椅子要打被告，被 告當時還有跟我說不要就不要，幹嘛這麼生氣，所以我判斷 被告非常清醒等語（見原審卷第37頁反面），已見被告於事 跡敗露後，面對A女指責，立即回應「不要就不要，幹嘛這 麼生氣」之語企圖脫免其責，又審視本案被害人當時被害環 節，被告係於張金春暫時離去之後，屋內僅存被告、A女及 一無法自理能力之人，方才出手，應見被告案發前已確認過 相關環境情狀，思慮判斷後認有機可趁，而為本案犯行，顯 見其主觀不法意識明確。又A女雖於過程中，為求脫身，虛 以「要做的話到外面去」等語，然查，A女口出前言，係為 爭取逃脫機會，已為其證述在卷（見原審卷第10頁反面），
在A女為該言詞前、後，均有不斷掙扎抗拒，另據A女證述明 確（見原審卷第38頁反面、第41頁反面至第42頁），衡情A 女既已抗拒在前，對被告虛以委蛇仍未能脫身，復為極力掙 扎在後，而2人前未有何親密關係，為雙方供述一致（見偵 查卷第5、13頁），依被告當時神智，應可輕易查知A女並不 願與其發生肢體上之親蜜接觸行為，而仍行強，其主觀上有 違背A女意願而為強制猥褻之意思已甚明確。辯護人據以： 被告酒後誤認A女真意，以A女願與之交好，無強制性交犯意 云云，應非可採。
㈢至被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時迭以：是A女先動 手挑逗，才將A女壓在沙發上拉來拉去，張金春進來後，A女 才惱羞成怒說伊摸A女云云。然查，被告於警方通知到案初 詢，對警方質以有無性侵A女行為時僅答以：可能是酒喝多 了，不知道會這樣等語（見偵查卷第13至14頁），未有隻字 片語提及有關A女主動挑逗之情，嗣於2個月後，經檢察官傳 喚，始為此抗辯，已有砌詞卸責之虞。再A女及張金春均一 致證稱：張金春購藥返回時，見被告壓在A女身上，有拉起 被告，質以「你幹嘛這樣！」，A女並出手毆打被告，已如 前述，並為被告自承在卷（見偵查卷第44至45頁），則苟係 A女挑逗而兩情相悅，互為愛撫而遭共同友人撞見，A女應為 羞赧或不知如何自處，豈為大聲呼叫並於脫身後毆打被告之 反應？是A女顯係遭違背意願為強制猥褻害行為使然。又被 告被張金春自A女身上拉起，而遭責打後，面對第三人張金 春質疑，僅為默然離去，未見對其行為解釋說明一節，另據 證人張金春證述：我回家一進門，就看到被告與告訴人在沙 發上，我就拉被告下來，告訴人用腳踢被告，被告倒在地下 ，我有罵被告：你幹嘛這樣?被告都沒有出聲等語明確（見 偵查卷第38頁），益見被告當時係為惡情虛，又依證人張金 春所證：被告一直向我說對不起，說那天他有點醉了，不應 該對告訴人做這種事等語（見偵查卷第39頁），益見被告確 實以違反A女意願，而欲強以逞慾行為。況且，倘如被告所 辯，本件告訴人Ａ女係於主動挑逗而自願與之發生親密行為 ，則告訴人Ａ女對於此等男女間具有私密性、且屬兩相情願 之行為，實無必要將之渲染成為性侵害事件，甚者報警處理 、提出告訴，無異將此事公告週知，徒增其個人隱私遭外人 評論之困擾。綜上，被告此部分所辯，無非飾卸之詞，不足 採信。
㈣查案發地點固然為住商合一之美容院，惟供營業用之理髮用 鏡臺、椅子，與被告壓制A女之沙發之間，中間隔一道牆， 進大門後，須繞過該牆，通過右側走道始能進入擺置上開沙
發之張金春私人房間（見偵查卷第19至22頁現場勘查記錄表 及照片），並非得自大門進入即得直接見聞房間內情狀，被 告在房內沙發上壓制A女，撫摸其胸部下體，一旦有客人進 入叫喚，仍有相當時空預作反應，是辯護人另以案發處所開 放營業、張金春可能即時回來等環境情節，遽為被告不敢為 對被害人強制猥褻之行為，尚嫌速斷，無從執此為有利於被 告之認定。
㈤證人張金春雖另於本院審理時證稱：伊買藥回來後，並沒有 看到東西被打翻或沙發桌椅被推動之跡象等語（見本院卷第 53頁背面、54頁），然依證人張金春所證，伊離開去買藥後 ，桌上的鍋碗已收拾乾淨，是A女收的等語，是桌上之餐具 既已收拾乾淨，自不得以該物品未遭打翻，為A女未出手抗 拒被告強制猥褻犯行之論據。再者，依A女所證，被告當時 是以雙手強行壓住A女之雙手，再仗著身體優勢以身體將A女 強壓在沙發上，使A女無法抗拒，則縱現場之沙發桌椅未有 明顯之位移，亦不足以之為被告有利之認定，辯護人此部分 所辯，亦無足取。
㈥告訴人A女於原審雖證稱：被告壓著我時，是想要進一步和 我發生性關係，因為我跟被告說如果要就到外面去，但被告 當時回我說我現在就要，被告的意思就是當時他就要和我發 生性行為，被告還有對我說他哈我很久了，所以我由此斷定 被告想要和我發生性行為等語（見原審卷第41頁），然查： ⒈被告堅決否認有何強制性交之犯意，而依告訴人所述，「 我跟被告說如果要就到外面去，但被告當時回我說我現在 就要」，則被告所稱之「現在就要」，究竟是何意，從客 觀之字面意義上，尚難直接得出「要與告訴人性交」之結 論，是告訴人所述，其依此言語斷定被告想要和伊發生性 行為云云，應係告訴人個人推測之詞，要難以之為被告確 有對告訴人強制性交犯意之論據。
⒉被告於上揭時、地確有對告訴人A女為強制猥褻之行為， 已如上述，然被告除為上開強制猥褻之行為外，並未將手 插入告訴人之陰道內，且被告自己並未脫衣服及褲子，雖 將手伸入A女的內褲內，摸A女的下體及屁股，但並無強脫 A女內褲之行為等情，除據A女於偵查中結證明確（見偵卷 第32頁）外，並據證人張金春於本院審理時證稱：我買藥 回來時，並沒有看到被告及A女身上衣服有拉扯起來或破 掉等語相符（見本院卷第55頁），是從客觀情狀上，亦無 法認定被告除對A女為強制猥褻行為外，尚已著手強制性 交之行為，是尚難單憑A女於原審所證，即認被告有對A女 強制性交未遂之犯行。
四、綜上，被告強制猥褻犯行，事證明確，堪予認定。辯護人雖 聲請傳喚A女到庭證明被告有無對A女強制性交行為，然本院 既認被告所為，僅此於強制猥褻，未達強制性交未遂程度， 且A女於原審已到庭作證，並經被告及原審辯護人詰問明確 ，本院認無再予傳喚之必要，附此敘明。
五、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。又被告對告 訴人A女雖以強押、數度違反其意願而撫摸其胸部與下體等 近10分鐘之行為，然被告均係基於一個強制猥褻的整體決意 ，在相當密切之時間內，而違反告訴人A女意願，對其為上 開強制猥褻之行為，依一般社會通念，僅侵害一法益，在時 間差距上，尚屬密接，犯罪方法與態樣又雷同，於刑法評價 上，宜包括評價為一強制猥褻行為。
六、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。然被告 所為，僅構成刑法第224條之強制猥褻罪，原判決逕以刑法 第221條第2項、第1項強制性交未遂罪論處，尚有未洽。被 告上訴仍執陳詞否認有何強制猥褻犯行，雖無理由，然其否 認有何強制性交未遂犯行，則有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告為逞一己私慾，仗勢酒意，罔顧告訴 人A女身體自主權利，竟強行對其為強制猥褻行為，對告訴 人A女人格及身心產生相當之負面影響，而犯後虛詞狡辯， 未見悔意，復未能與A女達成和解，尋求原諒。並斟酌其素 行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。