臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第932號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏森
被 告 呂寶鳳
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣新竹地方法
院101年度審訴字第10號，中華民國101年2月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4621號、第
6481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂寶鳳係坐落於新竹縣橫山鄉○○段尖筆窩小段（下稱尖筆 窩小段）000-0000、000-0000、000-0000及84地號之土地所 有人，明知與其所有之前開4筆土地相毗鄰而坐落於尖筆窩 小段000-0000地號土地為莊泉輝、莊繼開、莊國棟、莊振湘 所共有，尖筆窩小段第000-0000、234、236地號之3筆土地 為鄭新源所有，且均經核定為山坡地保育區，未經同意不得 擅自從事開挖整地之開發，竟為圖便利進出其所有之上開4 筆地號土地而運送水果，與林柏森共同基於擅自在私人山坡 地修建道路之反覆、單一之犯意聯絡，由林柏森出面委任不 知情之挖土機司機陳慶鈞（按陳慶鈞部分另經檢察官以100 年度偵字第5588號為不起訴處分），於民國（以下同）100 年1 月21日上午8時許，在尖筆窩小段000-0000地號土地駕 駛挖土機之動力機具開闢道路，開挖面積達274平方公尺， 復於100年1月29日上午11時30分許，由不知情之陳慶鈞及亦 受林柏森委任而不知情之怪手司機鍾乾隆（按鍾乾隆部分另 經檢察官以100年度偵字第5588號為不起訴處分），在尖筆 窩小段第000-0000、234、236等地號之三筆土地駕駛挖土機 之動力機具開闢道路，開挖面積總計達408平方公尺（各地 號土地所佔面積，詳如附表所示），然均未致生水土流失之 結果。嗣於100年1月29日，因鄭新源巡視其所有之前開土地 ，發覺有異，始報警查獲上情。
二、案經莊泉輝、鄭新源告訴、新竹縣政府函送及新竹縣政府警 察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已 放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實
發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之 精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判 決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公 訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供 述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該 證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告林柏森、呂寶鳳二人於警詢、檢察官偵 查中、原審及本院準備程序、審理時供承認罪在卷（見臺灣 新竹地方法院檢察署100年度偵字第4621號偵查卷【以下簡 稱偵462 1卷】第7頁至12頁、69頁至70頁、89頁至90頁、97 頁至98頁，原審卷第25頁至30頁、本院卷第27頁正、反面、 58頁背面、59頁）；並據證人即告訴人莊泉輝於警詢、偵查 中、原審準備程序、審理時之指述（見偵4621卷第13頁至15 頁、69頁至70頁、89頁至90頁、98頁至99頁，原審卷第25 頁至30頁）與另一證人即告訴人鄭新源於警詢時及偵查中之 指述（見偵4621卷第16頁至20頁、69頁至70頁、89頁至90頁 、98頁至99頁）；復經證人陳慶鈞、鍾乾隆、吳聲亮等人於 偵查中證述等語在卷（見偵4621卷第21頁至28頁、69頁至70 頁、98頁至99頁、108頁至109頁）。二、此外並有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年5月23日履 勘現場時所製作之履勘筆錄一份（見偵4621卷第57頁）、新 竹縣政府100年5月17日府農保字第1000062658號函、100年2 月11日府農保字第1000015508號函及其所附現場會勘記錄表 、100年3月7日府農保字第1000029274號函及其所附資料、1 00年3月24日府農保字第1000037155號函及其所附資料、新 竹縣橫山鄉公所100年2月8日橫鄉農字第1003 000202號函及 其所附資料各一份（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度他 字第1178號卷第1頁至44頁）及前開相關地號土地之土地所 有權狀、土地建物查詢資料、新竹縣竹東地政事務所土地複 丈成果圖各1份及現場照片4張（見偵4621卷第29頁至43頁）
等在卷可資佐證。
三、被告二人在上開如事實欄所述之系爭土地，未經同意擅自從 事開挖整地之開發，而著手於修建道路，惟未致生水土流失 之結果一節，業據證人吳聲亮於檢察官偵查及本院審理時到 庭證稱明確（理由詳下理由欄肆、之二、三說明），此外並 有證人吳聲亮於上開100年2月17日至現場勘查之照片在卷可 證（臺灣新竹地方法院檢察署100年度他字第1178號偵查卷 第15頁至20頁）。
四、綜上所述，可見被告林柏森、呂寶鳳二人事證明確，渠等違 反水土保持法犯行均應堪認定。
五、論罪科刑部分：
（一）、按山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布施行，該 條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行 政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山 林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘 等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺 灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過 度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨， 常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積 極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本 功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形， 於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土 保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍， 於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開 挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範 實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同 法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、 保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、 行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上 ，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者 劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範 圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣， 且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定； 本法未規定者，適用其他法律之規定。」。雖山坡地保 育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依 本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。 」，復於75年1月10日修正該條例第5條關於山坡地保育 利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正同條例第34 條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規
定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土 地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特 別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法 律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土 保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行 為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水 土保持法；從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有 關水土保持部分之特別法（最高法院94年度台上字第37 45號判決意旨參照）。又在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從 事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施 者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬 元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第 1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地 內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用， 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為 實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應 屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上 字第4325號、5821號、91年度台上字第4284號判決意旨 參照）。
（二）、查被告林柏森、呂寶鳳二人共同擅自於如事實欄第一段 所述之時地，在莊泉輝、莊繼開、莊國棟、莊振湘等四 人共有之前述尖筆窩小段000-0000地號土地駕駛挖土機 之動力機具開闢道路，開挖面積達274平方公尺，復接 續在鄭新源所有上開尖筆窩小段第000-0000、234、236 地號等三筆土地駕駛挖土機之動力機具開闢道路，開挖 面積總計達408平方公尺（各地號土地所佔面積，詳如 附表所示），惟均未致生水土流失之結果，已如上述。 核被告林柏森、呂寶鳳二人所為，均係犯水土保持法第 32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪。被告 二人就所犯上開非法開發致水土流失未遂罪犯行，彼此 間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（三）、查被告二人雖有非法開挖他人山坡地而著手於修建道路 之開發行為，惟未致生水土流失之實害結果，故應論以 未遂犯，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被 告二人利用不知情之挖土機司機陳慶鈞及怪手司機鍾乾 隆開挖他人山坡地之行為，均應論以間接正犯。
（四）、被告二人先後於100年1月21日、同年月29日所為二次僱 工開挖告訴人莊泉輝、鄭新源及其他土地所有權人之山 坡地以修建道路之行為，係基於單一之犯意，於密切接 近之一定時間及空間內，利用同一機會反覆為之，於行 為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪 。公訴意旨認應論以接續犯，尚有未洽，併此敘明。（五）、又依前揭說明，水土保持法係山坡地保育利用條例之特 別法，應優先適用，故被告二人觸犯水土保持法第32條 第4項、第1項罪名之行為，自無庸再論以山坡地保育利 用條例之罪名。公訴人起訴意旨認被告二人另涉犯山坡 地保育利用條例第34條第1項之觸犯同法第10條「在他 人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一至九 款之開發、經營或使用」，而在他人山坡地擅自修建道 路罪嫌云云，容有誤會，附此敘明。
參、維持原審判決部分：本件原審經調查結果，認被告林柏森、 呂寶鳳二人在上開如事實欄第一段所述之時地開挖如事實欄 第一段所述莊泉輝、鄭新源及其他土地所有權人之山坡地而 著手於修建道路之開發行為，惟未致生水土流失之實害結果 事證明確，因認被告二人均係犯水土保持法第32條第4項、 第1項之非法開發致水土流失未遂罪，並論以共同正犯；且 以被告二人係利用不知情之挖土機司機陳慶鈞及怪手司機鍾 乾隆開挖他人山坡地之行為，故論以間接正犯。復認水土保 持法係山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用，故被告 二人觸犯水土保持法第32條第4項、第1項罪名之行為，自無 庸再論以山坡地保育利用條例之罪名。原審爰審酌被告林柏 森、呂寶鳳未經告訴人莊泉輝、鄭新源及其他土地所有權人 同意，即僱工違法開挖渠等之山坡地，對他人財產法益已生 損害，然尚未致生水土流失之結果，惟尚未回復原狀，另認 被告林柏森為本案之主謀，負責計畫與僱工執行之工作，而 被告呂寶鳳則完全處於被動聽從被告林柏森建議之次要地位 ，另以被告二人犯後均已坦承犯行，已有悔意等一切情狀， 對被告林柏森判處有期徒刑6月，對被告呂寶鳳判處有期徒 刑4月，並均諭知如易科罰金均以新臺幣2仟元折算1日之易 科罰金標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適， 應予維持。
肆、檢察官循告訴人鄭新源之請求，提起上訴意旨略以：被告二 人所為，已發生嚴重水土流失結果，應屬既遂，原審論以未 遂，顯有誤會；並以原審判決被告二人前述有期徒刑6月與4 月，量刑過輕等語。訊據被告二人均堅決否認系爭開挖土地 現場有造成水土流失之結果等語。本院查：
一、本案檢察官起訴被告二人犯罪事實，亦認被告二人所為均未 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，此 有起訴書在卷足憑。
二、證人即於案發後曾至現場履勘之新竹縣政府農業處山坡地保 育科技士吳聲亮於100年11月23日在檢察官偵查時到庭證稱 ，本件被開挖之系爭土地經開闢道路，經會同新竹縣水土保 持服務團及農業技師至現場會勘結果，迄至目前判斷，還沒 有造成水土流失之結果，且本件被開挖系爭土地原先並沒有 存在任何的水土保持維護措施，因被開挖之土地原是一片山 坡地，故無造成毀損水土保持維護設施之結果等語在卷（臺 灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第6481號偵查卷第73 頁 、74頁；同偵4621卷第108頁、109頁）。三、嗣上開證人吳聲亮經檢察官聲請於本院審理時亦到場證稱， 其於案發後於100年2月17日有至現場察看，現場是在山坡地 開闢一條道路，到現場時有一些沖蝕溝，有一小部份邊坡崩 塌，最高點處崩塌是因為開闢道路所以造成崩塌，目前沒有 造成下方有土石流失；被告於案發後有在系爭開挖土地做水 土保持處理及維護措施，並且將路的通行功能封閉，種一些 樹設立障礙，避免災害發生等語明確在卷（本院卷第51頁背 面、52頁），此外並有證人吳聲亮於上開100年2月17日至現 場勘查之照片在卷可證（臺灣新竹地方法院檢察署100年度 他字第1178號偵查卷第15頁至20頁）。四、由上開證人吳聲亮證述結果可知，本件被開挖之系爭土地， 並未致生水土流失之結果至明。由此可見，系爭開挖土地現 場並無水土流失狀況，檢察官就此亦未提出證據舉證證明系 爭土地經開挖後有致生水土流失之結果。從而原審認定被告 二人擅自從事開挖整地之開發，未致生水土流失之結果並無 違誤。
五、再者，原審業已審酌被告二人於犯後已坦承犯行與被告二人 犯罪之主從地位，作為被告二人量刑之依據，因而對被告林 柏森判處有期徒刑6月，對被告呂寶鳳判處有期徒刑4月，並 均諭知如易科罰金均以新臺幣2仟元折算1日之易科罰金標準 ，自無量刑過輕之問題，故檢察官以原審量刑過輕為由，就 此部分提起上訴，經核亦無理由。
六、綜上所述，本件檢察官提起上訴，經核並無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│地 號│開闢面積（單位：平方公尺）│
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 1 │尖筆窩小段第000-0000│ 56 │
│ │號 │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 2 │尖筆窩小段第234號 │ 181 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│ 3 │尖筆窩小段第236號 │ 171 │
└──┴──────────┴─────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文。
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8 條：
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊 憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或 其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災 害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。