臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第795號
上 訴 人
即 被 告 邱雄成
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院100 年度訴字第661號，中華民國100年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第3696號、第
3887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號五所示之罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
邱雄成犯如附表二編號五所示之罪，所處之刑及應沒收之物如附表二編號五所示。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所示之刑與第三項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案磅秤壹台沒收，未扣案之第0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、邱雄成明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條 第一項第一、二款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得擅 自販賣，竟為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號一、三至六所列 時間、地點，以其所有0000000000號行動電話與 張仁傑聯絡後，販賣如附表一編號一、三至六所示之第二級 毒品安非他命予張仁傑。
㈡基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有上開行動電話與趙隆 仁聯繫後，於附表二所示時間、地點，販賣如附表二編號一 至四所示之第一級毒品海洛因予趙隆仁，惟編號五所示之交 易則因故未與趙隆仁成交而未遂。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查，證人張仁傑、趙隆仁下列於臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官訊問時所為之陳述，均依法具結，
查無違法取證之情事。又各該證人均於原審審判期日到庭作 證，已給予被告或辯護人詰問之機會，其等於偵查中所為之 下列陳述，均得採為本件證據。
二、本案關於被告所使用0000000000號行動電話之監 聽，係經原審法院核准在案，有通訊監察書在卷可憑，係依 通訊保障及監察法所為之監聽，其實施通訊監察所得內容及 據以製作之通訊監察譯文有證據能力。
三、本判決下列所引用認定犯罪事實之其他供述及非供述證據， 並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於 證據能力均未予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，爰審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違 法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十 八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，自均 得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
一、訊據被告邱雄成否認犯行，辯稱：附表一編號一之部分，係 與張仁傑合資向上游購買毒品；附表一編號三至六之部分， 係受張仁傑所託，代張仁傑購買毒品。附表二編號一至四之 部分，被告均非營利目的，而係轉讓毒品予趙隆仁，趙隆仁 則分別交付西裝、手機、皮帶、短褲等物予被告；附表二編 號五之部分，被告本欲以毒品轉讓趙隆仁，惟因故未為轉讓 ，亦未收取對價云云。
二、關於附表一編號一、三至六所示被告販賣第二級毒品予張仁 傑之部分，經查：
㈠被告此部分犯罪事實，業據證人張仁傑於偵查中證稱：我認 識邱雄成、「（與邱雄成是何關係？）我只是跟他買毒品， 我都叫他阿成。我共向他買過六次的毒品」、000000 0000這支電話是我申請，我在用的。我都打邱雄成00 00000000的電話與邱雄成聯絡、「（你的電話與邱 雄成０九三０的電話，在一百年七月十四日上午六時五十五 分、七時三十二分有通話〈告以監聽譯文要旨〉，這次有無 交易毒品？）有」、「（是在第二通電話後何時交易？）在 早上八點左右，我和他約在調和市場」、「（是交易何毒品 ，是多少錢？）每次都是一千元的安非他命」、「（一百年 七月二十三日中午十二時六分、三十分、下午一時十四分、 四時二十分〈告以監聽譯文要旨〉通話中『查埔』、『查某 』是何意？）『查埔』是指安非他命，『查某』是指海洛因 、「（這次有無交易毒品？）有」（按一百年七月二十三日 十二時三十分四十四秒之譯文，雖無證據證明係張仁傑與被 告之通話內容，檢察官就此似有誤解，惟證人張仁傑偵查中
此部分證言與下列證言相互佐證，仍足以證明被告於該日販 賣毒品予證人張仁傑之犯行）、「（是約幾點在那裡交易毒 品？）在文化路中山國中對面」、「（這次是向邱雄成買多 少的毒品？）一千元的安非他命」、「（一百年七月二十八 日早上九時五十九分、下午二時十三分，三時十九分，五時 ０三分，六時五十七分，你與邱雄成有通話？〈告以監聽譯 文要旨〉，這天有無交易毒品？）有」、「（是何時？）在 白天七月二十八日早上差不多十點多，我去中山國中對面， 我向邱雄成買一千元的安非他命」、「（你當天下午又打給 邱雄成，說要和早上一樣，這次有無交易？）沒有。我身上 沒有錢」、「（當天晚上六時五十七分，邱雄成不是有與你 通話說在家要你拿錢過去拿，晚上有無去跟邱雄成買安非他 命？）有，我身上只有五百元，可是我跟他買了一千元的安 非他命，我五百元是隔天給他的」、「（一百年七月三十日 下午二時三十四分〈告以監聽譯文要旨〉，這次有無交易毒 品？）有，在七月三十日下午，在通話後過十分鐘，我和他 約在老大公廟對面的機車修理場旁邊的樓梯口，我是向他買 一千元的安非他命」、「（你如何知道要跟邱雄成買毒品？ ）朋友介紹」等語（第三六九六號偵卷第六二至六五頁）。 且有各該通話之通訊監察譯文在卷可稽（同偵卷第五四至六 十頁，內容詳附件編號五、六、七、九、十八至二十、二二 ），且參以證人張仁傑於原審審理時之證言，對於被告確有 於附表一編號一、三至六之時間，出售如附表所示金額（價 值）之安非他命予伊，亦指證歷歷（原審一百年十一月十日 審判筆錄第三至二十頁）。證人張仁傑於原審證稱：我認識 被告邱雄成，門號0000000000是我使用，我用0 000000000與被告聯絡。沒有用其他電話聯絡。與 被告是朋友關係。我在偵訊時所述實在、「（檢察官有沒有 用強暴、脅迫或其他不正手段取供？）沒有」等語（原審一 百年十一月十日審判筆錄第四頁），並於原審作證時確認一 百年七月十四日六時五十五分、七時三十二分通話之監聽譯 文（附件編號五、六）同年七月二十三日十二時六分、十三 時十四分通話之監聽譯文（附件編號七、九）同年七月二十 八日九時五十九分通話之監聽譯文（附件編號十八）、同年 七月二十八日十七時三分、十八時五十七分通話之監聽譯文 （附件編號十九、二十）、同年七月三十日十四時三十四分 通話之監聽譯文（附件編號二二），均係伊與被告之對話， 對話內容係以一千元代價購買安非他命０‧二公克，通話後 有見面，有拿到安非他命並交付金錢予被告等語（原審一百 年十一月十日審判筆錄第四至十頁）。並參以被告關於此部
分之答辯意旨（見原審刑事辯護⑵狀第一、二頁），被告顯 然亦不否認確有與張仁傑接洽，並交付安非他命予張仁傑， 且非無償交付毒品。綜上各情，堪認被告確有公訴人所指， 於附表一編號一、三至六所示時、地，以附表所示金額，販 賣第二級毒品安非他命予張仁傑之事實。
㈡證人張仁傑於原審作證時，對於究係於何處與被告授受毒品 ，及購買毒品之時間、是否當日即將價金足額交付被告、一 百年七月二十三日有無交易等節，陳述固有前後不一之情形 ：⒈附表一編號一之部分：關於交易地點，先證稱：係在基 隆市○○路、中山國中對面，嗣改稱是在調和市場（原審該 日審判筆錄第五頁）、八斗子調和街（原審同日審判筆錄第 十三頁）。⒉附表一編號三之部分：先證稱：係在老大公廟 ，嗣改稱：是在文化路中山國中對面（原審同日審判筆錄第 八頁）；又稱：「沒有，下午一點多我跟他聯絡電話之後， 那天我沒有拿，因為我口袋沒有錢，那天我沒有去，之前我 有去」、「（一百年七月二十三日下午一時十四分這通之後 ，你確定是沒有交易？）沒有交易，因為我沒有錢」（原審 同日審判筆錄第十二、十三頁）、「（提示一百年七月二十 三日下午十二時六分五十三秒、一百年七月二十三日下午一 時十四分五十六秒之監聽譯文，你方才證述這兩通監聽譯文 有交易、有見面，而且有拿到毒品及支付現金一千元，為何 方才辯護人問你，你又說沒有？）這兩通都沒有見面，有通 話，沒有見面，因為我身上沒有錢，沒有跟被告見面」、「 為何你於偵訊時稱七月二十三日這次有與被告見面、有交易 ？）因為我跟被告總共有交易六次，時間沒有記得很清楚， 我知道有六次，我也跟檢察官承認有與被告交易六次」、「 （〈提示警詢筆錄〉你於警詢時稱七月二十三日中午一時許 有與被告於基隆市○○路見面，有何意見？）因為警察問我 總共有交易幾次，我回答有六次，警察問我詳細日期，因為 有的時間我真的忘記，我也跟警察講，我沒有記得很清楚， 但是問我交易次數有多少，我說有六次」、「（你確實記得 有六次？）我確定，因為我跟被告購買有六次」等語（原審 同日審判筆錄第十三至十四頁）。⒊附表一編號四之部分： 先證稱：係在老大公廟，嗣改稱：是在文化路中山國中對面 （原審同日審判筆錄第九頁），又稱：「（〈提示〉一百年 七月二十八日上午九時五十九分之監聽譯文，…所以你到被 告家之後，是否有再打電話給被告？）有」、「（打電話的 意思為何？）我到，他要幫我開門」、「（七月二十八日上 午九時五十九分這通電話，被告說：『你到家再打給我』， 你是否有再打一通電話請被告下來？）這通電話沒有打，因
為被告在窗戶看到我，那天我有拿金魚五、六條送他，所以 這通電話我沒有打，因為他之前在窗戶看到我，我直接按電 鈴，開門我上去」、「（七月二十八日上午十時許這通，你 說你是直接上被告家去拿毒品？）是，那天我有帶金魚，我 口袋也有帶現金一千元去等語（原審同日審判筆錄第十一、 十二頁）。⒋附表一編號五之部分：證稱：見面之後，交付 現金一千元給被告等語（原審同日審判筆錄第十頁），與偵 查中前開證稱：先拿五百元給被告，另五百元隔天給被告等 語不符。經查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）；又 告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述 前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由 所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與 事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 證言均為不可採信（最高法院八十四年度台上字第一八０二 號、九十年台上字第六０七八號判決意旨參照）。 ⒉經查，證人張仁傑於偵查中及原審，對於被告確有附表一編 號一、三至六所示販賣毒品犯行，均指證在卷。且被告各該 販賣毒品犯行，尚有附件編號五、七、九、十八至二十、二 二所示通訊監察譯文在卷可憑，足以與證人張仁傑之證言互 為佐證，堪認證人張仁傑關於被告販賣毒品之陳述並非憑空 虛構。
⒊證人張仁傑之陳述雖有前後歧異之情形，惟嗣經原審訊問， 證稱：「（你可以確定每次拿到的數量是安非他命一包約０ ‧二公克？）是」、「（方才檢察官問你於七月十四日上午 八時在基隆市○○路調和市場，用一千元向被告購買安非他 命０‧二公克，你回答確實有這件事情，是否正確？）正確 」、「（你稱一百年七月二十三日下午一時在中山國中對面 馬路邊，因為你沒有錢，所以沒有跟被告用一千元買到０‧ 二公克的安非他命，是否如此？）那次有無交易我記不清楚 」、「（七月二十八日上午十時在中山國中對面馬路邊，你 有無用現金一千元跟被告買０‧二公克安非他命，之前你稱
是在馬路邊，後來你說是有帶魚去，在被告家裡交易，到底 是在何處交易？）有，在被告家」、「（七月二十八日晚上 七時許在中山國中對面馬路邊，用現金一千元跟被告購買０ ‧二公克安非他命，有無此事？）有」、「（為何同一天上 午買一次，晚上又買一次？）因為那天有購買兩次」、「（ 最後一次是七月三十日下午二時四十四分在老大公廟對面機 車行旁邊樓梯口，用現金一千元跟被告購買０‧二公克安非 他命？）對」等語（原審同日審判筆錄第十六至十八頁）。 ⒋衡之證人張仁傑所述既非出於憑空捏造虛構，且其應無故意 設詞誣陷被告之可能（後詳），又其係於一百年八月十一日 檢察官訊問時為上開偵查中之證言，距離案發時間約一月餘 ，時間較為接近，記憶應較為清晰，反之，於原審作證時則 已距離案發約三月左右，時間較為久遠，記憶應較為模糊， 且其於原審所證述之交易地點既有反覆，應以偵查中之證言 較為可信。是尚不能因其在原審證言反覆，而遽認其偵查中 之證言全不可採。況其關於一百年七月二十三日下午究竟有 無與被告交易毒品一節，復證稱：「（〈提示偵查筆錄〉你 於偵訊時稱一百年七月二十三日有與被告於基隆市○○路中 山國中對面見面，並向被告購買一千元安非他命，是否有這 樣說？）有，檢察官問我，我有跟他講」、「（是否於警詢 及偵訊時所述較正確？）是，我剛剛有講說有的時間，我真 的忘記，但是跟檢察官講的，我有承認我有跟被告買，那天 有買，這是跟檢察官講的，我知道」等語（原審同日審判筆 錄第十四頁），嗣經原審訊問證稱：「那次有無交易我記不 清楚」等語如前，況被告答辯意旨並未否認於當日下午交付 安非他命毒品予證人張仁傑，是尚不足以憑證人張仁傑於原 審上開證言，遽認被告並無起訴書附表一編號三所指販賣毒 品行為。
㈢被告雖辯稱：附表一編號一之部分，係與張仁傑合資購買毒 品，附表一編號三至六之部分則係代張仁傑購買毒品云云， 惟查，證人張仁傑於原審證稱：「（你與被告如何認識？） 在朋友的家裡朋友介紹認識」、當時大家都是吸毒的朋友、 「（你如何知道可以向被告購買安非他命？）朋友在介紹的 時候有說，你要安非他命，被告有」、「（所以你跟被告只 是買賣毒品的關係？）對」、「（你如何知悉被告販賣毒品 的金額及數量，是誰告訴你的？）當時我第一次跟他買的時 候，他有給我，有說以後就是這個金額、數量」、我不知道 被告的安非他命來源、「（被告有無跟你說他沒貨，他要去 幫你向別人拿？）他有時候會直接跟我說他沒有貨」、「（ 被告有無跟你說他是幫你去向別人買的？）沒有，因為有時
候他會自己去找」、「（你與被告除了買賣關係外，有無其 他恩怨？）完全沒有」、「（剛才檢察官及辯護人跟你提示 的通訊監察譯文，裡面談的都是跟被告要買安非他命的事？ ）是」等語（原審同日審判筆錄第十五、十六、十八頁）， 可知證人張仁傑與被告並無情誼，純為買賣毒品關係，被告 辯稱：是代張仁傑購買毒品云云，已難採信。又證人張仁傑 既明確證稱係向被告購買，且證人張仁傑並不知道毒品來源 ，並稽之附表一編號一之交易過程，係被告與張仁傑聯繫後 ，攜帶毒品與張仁傑進行交易，而非先向張仁傑收取金錢後 ，隔一段時間後才交付毒品，則被告辯稱：附表一編號一之 交易係與張仁傑合資購買毒品云云，亦難輕信。又證人張仁 傑證稱與被告並無怨隙，被告亦未陳稱與張仁傑間有何仇怨 ，證人張仁傑於一百年八月十一日為警查獲施用安非他命犯 行（於同月九日晚上七時許施用），經臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官於一百年九月二十八日以一百年度毒偵字第一六 八八號為緩起訴處分，並於同年十月十三日確定等情，亦有 證人張仁傑之本院被告前案紀錄表、緩起訴處分書附於原審 卷可稽，堪認證人張仁傑並非因仇怨或求得減刑寬典而設詞 誣陷被告，綜上，被告辯稱：係與證人張仁傑合資購買毒品 ，或代購毒品云云，均難採信。
㈣此外，並有磅秤一台扣案可證（第三六九六號偵卷第十八頁 扣押物品目錄表），綜上，被告確有附表一編號一、三至六 各次販賣第二級毒品安非他命之行為，已甚明確，被告所辯 不足採信，犯行可以認定。
三、附表二被告販賣第一級毒品海洛因予趙隆仁之部分，經查： ㈠被告此部分犯罪事實，業據證人趙隆仁於偵查中證稱：都是 以公共電話和邱雄成聯絡、我的綽號是豬心、「（一百年六 月二十五日下午六時十二分，你與邱雄成通話〈告以監聽譯 文要旨〉，這次你們有無交易毒品？）有，是通話後過二十 分鐘，我和他是約在安樂市場口，我是跟他買海洛因五百元 ，數量是一點點而已」、「（一百年七月三日早上十時八分 ，你與邱雄成通話〈告以監聽譯文要旨〉，電話中『軟的』 是指？）是海洛因，我是跟邱雄成買一千元的海洛因，我是 和他約在八斗子調和街和北寧路口的天橋下，是在通話後二 、三十分鐘」、「（一百年七月十一日上午七時二十二分〈 告以監聽譯文要旨〉，這次有無交易毒品？）有，是在聯絡 好二十分鐘左右，約在精一路和仁五路口的天橋下，是跟邱 雄成買五百元的海洛因」、「（一百年七月二十九日上午十 一時二十二分，你與邱雄成通話〈告以監聽譯文要旨〉，這 次有無交易毒品？）有，也是在通話後二十分鐘，也是約在
精一路和仁五路的天橋下，這次是跟他買一千元的海洛因」 、「（一百年八月二日早上七時二十九分，你與邱雄成通話 〈告以監聽譯文要旨〉，這次有無交易毒品？）有，二百元 的海洛因，是約在培德路的韋昌嶺軍營門口，也是在通話後 十分鐘」、「（二百元邱雄成也賣？）因為我要開刀了，我 從那次不吃了。我本來是要拿金子給他，跟他換海洛因，但 是他東西帶來很少，我就沒有跟他換了」等語（第三六九六 號偵卷第九五至九七頁）。且有各該通話之通訊監察譯文在 卷可稽（同偵卷第八九至九二頁，內容詳附件編號一、二、 三、四、二一、二三），並參以證人趙隆仁於原審審理時， 對於附件編號三、四、二一、二三所示通訊監察譯文，確係 其與被告之對話，內容係在與被告聯繫購買毒品之事等情， 亦證述在卷（原審一百年十二月二十二日審判筆錄第五至十 二頁），並參以被告關於此部分之答辯意旨（見原審刑事辯 護⑵狀第三頁），被告顯然亦不否認確有於附表二編號一至 四所示時間與趙隆仁接洽後，交付海洛因予趙隆仁（被告辯 稱非基於營利目的轉讓毒品）。綜上各情，堪認被告確有公 訴人所指附表二所示犯行，已甚明確。
㈡證人趙隆仁雖於原審證稱：有沒有講過附件編號一、二的話 不記得了，對話內容是要拿安非他命，是要拿自己的衣服與 被告換安非他命，對話中的「一千」指何意忘記了，七月三 日後來有去，沒見到人；七月十一日通話後有無見面交易已 記不起來；七月二十九日因錢不夠，被告不跟伊見面而沒有 賣云云（原審日審判筆錄）。惟查：
⒈參以證人於原審次陳稱：真的記不起來、記不起來、有的是 真的記不起來、我忘記了等語，且證人上開偵查中之證言， 係於一百年八月十二日檢察官訊問時所為，距離案發時間約 一月餘至十日左右，時間較為接近，而一百年十二月二十二 日於原審作證時，已距離案發近三至四月，時間較為久遠， 理應於偵查中記憶較為清晰，且證人趙隆仁於原審證稱：「 （〈提示偵查筆錄〉你跟檢察官講的話內容是否實在？）實 在」、檢察官並無用強暴脅迫、其他不正方法取供、「（… 當時在檢察官那裡具結作證，有故意要誣告被告的意思？） 沒有」等語（原審同日審判筆錄第十二、十九頁），又其偵 查中證稱係向被告購買海洛因，有與被告交易等情，甚為明 確，核無不可採信之處，其偵查中之證言應屬可信。 ⒉證人趙隆仁於原審雖證稱係購買安非他命云云，並證稱：「 （你於警詢、偵訊時，有無因為躁鬱症而影響到你的回答？ ）有」等語（原審同日審判筆錄第十五頁）。惟觀之證人趙 隆仁偵查筆錄，其偵查中證稱附表二各次均係向被告購買海
洛因等情，陳述明確，該偵查筆錄亦經證人趙隆仁親閱簽名 ，難認有因「躁鬱症」或憂鬱症而影響其陳述真實性之情事 。又證人趙隆仁嗣經原審訊問，證稱：「（你有沒有要故意 負偽證罪、故意誣告被告？）沒有」、「（檢察官用通訊監 察譯文問你『一百年六月二十五日下午六時十二分，你與邱 雄成通話，這次你們有無交易毒品？』，你回答『有，是通 話後二十分鐘，我和他約在安樂市場門口，我是跟他買海洛 因五百元，數量是一點點而已』，所述是否實在？）實在」 、「檢察官又問你『一百年七月三日早上十時０八分，你與 邱雄成通話，電話中軟的是什麼？』，你回答『是海洛因， 我是跟邱雄成買一千元的海洛因，我是和他約在八斗子調和 街和北寧路口天橋下，是在通話後二、三十分鐘的事情』， 所述是否實在？）實在」、「（檢察官問『一百年七月十一 日上午七時二十二分，這次有無交易毒品？』，你說『有， 是在聯絡好二十分鐘左右，約在精一路與仁五路路口天橋下 ，是跟邱雄成買五百元的海洛因』，所述是否實在？）這個 我記不起來」、「（一百年七月二十九日上午十一時二十二 分為你與邱雄成的通話，檢察官問你『這次有無交易毒品？ 』，你說『有，也是在通話二十分鐘，也是約在精一路與仁 五路路口天橋下，這次是跟他買一千元海洛因，是否實在？ ）記不起來」、「（一百年八月二日上午七時二十九分為你 與邱雄成通話，問你這次有無交易毒品，你說有，是二百元 的海洛因，是約在培德路的韋昌嶺軍營門口，也是在通話後 十分鐘，檢察官又繼續問說二百元邱雄成也賣，你說因為我 要開刀了，我從那次不吃了，我本來是要拿金子給他跟他換 海洛因，但是他東西帶來很少，我就沒有跟他換，是否實在 ？）實在」、「（你剛剛有兩次記不起來是因為時間久了， 所以你現在想不起來了？）是」等語、「（所以你當時在檢 察官那裡具結作證的時候，有故意要誣告被告的意思？）沒 有」（原審同日審判筆錄第十七至十九頁）。可知，證人趙 隆仁於原審訊問時，經逐一確認，除附表二編號三、四之部 分因時隔久遠不復記憶外，關於附表二編號一、二、五與被 告交易毒品海洛因之事實，其於偵查中之證言均實在無誤。 又證人趙隆仁一百年八月十二日為警查獲施用毒品犯行，經 法院以施用第一級毒品罪判處罪刑，其亦有施用海洛因等情 ，經證人趙隆仁證述在卷（原審同日審判筆錄第十九、十四 頁），且觀之附件編號一通訊監察譯文提及「筆（注射針筒 ）帶上去喔」、附件編號三譯文提及「軟的喔」等語，亦與 一般以注射方式施打海洛因，及以「軟的」為第一級毒品海 洛因之暗語等情相符。綜上各情，證人趙隆仁於偵查中關於
歷次與被告交易毒品之證言，堪予採認。
⒊綜上，證人趙隆仁於偵查中之證言應可採信，其於原審翻異 前詞，證稱係向被告買安非他命，七月三日通完電話後沒有 成交、七月二十九日通完電話後沒有交易云云，並非實在。 依證人趙隆仁在偵查中之證言，佐以前述通訊監察譯文，已 堪認被告確有附表二所示販賣第一級毒品犯行。 ㈢被告辯稱：附表二編號一至四之部分，被告係非基於營利之 意思，以毒品轉讓予趙隆仁，趙隆仁則分別以西裝（編號一 ，一百年六月二十五日之部分）、手機（編號二，同年七月 三日之部分）、皮帶（編號三，同年七月十一日之部分）、 短褲（編號四，同年七月二十九日之部分）交付被告；附表 編號五（同年八月二日）之部分，被告本欲轉讓毒品予趙隆 仁，惟未為轉讓云云。證人趙隆仁亦於原審證稱：（七月三 日）是我拿我自己的衣服跟被告換，因為我沒有錢。（七月 十一日）我都是拿衣服、褲子跟被告換安非他命毒品，我的 衣服都很好，價值不會低於五百元。七月二十九日沒有交易 毒品，因為錢不夠。（八月二日）電話中的金子是我的，要 跟被告換安非他命，被告不要，因為是Ｋ金的，有見到面， 在韋昌嶺軍營門口，見面我有把金子拿出來，被告沒有收、 「（你方才證稱前面有幾次是拿衣服去換，為何你前面不拿 金子去換，到最後八月二日才拿金子出來？）因為好的衣服 都沒有了」云云（原審一百年十二月二十二日審判筆錄七至 十一頁）、並稱：「（…六月二十五日下午五時十一分之通 聯紀錄，你有說要拿西裝，是給被告？）是」、「（…八月 二日上午七時二十九分之通聯紀錄，你要拿Ｋ金跟被告換？ ）是」、「（你在跟被告拿毒品的時候，都是拿東西跟被告 換，譬如西裝、手機、金子？）大部分都是衣服、褲子」、 「（有無皮帶、短褲？）皮帶、短褲都有」、「（有無用現 金跟被告買過？）因為有時候我現金不夠，他不賣給我」、 大部分都是用東西跟他換云云（原審同日審判筆錄第十三、 十四頁）。經查：
⒈證人趙隆仁於原審證稱係向被告買安非他命等情，並非可採 ，業經認定如前。並參以證人趙隆仁於偵查中前開證言，證 人趙隆仁已清楚證稱係向被告「買」毒品或「交易」毒品， 八月二日本來要拿金子跟被告換海洛因，因被告帶來東西太 少所以沒有換等語。證人趙隆仁於原審之證言，亦均稱係以 財物向被告換取毒品，有時被告因伊沒有錢而不願見伊，八 月二日因金子是Ｋ金，被告不要而沒有成交等語。可知被告 與證人趙隆仁交易毒品，顯然著重所收取之代價多寡，況證 人於原審證稱：「（你跟被告除了買賣毒品外有無交情？）
沒有」、「（你與被告之間只有單純毒品交易的關係？）是 」等語，可知趙隆仁與被告純係買賣毒品之關係，彼此間並 無情誼，衡情被告自無多次平價轉讓毒品予趙隆仁之理。被 告辯稱附表二之交易並無營利意圖云云，難以採認。 ⒉而附件編號一之通訊監察譯文，其內雖記載「趙：我拿一套 西裝給你好嗎？全新的」等語，惟被告隨即以穢語責罵趙隆 仁，且由譯文中未能看出被告是否同意以西裝交換毒品。而 證人趙隆仁於偵查中已證稱此部分係以五百元向被告購買海 洛因，於原審復證稱：「（檢察官用通訊監察譯文問你『一 百年六月二十五日下午六時十二分，你與邱雄成通話，這次 你們有無交易毒品？』，你回答『有，是通話後二十分鐘， 我和他約在安樂市場門口，我是跟他買海洛因五百元，數量 是一點點而已』，所述是否實在？）實在」等語如前，附表 二編號一之部分，難認證人趙隆仁係以西裝與被告交換毒品 。又證人趙隆仁於原審證稱：「（你於偵訊時所言，與你方 才所述不一樣，是否偵訊時講的比較實在？）有的真的是記 不起來，我只知道我有拿很多衣服、褲子跟他換，他都不想 見我，因為我本身沒有工作，沒有金錢收入，每次拿衣服給 他，他都不怎麼想要，他只要金錢，因為我沒有金錢來源」 等語，可見被告並不接受證人趙隆仁以衣褲等物交換毒品。 況附件編號三通訊監察譯文中，趙隆仁明確陳稱身上有「一 千」、附件編號四通訊監察譯文中，趙隆仁稱「差不多五百 啦」、附件編號二一通訊監察譯文中，趙隆仁稱「我要一張 你那邊有嗎」等語，則被告及證人趙隆仁上開陳稱係以衣服 、褲子、皮帶、手機等物交換毒品云云，實難採認。再衡之 常情，個人之衣服、褲子、皮帶等物，通常為一身專屬之物 品，遑論業經使用過之二手衣物，實難估算價值，且亦有尺 碼是否符合之問題，並非他人所能任意穿戴使用。又證人趙 隆仁於原審陳稱：當時沒有金錢來源等語，可知其經濟拮据 ，是否能有名牌、高價值之衣褲物品與被告交換毒品，亦值 懷疑。綜上，被告辯稱：證人趙隆仁係以衣服等物與之交換 毒品云云，難以採信，附表二編號一至四之部分，趙隆仁應 係依其偵查中所證述金額以現金向被告購買毒品，堪予認定 。
⒊綜上各情，被告係基於營利之意圖出售毒品予證人趙隆仁， 而收取附表二編號一至四所示現金等情，已堪認定。 ㈣按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以 販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出 ，有一於此，即已成立。而同條例第5條第1項之意圖販賣而 持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，
嗣始起意售賣者而言，因此行為人持有第一級毒品，苟以主 觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣 第一級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因 其他原因而持有第一級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於 販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如 尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級或第二 級毒品罪責（最高法院99年臺上字第2938號判決意旨參照） 。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既遂、未遂，以買賣 之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示 一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89 年臺上字第2798號判決意旨參照）。經查，附表二編號五之 部分，證人趙隆仁對於原欲以金子向被告換取價值二百元海 洛因，但未成交等情，於偵查中、原審審理時證述在卷，與 被告此部分辯解相符，尚堪採認。被告此部分之犯行，因故 未成交亦未收取對價，綜觀卷內資料既無任何事證足資證明 被告係基於營利之意圖而販入第一級毒品海洛因，依罪疑惟 輕原則，應為被告有利之認定，亦即認定被告並非於最初取 得海洛因時係意圖營利而取得毒品，亦即未能認定被告於最 初取得時即成立販賣既遂罪。則揆諸前揭說明，此部分因被 告尚未交付毒品海洛因，應論以販賣未遂。
㈤此外，並有磅秤一台扣案可證（第三六九六號偵卷第十八頁 扣押物品目錄表），綜上，被告確有附表二販賣第一級毒品 海洛因既遂及未遂等行為，已甚明確，所辯不足採信，犯行 可以認定。
四、又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量 。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需 求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確 外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品事涉重典 ，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷 。
五、綜上所述，被告確有附表一編號一、三至六所示之販賣第二 級毒品犯行、附表二編號一至四所示之販賣第一級毒品犯行 、附表二編號五所示之販賣第一級毒品未遂犯行，均堪認定
。
六、核被告附表一編號一、三至六所為，均係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告附表二編號一至 四所為，均係犯同條第一項之販賣第一級毒品罪。被告附表 二編號五所為，係犯同條第六項販賣第一級毒品未遂罪，應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。 被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。被告附表一編號一、三至六及附表二各次 販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行，對象均僅一人，每 次販賣之毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，而 屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵 害之程度相對而言較之毒品上游之「大盤」、「中盤」為輕 ，堪認被告附表一編號一、三至六、附表二各次販賣之犯罪 情節，縱對其所犯販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪量 處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重 ，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，就其所 犯附表一編號一、三至六及附表二各次犯行，均予減輕其刑 。附表二編號五未遂部分，同時有減輕事由，則予遞減。