臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第908號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊英民
選任辯護人 林思銘律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院100年度訴字第894 號，中華民國101年2月9日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第4750號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號三所示莊英民犯販賣第三級毒品罪及犯轉讓禁藥罪暨定應執行刑部分均撤銷。
莊英民販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案搭配0000000000門號SIM卡使用之Sony Ericsson牌行動電話壹支（不含該SIM卡）、販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，上開行動電話部分追徵其價額，販賣毒品所得部分以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月。前項撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
事 實
一、莊英民（綽號「小飛」）明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，不得販賣，竟為下列犯行：
（一）莊英民意圖營利，基於販賣愷他命犯意，分別於附表一編 號1至11「交易方式及對象」欄所示之時間、地點，以同 欄所示方式，販賣愷他命予同欄所示之對象，分別收取附 表一編號1至10所示「交易之毒品及收取對價」欄所示價 金，就附表一編號11部分，則以對價給付新臺幣（下同） 12萬元，抵銷莊英民對陳躬浩之欠款債務，免除現實之金 錢移轉交付，藉以牟利。
（二）莊英民與許書瑋（由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基 於販賣愷他命之犯意聯絡，由莊英民於附表二編號1至4「 交易方式及對象」欄所示之時間、地點，與同欄所示之交 易對象聯絡買賣愷他命事宜後，由許書瑋於同欄所示之時 間、地點，送交愷他命予同欄所示之交易對象，分別收取 附表二編號1至4所示「交易之毒品及收取對價」欄所示價 金，藉以牟利。
二、又莊英民明知MDMA（3,4-Methylenedioxy methamphetamine ），中文學名「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」，俗稱「搖
頭丸」或「快樂丸」）為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，竟仍基於轉讓第二級毒品之犯意， 於99年10月18日晚間10時許，在桃園縣龍潭鄉○○路，無償 轉讓品牌名稱為「LACOSTE」之含MDMA成分之「搖頭丸」2顆 予夏嘉鴻1次，以供其施用。
三、嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對莊英民 實施通訊監察，並於99年12月15日至其位於桃園縣新屋鄉望 間村12鄰十五間尾10之1號之住處執行搜索，扣得附表三所 示之物，進而查出上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦後提起公 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。二、本件檢察官、被告莊英民及其辯護人對於本判決所引用之被 告以外之人於審判外之陳述，於本院審理程序，除被告爭執 證人夏嘉鴻於偵查中供述之證明力外，對於證據能力均表示 沒意見（見本院101年5月2日審判程序筆錄第3至16頁），迄 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之環 境情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭 證據具有證據能力，得作為本件認定被告犯罪事實之依據。貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告對於附表一編號1至11所示之販賣愷他命、附表二 編號1至4所示之共同販賣愷他命，及事實欄二所示之轉讓含 MDMA成分之「搖頭丸」等犯行，於本院審理時，均為認罪之 陳述（見本院101年5月2日審判筆錄第17、19頁）。而被告 對於附表一編號1至11之販賣愷他命、附表二編號1至4所示 共同販賣愷他命之自白，核與證人曾光韡、江謝志星、蘇一 帆、曾冠叡、陳宥臻於警詢之陳述及接受檢察官偵訊時具結 證述（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10 46號偵 查卷一第33頁、第103至104頁，卷二第2至3頁、第10頁背面 至第11頁、第14、第20頁、第22頁背面、第36頁背面至第39 頁、第45頁至第45頁背面，同上第47 50號偵查卷第149頁）
、證人夏嘉鴻、陳躬浩於檢察官偵訊時具結證述（見同上第 4750號偵查卷第65、145頁）、證人陳躬浩、周中宇、夏嘉 鴻於原審審理時具結證述（見原審卷第36頁至第38頁背面、 第39至40頁、第43頁至第44頁背面）相符，並有關於其等聯 絡交易愷他命之對話內容之通訊監察譯文在卷可佐（見同上 第1046號偵查卷一第35頁，卷二第6、15頁、第30頁背面、 第42至43頁，同上第4750號偵查卷第54頁至第55頁背面、第 57至61、90頁），堪認被告此部分之任意性自白核與事實相 符，足為論罪之憑據。
二、又關於被告如事實欄二所示之轉讓第二級毒品犯行，被告於 原審及本院審理時均供稱其係將品牌名稱「LACOSTE 」之含 MDMA成分之「搖頭丸」提供予夏嘉鴻試用，並非販賣，證人 夏嘉鴻於原審亦具結證稱：「我要『公仔』，但價格不太滿 意，我也不喜歡『LACOSTE 』」、「被告在電話講說要去問 問看，看有沒有我要的『公仔』，結果被告拿來的是『LACO STE 』，被告將圖案是『LACOSTE 』的叫我吃看看」，「當 時我跟被告沒講好說如果試的滿意，價格要如何計算」、「 被告要我先試，好不好再說」、「我試過以後，我指定的比 較好，被告實際上拿給我的藥效沒有那麼好。」等語（見原 審卷第41頁背面、42、43頁）。觀諸夏嘉鴻與被告於99年10 月18日晚間10時45分30秒許及同日晚間10時48分零秒許之通 訊監察譯文內容：「被告：喂。夏嘉鴻：『公仔』有了沒？ 被告：『公仔』喔？你要『公仔』？夏嘉鴻：對啊。被告： 『LACOSTE 』的耶……你有聽過嗎？夏嘉鴻：有啊。被告： 你要嗎？夏嘉鴻：要先看一下。被告：我等下問我朋友，他 在我旁邊，我問一下..大概28吧。夏嘉鴻：還這麼高？被告 ：對啊。夏嘉鴻：你先問一下啊！我等你電話。被告：好。 」、「夏嘉鴻：喂。被告：你要買幾個『公仔』阿？夏嘉鴻 ：2 個吧。被告：28你能接受嗎？夏嘉鴻：不能再低喔？被 告：我再問他吧……我才賺10塊而已阿。夏嘉鴻：恩。被告 ：我才賺中間的趴數10趴而已。夏嘉鴻：恩。被告：不然我 再問他看看。夏嘉鴻：他只有這個喔？被告：他說這個『LA COSTE 』不錯，我再問他看看。」等語（見同上偵字第4750 號偵查卷第59頁）。夏嘉鴻自始所欲購買者為品牌名「公仔 」之「搖頭丸」，在被告告知「公仔」之價格後，夏嘉鴻認 為「28」（指1顆280元）價格過高，因此雙方尚未達成買賣 之意思表示合致，至品牌名稱「LACOSTE」之含MDMA成分之 「搖頭丸」，夏嘉鴻因先前未曾使用，故未決定購買，就此 部分，亦未達成買賣之意思表示合致，此核與前引夏嘉鴻於 原審所證述之情形相符，故被告主張其係無償將品牌名稱「
LACOSTE」之含MDMA成分之「搖頭丸」2顆提供給夏嘉鴻施用 ，未收取價金乙節，並非無據。公訴意旨雖以夏嘉鴻於接受 檢察官偵訊時，經逐一提示通訊監察譯文後，具結證稱：「 99年10月8日晚間10時48分通聯中的『公仔』、『LACOSTE』 都是指『搖頭丸』，該次有交易成功，伊給付560元買2顆。 而99年10月18日晚間10時45分通聯中28是指280元是1顆的價 錢」等語（見同上第4750號偵查卷第65頁），而被告就上開 「LACOSTE」之「搖頭丸」已付出成本，被告又以販售毒品 為業，豈願無償贈送而致自己受有損失等情為主要論據，認 被告此部分行為，係犯販賣第二級毒品罪。然檢察官所舉夏 嘉鴻於檢察官偵訊時所為證述與其在審判中所言有明顯齟齬 ，夏嘉鴻於原審亦具結證稱：「由於檢察官偵訊時因當天問 很多件，因此記不清楚」等語（見原審卷第42頁）。參諸夏 嘉鴻於接受檢察官偵訊時，檢察官訊問範圍確實包含附表一 編號7至10所示之毒品交易以及夏嘉鴻本身所涉及之多次販 賣MDMA犯行（見同上偵查卷第64至66頁背面）。是以夏嘉鴻 上開偵訊證詞內容是否屬實，仍值探究，不能遽以為被告不 利益之認定。而施用或販賣毒品者，其所稱來源為某人之供 述，本須補強證據以擔保其供述之真實性，尤其施用毒品者 其供述之憑信性本不及於一般人，況其供出來源，因而破獲 者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀 輕典而為不實之陳述之可能，所為供述之真實性自有合理之 懷疑，故施用或販賣毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受 讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保供述之真實性 ，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又所謂 補強證據，指其他有關證明施用或販賣毒品者之毒品交易或 來源之供述真實性之相關證據而言，必須與其對於毒品提供 者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對毒品交 易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照 ）。細譯前引之被告與夏嘉鴻之電話通訊監察譯文，夏嘉鴻 於電話中確實未表示決定購買品牌名稱『LACOSTE』之含MDM A成分之「搖頭丸」，本院不能將本件被告係出於無償贈送 品牌名稱『LACOSTE』之含MDMA成分之「搖頭丸」2顆予夏嘉 鴻試用之用意而交付，夏嘉鴻亦係基於受贈之意思表示予以 接受之有利於被告之可能性完全排除，基於罪證有疑、有利 於被告認定之證據法則，僅能認定被告當時雖持有品牌名稱 『LACOSTE』之含MDMA成分之「搖頭丸」2顆，但無用以販賣 之意圖，其係以無償轉讓方式提供該「搖頭丸」2顆予夏嘉 鴻施用，檢察官認被告係以560元價格出售MDMA共2顆予夏嘉
鴻，容有誤會，亦併予指明。
三、綜上所述，被告被訴如附表一編號1至11、附表二編號1至4 所示之販賣愷他命；如事實欄二所示轉讓含MDMA成分之「搖 頭丸」等犯行，均事證明確而堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判與上訴駁回之理由
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品。至於安非他命類藥品業經行政院衛生署分別以68年 7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第30112 4號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第 22條第1項第1款）之禁藥管理，不准登記藥品且禁止使用在 案；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告列入 麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所 定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理 條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品 ）及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥 事法禁藥之管理迄今並未解除，是轉讓屬安非他命類之MDMA 之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範。而毒品危 害防制條例第8條第6項另規定，轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依上開法律明文授 權之規定，行政院93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量 者，加重其刑至2分之1，其標準如下：……二、第二級毒品 ：淨重10公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒 品重量。」本件被告轉讓安非他命類之含MDMA成份之「搖頭 丸」2顆予夏嘉鴻，因該「搖頭丸」未扣案，無從證明其已 達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」2條第2款所稱之淨重10 公克以上之重量，無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定 加重其刑。復以毒品危害防制條例第8條第2項係於92年7月9 日總統令修正公布，並於93年1月9日施行，該條項之轉讓第 二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，被告既無法定 加重其刑之事由，已如前述，而藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其 法定最重本刑為有期徒刑7年，二者相較，藥事法之處罰固 為後法且法定刑較重。惟於98年5月20日修正公布之毒品危 害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至8條之罪於偵查 中及審判中均自白，減輕其刑」。其立法目的在於使製造、 販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓 勵被告自白認罪，開啟其自新之路，故被告轉讓第二級毒品 即含MDMA成分之「搖頭丸」之行為，若僅因法定本刑之形式
上比較，而單以所謂重法優於輕法之法律競合原則而適用藥 事法第83條第1項規定論處，認不得適用修正後毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯與該條鼓勵被告自白 認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的發生 衝突。況同樣轉讓毒品（禁藥）之行為，於轉讓第一級毒品 海洛因且於偵審中自白者，可依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，但轉讓第二級毒品MDMA者，若擇適用藥 事法第83條第1項規定處罰，謂不得依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，同樣轉讓毒品（禁藥）且偵審中 自白之行為，僅因轉讓之毒品種類不同，即就其自白生減刑 與否之法律效果出現差異，當失公平。甚且，同樣轉讓第二 級毒品MDMA且偵審中自白之行為，又將因轉讓數量達淨重10 公克以上與否，而生是否減刑之差異對待，致轉讓數量較多 者，反而可以享有自白減刑之優待，輕重失衡，顯非妥適。 揆諸依中央法規標準法第16條規定：「同一事項而為特別之 規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。 」毒品危害防制條例第17條第2項既增訂轉讓第二級毒品且 偵審中自白者，應予減輕其刑之特別規定，參照前引中央法 規標準法第16條規定之本旨，應認為於轉讓兼有禁藥性質之 第二級毒品之情形，毒品危害防制條例第8條第2項與同法第 17條第2項規定成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪 處斷上應予優先適用，方符法理之衡平。
二、綜上說明，被告就附表一編號1至11、附表二編號1至4所示 犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 ；就事實欄二所示犯行，被告於偵訊時即已自白不諱（見同 上第4750號偵查卷第46至50、85頁），其於原審及本院審理 時亦為認罪之陳述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，應減輕其刑，故被告此部分行為，係犯毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，檢察官起訴意旨認被告此 部分犯行，成立同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其事 實認定，容有誤會（見認定犯罪事實所憑證據及得心證之理 由欄二之說明），起訴法條亦有未洽，因被告無償轉讓含MD MA成分之「搖頭丸」予夏嘉鴻之犯罪事實與原被訴販賣MDMA 2顆予夏嘉鴻，向其收取560元對價給付之基本社會事實同一 ，本院爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以論 處。另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第 三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。 被告為事實欄一附表一編號1、6至11、附表二編號1、2、4 之販賣愷他命犯行時，所販賣之愷他命重量雖均超過20公克 ，然該等愷他命均未扣案，故並無證據證明上開愷他命之「
純質淨重」已達20公克，依罪證有疑利於被告之證據法則， 應認被告持有上開愷他命純質淨重均未達20公克，則被告持 有上開重量之愷他命，並無刑事處罰之規定，依上開說明， 被告持有愷他命之行為，自無為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪之問題（最高法院97年度臺上字第1486號判決意旨參 照）。被告就附表二編號1至4所示之販賣愷他命犯行，與許 書瑋有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上 開販賣愷他命、共同販賣愷他命、轉讓含MDMA成分之「搖頭 丸」等犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。三、本件被告所轉讓予夏嘉鴻施用之含MDMA成分之「搖頭丸」， 因未扣案，無從證明其已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」2條第2款所稱之淨重10公克以上之重量，無從依毒品危害 防制條例第8條第6項規定加重其刑。另依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。查被告就附表一編號1、2、4至11及附 表二編號1至4所示販賣第三級毒品與轉讓含MDMA成分之「搖 頭丸」等犯行，於偵訊時即已明確坦承不諱（見同上第4750 號偵查卷第46至50、85頁），其於原審及本院審理時亦供認 事實欄一、二所示全部犯行。而就附表一編號3所示之販賣 第三級毒品部分，觀諸被告於100年3月7日接受檢察官偵訊 時供稱：「（問：你有無賣過K他命給『阿星』（即謝江志 星）？）應該是有。」、「（問：提示監聽譯文，是否3次 都有給『阿星』？）第一通不是，是『阿星』叫我幫他拿「 搖頭丸」，但是我說我沒有，第二通是『阿星』跟我買K他 命，結果錢不夠，我叫他找別人，第三通是他跟我調K他命 ，我沒有過去找他。」、「（問：提示監聽譯文，第一通你 不是說褲子有，第三通你不是有說褲子？，褲子要向朋友拿 ？）第一通我應該有幫他調K他命，50克1萬3千元。我沒有 在吃「搖頭丸」，防塵衣就是「搖頭丸」。」、「（問：『 阿星』說第一次只跟你買10公克4000元？）那天因為東西不 行，所以他只拿10克，那天是我去的，呂筱憶沒有去。」、 「（問：第二通他說你後來還是有10公克的K他命給他？） 沒有。」、「（問：第三通他有去你家去拿？）『阿星』不 知道我家，那次應該沒有賣成。」、「（問：除了第一次， 你還賣給『阿星』幾次？）實際上有賣成的應該是有2、3次 。」、「（問：你都賣給『阿星』多少克？）10到50克，大 約4000至1萬3千元，我都在觀音鄉那裡拿給他的，我有時會 跟許書瑋一起去，許書瑋應該有去2、3次，許書瑋跟我一起 做，賣的錢他會交給我，我平常也會給他錢。」等語（見同 上第4750號偵查卷第46至48頁）。被告固曾有「（問：第二
通他說你後來還是有10公克的K他命給他？）沒有。」、「 （問：第三通他有去你家去拿？）『阿星』不知道我家，那 次應該沒有賣成。」等回答，然串連該訊問筆錄之前後問題 連貫觀之，被告亦有為：「我賣過K他命給『阿星』」、「 實際上有賣成的應該是有2、3次」、「賣10到50克，大約 4000至1萬3千元，我都在觀音鄉那裡拿給他的」等供述，是 被告雖未直接承認檢察官所指之所謂第二通電話與「阿星」 達成毒品交易之事，然被告其實未否認曾在桃園縣觀音鄉販 賣愷他命予「阿星」即江謝志星至少2次之犯行，被告應係 對於其究竟是在與「阿星」何次通話中達成愷他命交易之合 意，因時間久遠或其涉及之毒品交易次數不僅1次，乃出現 記憶之缺失，被告於偵訊時既未否認其與綽號「阿星」之江 謝志星進行至少2次之愷他命交易，是以本件應認其對於附 表一編號3所示販賣愷他命予江謝志星之犯行，於偵訊時已 有自白，揆諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告 如附表一編號1至11、附表二編號1至4所示之販賣第三級毒 品與轉讓第二級毒品MDMA等罪行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其法定刑。
四、原審以被告上述犯罪事證明確，據以對被告論罪科刑並定其 應執行刑，及為從刑沒收之諭知，固非無見。惟被告就其轉 讓含MDMA成分之「搖頭丸」予夏嘉鴻施用之行為，於偵查及 審判程序，均有自白，於此情形下，毒品危害防制條例第8 條第2項與同法第17條第2項規定成為藥事法第83條第1項之 特別規定，應予優先適用，故被告此部分行為，係犯毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，原審以藥事法 第83條1項之轉讓禁藥罪論處，其實體法則適用，容有未合 。檢察官提起上訴雖係主張被告該部分行為，應成立販賣第 二級毒品罪，因本件並無積極證據足認被告係以560元代價 出售含MDMA成分之「搖頭丸」予夏嘉鴻，基於基於罪證有疑 、利於被告認定之證據法則，就此部分，僅能認定被告係以 無償轉讓方式提供品牌名稱『LACOSTE』之含MDMA成分之「 搖頭丸」2顆予夏嘉鴻施用，此經本院說明如前，檢察官此 部分上訴，固無理由，然原判決仍有上述之可議瑕疵，自屬 無可維持。又被告所犯附表一編號3所示之販賣第三級毒品 罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規 定，原審誤認被告未於偵查中就此部分犯行為認罪之陳述， 未依上述規定，予以減輕其刑，亦有未當，被告提起上訴， 就此部分有所指摘，請求依法減輕其刑，應認此部分上訴有 理由。而原判決上述瑕疵同時涉及定應執行刑基礎之變動， 爰由本院就原判決附表一編號3所示之被告販賣第三級毒品
罪刑及轉讓禁藥罪刑宣告暨定應執行刑部分，予以撤銷改判 。至被告所犯如原判決附表一編號1、2、4至11所示之販賣 第三級毒品罪、附表二編號1至4所示之共同販賣第三級毒品 罪部分，經核原審認事用法，俱無違誤，關於主刑量定亦無 明顯失輕或失重或踰越法定刑範圍之違法濫權瑕疵。而原審 亦以本件被告係分別以搭配0000000000、0000000000門號SI M卡使用之Sony Erisson牌行動電話機作為聯繫附表一、二 所示各次販賣愷他命事宜使用，因上開SIM卡乃分屬被告父 親、友人所有，均非被告所有，僅原搭配該等SIM卡使用之 Sony Ericsson牌行動電話機為被告所有，據被告於供陳在 案（見原審卷第105頁），乃就上開SIM卡不為沒收之諭知， 就原搭配該等SIM卡使用之Sony Ericsson牌行動電話機，依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該罪刑 宣告項下為沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之 從刑諭知，經核原審此部分從刑之諭知，適法有據。再按毒 品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之。本件被告分別以附表一編號 1 、2、4至11、附表二編號1至4「交易之毒品與收取對價欄 」所示之價格先後販賣愷他命予附表一編號1、2、4至11、 附表二編號1至4「交易方式與對象」欄所示之交易對象，被 告所得對價給付，均屬犯毒品危害防制條例第4條第3項所得 財物，原審依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所犯各該罪刑宣告項下為沒收及如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之從刑諭知，核無違誤。此外，被告就附表二 編號1至4所示之與共犯許書瑋共同販賣愷他命所得部分，原 審已援引最高法院100年度臺非字第203號、98年度臺上字第 7613號判決意旨，敘明本件因共犯許書瑋未據起訴，非為法 院審理及判決之對象，故未在主文宣示被告與許書瑋連帶沒 收共同犯罪所用及所得財物、追徵或以財產抵償，此部分由 執行檢察官本於共同正犯犯罪連帶責任之執行原則予以處理 已足之理由，是以原審關於該部分從刑之宣告，亦屬允當。 被告提起上訴，泛以被告因自小父母失和，與祖母相依為命 ，缺乏父親角色楷模及家庭溫暖，加以被告秉性愚鈍，縱經 努力，仍未能謀得一工半職，平日僅能依靠祖母養給，是以 被告對祖母之親情依附甚深，對祖母歷來孝順有佳，隨侍在 祖母身側，20餘年如一日，不曾有涉足不良場所或作奸犯科 之舉。嗣因被告之祖母於98年12月11日辭世後，被告頓失依 靠，於痛失親情及社會經驗不足之情形下，為求自給自足， 乃聽信友人介紹之謀財管道，因此誤觸刑章，惟現被告已深
感悔悟，請求審酌上情並考量被告正值青年期，於本件係為 初犯等情，賜與被告自新之機會云云為由，主張本件應適用 刑法第59條、57條等規定，再減輕其刑云云。惟刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。本件被告除犯轉讓第二級毒品罪外，尚有 多達15次之販賣第三級毒品犯行，就其中如附表一編號1、2 、4至11、附表二所示之犯販賣第三級毒品罪部分，原審業 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並參酌刑 法第57條各款所定事由，量處其如附表一編號1、2、4至11 、附表二編號1至4所示之主刑，其中最重者僅為有期徒刑3 年（附表一編號11部分）。次就就被告所為如附表一編號3 所示之犯販賣第三級毒品罪及轉讓第二級毒品罪部分，本院 亦已依上述規定，減輕其法定刑。被告謂其本件犯罪成因在 於祖母過世、痛失親情及所謂社會經驗不足，本不得作為犯 罪之藉詞，遑論認係足以引起一般同情之堪值憫恕之特殊原 因或環境因素。被告提起上訴，執前詞請求本件適用刑法第 59條規定減輕其刑並再從輕量刑云云，自無可採，其此部分 上訴為無理由，應予駁回。
五、本院就本件撤銷改判部分，分別審酌被告意圖營利而販賣愷 他命及轉讓「搖頭丸」之行為助長毒品之流通，危害社會治 安及他人身體健康，兼衡被告販賣愷他命及轉讓「搖頭丸」 之數量、犯罪動機、目的、手段、販賣愷他命所獲利益暨犯 罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑2年8月及 有期徒刑4月，並與上訴駁回之原判決所處之有期徒刑部分 （即附表一編號1、2、4至11、附表二編號1至4部分），定 應執行有期徒刑9年，以資懲戒。檢察官提起上訴，雖主張 本件被告經原審諭知之有期徒刑總計係44年，原審應執行刑 僅定有期徒刑9年8月，細算被告所犯歷次施用毒品罪，各罪 平均之應執行刑不到1年，有顯然失當之情形，未能使被告 罰當其罪，不足以維護社會秩序，彰顯正義等語。惟按裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第 51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有 明文。而刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒 刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，非採當然 併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之 宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之， 且不得逾法定之30年最高限制。而除此外部性界限之拘束外 ，法院於法定執行刑範圍內所為決定，屬於自由裁量事項，
倘符合比例原則及法律規範目的，使其結果實質正當，即不 能謂為違法失當。本院就本件附表一編號3所示之被告販賣 第三級毒品罪行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，而被告經本院撤銷改判及上訴駁回部分，其有期 徒刑刑期總和雖達41年10月，惟本院認被告對其所犯本件罪 行，於偵查、審判程序均為認罪陳述，非無悔悟之意，就所 宣告有期徒刑部分，定應執行有期徒刑9年，對被告而言， 當足收制裁警惕之效，無再依檢察官上訴之請求，加重被告 所應執行刑之必要，檢察官此部分上訴，為無理由，併予敘 明。
六、本件被告如附表一編號3所示之販賣愷他命予江謝志星之所 得4000元，係被告販賣第三級毒品所得財物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，於被告該販賣第三級毒品罪 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至未扣案之原搭配0000000000門號SIM卡使用之Sony Eric sson牌行動電話1支，為被告所有供其販賣上開毒品所用之 物，業據被告自承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至 該0000000000門號SIM卡1張，因其門號申用人並非被告，而 為被告之父，該SIM卡自非屬被告所有之物，尚乏沒收之依 據，爰不併予宣告沒收。又關於本件撤銷改判及上訴駁回部 分之從刑宣告，依刑法第51條第9款規定本旨，當然一併執 行，無庸於主文贅載。至扣案之附表三所示之物，均查無積 極證據證明與被告所涉本件犯罪具有關連，基於罪刑不可分 原則，縱屬被告所有，亦不得於本案宣告沒收，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 高玉舜
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃家麟
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
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│編│ 交易方式及對象 │交易之毒品│ 主文 │
│號│ │及收取對價│ │
│ │ │（新臺幣) │ │
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│1 │莊英民於99年8 月中旬（99年8 月17日前│25公克愷他│莊英民販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│ │）某日在新竹縣新豐鄉某處（起訴書誤載│命共7,000 │年捌月。未扣案搭配00000000│
│ │99 年8月17日下午4 時許應予更正），將│元 │七一門號之Sony Ericsson牌行動電話 │
│ │右列數量之愷他命交付予曾光韡後，曾光│ │壹支（不含SIM卡）、販毒所得新臺幣 │
│ │韡於99年8 月17日下午4 時6 分撥打莊英│ │柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │民之0000000000號行動電話與莊英民聯絡│ │時，行動電話部分追徵其價額，販毒所│
│ │，通知莊英民收取右列價金。 │ │得部分以其財產抵償之。 │
│ │ │ │（上訴駁回） │
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│2 │莊英民於99年8 月12日凌晨0 時42分，以│10公克愷他│莊英民販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│ │其所有搭配0000000000門號SIM 卡使用（│命共4,000 │年捌月。未扣案搭配00000000│
│ │該門號SIM 卡為其父親所有）之Sony │元 │七一門號之Sony Ericsson牌行動電話 │
│ │Ericsson牌行動電話，與江謝志星聯繫後│ │壹支（不含SIM卡）、販毒所得新臺幣 │
│ │，江謝志星即於99年8月12日凌晨2時許（│ │肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │起訴書誤載凌晨0時許應予更正）在桃園 │ │時，行動電話部分追徵其價額，販毒所│
│ │縣觀音鄉崙坪村14崙坪230號，以右列價 │ │得部分以其財產抵償之。 │
│ │格與莊英民交易愷他命。 │ │（上訴駁回） │
├─┼──────────────────┼─────┼─────────────────┤
│3 │莊英民於99年9 月18日晚間10時36分，以│10公克愷他│如主文第2項前段所示 │
│ │其所有搭配0000000000門號SIM 卡使用（│命共4,000 │（本院撤銷改判） │
│ │該門號SIM 卡為其父親所有）之Sony │元 │ │
│ │Ericsson牌行動電話，與江謝志星聯繫後│ │ │
│ │，江謝志星即於99年9月19日凌晨1時許（│ │ │
│ │起訴書誤載99年9月18日應予更正）在桃 │ │ │
│ │園縣觀音鄉崙坪村14鄰崙坪230號，以右 │ │ │
│ │列價格與莊英民交易愷他命。 │ │ │
├─┼──────────────────┼─────┼─────────────────┤
│ 4│莊英民於99年9 月10日晚間某時與蘇一帆│5 公克愷他│莊英民販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│
│ │於桃園縣龜山鄉某處見面後，莊英民旋以│命共2,000 │年捌月。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟│