臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第936號
上 訴 人
即 被 告 王志華
選任辯護人 法律扶助王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度訴字第1760號，中華民國101年2月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5144號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王志華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國100年2月9日（ 起訴書誤載為19日）下午3時許，在新北市○○區○○街46 巷5號3樓住處，與黃莉娟達成販賣其甲基安非他命之合意， 並先收受黃莉娟交付之新臺幣（下同）3,000元，再前往不 詳地點，向姓名年籍不詳綽號「邱豪」之成年男子購得價值 2, 500元之甲基安非他命後，於同日晚間7時許，以其所有 之門號0000000000號行動電話撥打電話聯絡黃莉娟，雙方約 定交付甲基安非他命之時間、地點後，於同日晚間7時30分 許，在新北市○○區○○路389巷巷口，將上揭購得之甲基 安非他命1包（淨重0.518公克，取樣0.0017公克鑑驗用罄， 剩餘淨重0.5163公克）置入黃莉娟所有之空菸盒後，將該內 含甲基安非他命之菸盒交付黃莉娟，而賺取差價500元以營 利，旋為警當場查獲，在王志華身上扣得上揭門號之行動電 話1支（含SIM卡1張），另在黃莉娟身上扣得前開甲基安非 他命1包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人黃莉娟於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其 證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。 ㈡證人鄒宗育、黃莉娟於偵查中具結後向檢察官所為之陳述， 雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不
致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵 查中之陳述具有證據能力。查證人鄒宗育、黃莉娟於偵查中 均經具結而為證述，被告及辯護人對鄒宗育所證均表示無意 見（見本院卷第43頁背面、69頁背面），至證人黃莉娟已於 本院經被告、辯護人行交互詰問，辯護人亦未釋明其於偵查 中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，自均有證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第43頁背面、69頁 背面），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定 程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況 ，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王志華固不否認於100年2月9日下午3時許 ，在上址住處，收取黃莉娟交付之3,000元，復於同日晚間7 時30分許，在新北市○○區○○路389巷巷口，交付甲基安 非他命1包（淨重0.518公克，取樣0.0017公克鑑驗用罄，剩 餘0.5163公克）予黃莉娟，旋為警查獲，並扣得上揭甲基安 非他命1包之事實，經核與證人黃莉娟於偵查中、本院審理 時、證人即查獲本案之警員鄒宗育於偵查中證述之情節均相 符（見100年度偵字第5144號卷第60-62、68-69頁、本院卷 第68至69頁），並有現場採證照片2幀在卷可參（上揭偵查 卷第42頁），且上揭扣得之白色偏黃透明結晶1包（淨重0. 518公克，取樣0.0017公克鑑驗用罄，剩餘0.5163公克）， 經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航 空局航空醫務中心100年2月24日航藥鑑字第1000945號鑑定 書1份附卷可參（上揭偵查卷第83頁），堪信其為真實。至 證人黃莉娟雖供稱向被告購買者係「安非他命」，然扣案之 白色偏黃透明結晶1包經鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分 ，已如上述，是被告及黃莉娟所稱之「安非他命」，實係「 甲基安非他命」，附此敘明。
三、惟被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 辯稱：伊和黃莉娟是男女朋友關係，100年2月9日下午3時許 ，黃莉娟請伊幫忙購買價值2,500元之甲基安非他命，並連 同先前積欠伊的500元，一共交付伊3,000元，伊在晚間7時 30分許，才將伊以2,500元購得之甲基安非他命1包交付黃莉 娟，伊只是代黃莉娟購買甲基安非他命，並無販賣甲基安非
他命之行為云云；辯護人則辯稱：被告與黃莉娟於查獲當時 為男女朋友關係，於交往期間，被告均會不定時給予生活費 ，又怎會販賣毒品向其賺取利潤，黃莉娟於偵查中亦證稱係 拿3,000元給被告，請被告幫忙購買甲基安非他命，故交易 發動係存在買方即黃莉娟，而由黃莉娟請託，並付酬勞給被 告；證人即查獲本案之警員鄒宗育於偵查中就本件查獲經過 ，證稱一開始黃莉娟說毒品是被告交給她的，之後黃莉娟說 是她先交3,000元給被告，請被告幫她去買的，她只說是拿 錢請被告幫她調東西等語，與被告歷來供述相符，故本案顯 為委託購買，而非販賣毒品，又本案亦未查扣分裝夾鍊袋及 磅秤等一般販毒工具，顯示被告確無販賣甲基安非他命之情 ；至黃莉娟與被告所述金額有所差距，或為雙方記憶錯誤， 或為就差價性質認知不同（或認為還債或認為跑腿酬勞或為 侵占差價），然黃莉娟既認為其交付3,000元給被告請其幫 忙購買毒品，被告亦告知黃莉娟此係3,000元毒品，黃莉娟 亦不認為被告有賺取差價，雙方主觀上即非販賣買受毒品， 自難認被告有販賣甲基安非他命之犯行，本件被告行為至多 是幫助吸食或轉讓行為云云。經查：
㈠被告於100年2月9日晚間7時30分許，交付予黃莉娟之甲基安 非他命1包係被告以2,500元向上游藥頭綽號「邱豪」之成年 男子所購得一節，為被告所自承（見偵查卷第8、80頁、原 審卷第161頁），然黃莉娟於當日下午3時許係交付3,000元 予被告，向之購買甲基安非他命一節，亦據證人黃莉娟於偵 查中及本院審理時證述明確（前揭偵查卷第61頁、本院卷第 69頁），則被告收受黃莉娟交付之3,000元，卻僅支付其以 2,500元購得之甲基安非他命，顯見其確有賺取差價500元以 營利，而販賣甲基安非他命1包予黃莉娟，此由被告於警詢 中供稱：黃莉娟交付3,000元給伊，要求伊幫她代為購買甲 基安非他命；（問：你藉由幫黃莉娟代為購買甲基安非他命 時從中獲利為何？）這次黃莉娟沒有給伊安非他命，但她知 道，伊實際上購買的數量為2,500元之甲基安非他命等語益 明（100年度偵字第5144號卷第8頁），足認被告確有販賣甲 基安非他命予黃莉娟之事實。
㈡被告雖辯稱：黃莉娟交付之3,000元中，包含其先前所積欠 之500元債務，並非伊所賺取之價差云云，然此不僅與被告 上揭於警詢中供稱500元價差係其從中賺取之利益等語不符 ，亦與其於偵查中供稱：伊在警局說黃莉娟是拿3, 000元是 警察逼伊說的，實際上黃莉娟在伊家是拿2,500 元給伊等語 （上揭偵查卷第81頁），互有矛盾，況證人黃莉娟於偵查中 及本院審理時亦證稱所交付被告之3,000元即為甲基安非他
命之價金等語（見偵查卷第61頁、本院卷第69頁），雖黃莉 娟於本院審理時經被告詰問而改稱：交給被告的3000元是包 含向被告之借款500元等語（見本院卷第69頁），然與其於 本院所證：不知道被告買毒品的成本是多少，3000元是被告 跟伊講的，伊給被告3000元就是要買甲基安非他命的錢等語 不符，況被告與黃莉娟為男女朋友關係，雙方交往期間之費 用，或由被告支付，或由黃莉娟支付，很少各自負擔，被告 偶爾亦會支付黃莉娟生活費或零用錢一節，業據被告於原審 審理中供述明白（見原審卷第161頁），則依其所述，被告 與黃莉娟於交往期間，並未計較由何人支付生活費用，則黃 莉娟應無積欠被告500元債務之可能，故被告前揭所辯顯與 常情有違，尚難採信，證人黃莉娟於本院所證有向被告借款 500元及交給被告的3000元包含借款500元等語，應係迴護被 告之詞，尚難以之作為有利於被告之認定。
㈢辯護人雖為被告辯護稱：本件係黃莉娟請被告代為購買毒品 ，雙方間主觀上非販賣買受毒品云云。然查，證人鄒宗育於 偵查中雖證稱：查獲當時，一開始黃莉娟說這是被告交給她 的，之後說是她先交3,000元給被告，請被告去幫她買；黃 莉娟只說是拿錢請被告幫她調東西（即買毒品）等語（上揭 偵查卷第69頁），證人黃莉娟於偵查中及本院審理時亦證稱 ：扣案毒品是伊拿錢請被告幫伊買的等語（上揭偵查卷第72 頁、本院卷第68頁），然證人黃莉娟於偵查中另證稱：被告 說他身上沒有那麼多毒品，他先跟別人調來之後再賣給伊等 語，經檢察官以其於偵查中證述前後不一訊問之，證人黃莉 娟乃稱：伊確定當天是在被告家拿3,000元給被告，他說要 去調貨，叫伊等一下等語（上揭偵查卷第73頁），顯示證人 黃莉娟應係因被告表示需向他人調毒品，始會於偵查中及本 院審理時陳稱係拿錢請被告幫忙購買毒品等語，已難認定被 告僅係單純幫忙黃莉娟購買甲基安非他命。況衡以一般買賣 交易中，因買方交付價金、賣方交付貨物而成立，至於該貨 物係賣方原本擁有抑或轉向他人購買之貨物來源等細節，非 買方所關切，且不因此影響賣方確有販賣該貨物予交付價金 之買方之意思，而證人黃莉娟於偵查中及本院審理時已證稱 ：伊不知道被告是不是有賺錢，也不知道他的毒品跟誰拿的 ，3000元是被告跟伊講的等語（上揭偵查卷第72頁、本院卷 第69頁），顯示黃莉娟並不在乎被告交付之甲基安非他命係 自己所有，亦係向他人購買而取得，顯係基於購買甲基安非 他命之主觀意思，而交付3,000元價金予被告，而被告嗣後 交付甲基安非他命1包予黃莉娟，並從中賺取差價500元，詳 如前述，則不論該甲基安非他命係被告所有亦係向他人購買
，其自係出於出賣之意思，交付該甲基安非他命予黃莉娟以 營利，否則一般販賣毒品者若非大盤毒梟，均須向上游藥頭 購入毒品後加以分裝販賣，則販賣毒品者只需辯稱係幫助購 買毒品者向上游藥頭購買毒品，即可規避成立販賣毒品犯行 之結果，其不合理灼然甚明，故辯護人上揭辯詞，顯不可採 。
㈣辯護人另辯稱：本案並未扣得一般販賣毒品所需之分裝夾練 袋、磅秤，難認被告有販賣毒品犯行云云。然查，被告與黃 莉娟之交易毒品方式，為毒品「小盤」與購毒者間偶發之交 易，其係先收取黃莉娟交付之價金後，再約定於上址暗巷中 ，交付被告自他人處購得之甲基安非他命而從中獲利，交易 方法簡單，自無如毒品「大盤」須事先使用分裝袋、磅秤等 工具來分裝所欲販賣毒品之必要，則本案並未扣得磅秤或分 裝袋等物，係與常情無違，辯護人前揭辯護意旨，與一般經 驗法則未合，從而，自難僅以本案未扣得上揭物品，推論被 告並無販賣毒品之犯行，而為被告有利之認定，併此敘明。 ㈤綜上，足認被告確有於上揭時間、地點，販賣第二級毒品甲 基安非他命予黃莉娟以獲利之事實，被告與辯護人前揭辯詞 ，均屬事後飾卸之詞，不應採信。本案事證明確，被告犯行 堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安 非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。辯護人雖為被告辯稱：被告於偵查及法院審 理中均自承有收取黃莉娟交付之款項。幫黃莉娟購買毒品及 交付毒品之情事，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白 減刑之規定云云。然查，毒品危害防制條例第17條第2項規 定，犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕 其刑，所稱之自白，必需坦承所有犯罪購成要件之行為，始 足當之，而該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，以行為人 主觀上有營利之意圖，客觀上有收取價金並交付毒品為要件 ，被告於警詢時雖坦承收受黃莉娟交付之3000元幫黃莉娟「 調東西」（指代為購買甲基安非他命），且實際上交付黃莉 娟之數量為2500元之毒品（見偵查卷第8頁），然於法院審 理時則矢口否認有營利之意圖，並辯稱其中500元是黃莉娟 返還之欠款，並非販毒所得，是被告並未於偵查中及審判中 均自白犯罪，與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之 要件不符，辯護人此部分所辯，亦無足取。辯護人另辯稱： 本案被告所涉交易僅為1次，數量不多，且係基於女友所託 才幫其購買，以其情節論，尚非重大不赦，請依刑法第59條
規定酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。本件被告雖僅販賣甲基安非他命1次予黃莉娟，然其與黃 莉娟間既屬男女朋友關係，非但未歸勸黃莉娟遠離毒品，竟 仍販賣第二級毒品予黃莉娟施用，在客觀上不足以引起一般 同情，自不符刑法第59條酌減其刑之要件，辯護人請求依該 條規定酌減其刑，亦無理由。
五、原審以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第19條第1項規定，並審酌被告之素行，其無視國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣毒品，且更當知施用者 一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法 方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社 會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益 、生活狀況及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情況，量處有 期徒刑7年2月。另說明被告販賣甲基安非他命予黃莉娟，所 得為3,000元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案搭配門號000000 0000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，此據被 告於原審審理中供述在卷（原審卷第160頁），且係供被告 犯本案所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。至扣案之玻璃球及甲基安非他命吸食 器各1個，雖係被告所有，然客觀上難認與被告犯本案有何 關連性，爰不予宣告沒收。至警方自黃莉娟處扣案之甲基安 非他命1包（淨重0.518公克，取樣0.0017公克鑑驗用罄，剩 餘0.5163公克），雖係被告所販賣之毒品，然業已交付買方 黃莉娟，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭 知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自毋庸於本案中諭知沒 收，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告仍執陳詞，否認有 營利意圖，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。