臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第792號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宏凱
選任辯護人 曾昭牟律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院99年度訴字第1797號，中華民國101年1月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第3385號、
第3605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊宏凱因贓物案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 以97年度易字第1973號判決判處有期徒刑2月確定，又因詐 欺案件，經臺北地院以97年度簡字第2699號判決判處有期徒 刑3月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院 以97年度易字第1874號判決判處有期徒刑4月、以97年度簡 字第3009號判決判處有期徒刑4月確定、以97年度簡字第358 9號判決判處有期徒刑5月確定，上開5罪經臺北地院以97年 度聲字第3196號裁定定其應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺北 地院以98年度聲字第1899號裁定得易科罰金確定，於民國98 年11月23日易科罰金執行完畢，詎楊宏凱明知甲基安非他命 、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，不得非法持有，竟不知悔改，分別為下列行為 ：
㈠楊宏凱基於持有第二級毒品之犯意，於99年1月23日為警查 獲前之同年1月間某日，在臺北縣土城市（改制為新北市土 城區）某處，向姓名年籍不詳、綽號「空仔」之成年男子催 討債務時，「空仔」表示無力償還，乃取出如附表一編號一 及四所示之第二級毒品（各含附表一編號一之一及四之一所 示包裝袋），交與楊宏凱以抵償欠款，楊宏凱取得後藏在臺 北市○○區○○街45號2樓之1之租屋處而持有之，另備妥其 所有如附表一編號六及七所示電子磅秤及分裝袋，預備將毒 品分裝以利持有，迨99年1月23日晚間9時許，為警在其上開 租屋處當場查獲，並扣得如附表一所示之物。
㈡楊宏凱於99年1月24日經臺北地院裁定交保後，至99年1月30 日下午5時50分再次為警查獲前之某日，另基於持有第二級 毒品之犯意，自不詳來源處取得如附表二編號一及二所示之 第二級毒品（各含附表二編號一之一及二之一所示包裝袋） ，藏置其所駕駛之車號983-YF號營業小客車（下稱本案小客 車）而持有之，另備妥其所有如附表二編號六及七所示電子
磅秤及分裝袋，預備將毒品分裝以利持有，迨99年1月30日 下午5時50分，在臺北市○○區○○街45號前，為警在其所 駕駛之本案小客車內扣得如附表二所示之物，因而查悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如施用毒品者 ，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為 與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之 問題，最高法院90年度臺非字第174號判決要旨可參。查被 告楊宏凱於99年1月23日下午4、5時，因施用第二級毒品， 於99年1月23日晚間經警查獲（同本案事實一㈠查獲時間） ，扣得如附表一編號一及四所示第二級毒品，又於99年1月 30日下午3至4時許，因施用第二級毒品，於99年1月30日下 午5時50許經警查獲（同本案事實一㈡查獲時間），扣得如 附表二編號一及二所示第二級毒品犯行，由檢察官提起公訴 ，經臺北地院以99年度易字第772號（下稱前案）判處有期 徒刑6月、6月確定等情，有上開刑事判決及被告前案紀錄表 各1份附卷可稽（見原審卷二第237頁至第238頁反面、第14 頁至第15頁），因前案判決理由已敘明無證據證明本案所扣 得如附表一編號一及四、附表二編號一及二之第二級毒品係 供被告於前案施用毒品所用之物，衡諸被告於前案供其施用 之該部分第二級毒品，應已於前案施用毒品時使用殆盡，則 被告於本案另外持有如附表一編號一及四、附表二編號一及 二所示第二級毒品，應與前案無關，故就被告本案犯罪事實 一㈠及㈡持有第二級毒品部分犯行，依前開說明，不為被告 前案施用第二級毒品犯行所吸收，顯非前案判決效力所及， 先予敘明。
㈡本件上訴審理範圍：檢察官僅就被告楊宏凱於98年12月中旬 某日晚間10時許、99年1月5日晚上10時許，販售第二級毒品 MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命與康龍輝部分及於 99年1月23日、99年1月30日意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品愷他命犯行部分上訴，且檢察官於本 院審理時亦陳明就被告於99年1月23日轉讓禁藥、轉讓第三 級毒品部分並未提起上訴（見本院卷第67頁反面），是本院 就本案之審理範圍僅為被告楊宏凱於98年12月中旬某日晚間 10時許、99年1月5日晚上10時許，販售第二級毒品MDMA（俗
稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命與康龍輝部分及於99年1月2 3日、99年1月30日意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品愷他命部分，先予敘明。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。上 開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被 告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院時均 未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不 當之情形，應符合適當性要件，故上開其餘審判外之陳述均 得為證據。
㈣另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧 當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均有證據能 力。
二、被告楊宏凱對於上開事實一㈠、㈡所示時、地持有第二級毒 品之犯罪事實，為被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，且有中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、如附表一編號一、一之一、四、四之一所示物品照片1 2張、如附表二編號一、一之一、二、二之一所示物品照片1 1張在卷可證（見99年度偵字第3605號卷第81頁至第83頁、 第165頁至第166頁、99年度偵字第3385號卷第19頁至第22頁 、第26頁至第27頁），另有如附表一編號一、一之一、四、 四之一、六及七所示之物、附表二編號一、一之一、二、二 之一、六及七所示之物扣案可證。被告為警查獲時所扣得如 附表一編號一及四、附表二編號一及二所示之物品，經送檢 驗後，分別檢驗出如附表一編號一及四、附表二編號一及二 備註欄所示之第二級毒品等情，有如附表一編號一及四、附 表二編號一及二備註欄所示鑑定書函在卷可憑（均詳如各備
註欄），足證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。被 告於原審時雖稱事實一㈡所示之第二級毒品，係與事實一㈠ 所示第二級毒品同時取得云云；於本院改稱：搖頭丸是1月2 3日一起買的，一粒眠、甲基安非他命、愷他命等都是伊後 來跟別人買的云云，然被告於警詢時供稱：99年1月23日查 獲之毒品係「空仔」無力償債而用這些毒品抵債云云（含99 年1月23日警方查獲之毒品，見99年度偵字第3385卷第14頁 ）；於偵查中供稱：如附表二編號二所示第二級毒品係空仔 寄放在我這裡的，附表二編號一、三至五所示物品是我自己 買的云云（見99年度偵字第3605卷第306頁）；於原審審理 時供稱：這些毒品的取得時間地點，我要回去想一想；除愷 他命是我自己買的以外，其他都是「空仔」用來抵債的云云 （見原審卷一第42頁反面、第55頁反面），可見關於如附表 二編號一及二所示第二級毒品取得來源，被告或稱全部係向 「空仔」取得，或稱附表二編號一所示第二級毒品是自己購 買的，或稱取得時間地點要再想想云云，被告供述一再反覆 ，所述是否真實，尚非無疑，又事實一㈠及㈡所示持有第二 級毒品之犯行，兩者查獲時、地均有不同；再者，若認定被 告自始即持有如事實一㈠及㈡所示第二級毒品，無異加重被 告就事實一㈠所示犯行之罪責，同樣須與不同時地遭查獲之 犯罪事實一㈡分論併罰，對被告而言自屬不利，是無從僅以 被告有瑕疵之事後供述，逕為被告不利之認定，爰認定被告 持有如犯罪事實一㈡所示第二級毒品之起迄時間，如犯罪事 實欄一㈡所載。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵 蓋者作為基礎，故轉讓毒品行為所得吸收者，應僅以行為人 供該次轉讓所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之 其餘大量毒品，若認1次轉讓毒品行為可吸收全部持有毒品 行為，就行為人持有其餘毒品之舉，對於法秩序可能生之侵 害而言，即有評價不足之缺失。核被告所為，就事實一㈠、 ㈡之犯行，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。被告就事實一㈠所犯持有第二級毒品罪及事實 一㈡所犯持有第二級毒品罪，係不同時、地所犯，兼衡前述 一所載之理由，被告所犯上開2罪，係犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡公訴意旨雖認：被告係意圖販賣而持有如附表一編號一及四 、附表二編號一及二所示第二級毒品，認被告係犯毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，
公訴人認被告涉犯上開犯行，係以被告之供述、證人王晨翰 於警詢及偵查中所為之證述、扣案如附表一編號一及四、附 表二編號一及二所示第二級毒品及各該編號備註欄所示鑑驗 報告、扣案如附表一編號六、七、十、附表二編號六及七所 示之物等為證。惟：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；犯罪事實所憑之證據，無 論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人 均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸 無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；刑事訴訟法規定被 告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務， 亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明 其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪。 最高法院著有92年度臺上字第2570號判決可資參考，是認定 被告有罪之證據，定須達到使事實審審判之法官有「確信」 之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之 檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證 時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務。（最高法院91年 度臺上字第5846號判決意旨可參）
⒉訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行， 辯稱：持有這些毒品是供自己施用等語。辯護人為被告辯護 稱：證人王晨翰所述證人劉憬尉要向被告購毒乙事，僅為證 人王晨翰個人猜測之詞，扣案之帳冊僅有簡易之人名與金額 的記載，均不足證明被告有販賣之意圖等語。查： ⑴被告於事實欄一㈠、㈡所示時地，持有前述第二級毒品，分 別於99年1月23日晚間9時許，在被告上開租屋處內當場為警 查獲，扣得如附表一所示之物，於99年1月30日下午5時50分 ，在臺北市○○區○○街45號前，為警在被告所駕駛之本案 小客車上查獲並扣得如附表二所示之物等情，業經論述如前 。被告於99年1月23日、99年1月30日為警查獲後，經警採集 其尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣 尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜 儀確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、愷他命陽性 反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體編號 040310號委驗單、編號040300號委驗單及臺灣尖端公司99年 2月4日、99年2月12日濫用藥物檢驗報告在卷可證（見99年
度偵字第3605號卷第362頁至第363頁、99年度偵字第3385號 卷第99頁至第100頁），足認被告確有於為警查獲採尿前數 日施用甲基安非他命等毒品之事實，參酌被告自96年起即有 施用毒品紀錄，除本案犯罪事實欄所載之毒品前科外，又經 令入勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治，其近年來屢因施用第 二級毒品案件，經臺北地院以98年度簡字第4661號、99年度 易字第772號判刑確定，有被告前案紀錄表在卷可憑（見原 審卷一第13頁至第14頁、第17頁、本院卷第30頁至40頁）， 顯見被告確是施用毒品成癮之人，佐以毒品之施用量及施用 頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品 數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可 提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，且若 施用者本身有資力，自可1次取得較多毒品以求得較優惠之 價格或降低遭警查緝之風險，是被告供稱兩次扣得之第二級 毒品均係供已施用等語（見原審卷二第235頁），自屬可能 之事。從而，被告辯稱本案為警查獲扣得如附表一編號一及 四、附表二編號一及二所示第二級毒品，均係供已施用，並 非全然無據，自不得僅以扣得上開第二級毒品之數量不算太 少，逕認被告係意圖販賣而持有毒品。
⑵扣案如附表一編號一所示第二級毒品，分成5包，經警以電 子磅秤遂一秤重結果（各含外包裝袋），分為1.86公克、9. 31公克、0.97公克、4.3公克及0.54公克；如附表一編號四 所示第二級毒品，均裝在1包內；如附表二編號一所示第二 級毒品，以1包裝放；如附表二編號二所示第二級毒品，分 成10包裝放等情，有扣案物品照片共24張在卷可徵（見99年 度偵字第3605卷第165頁至第166頁、99年度偵字第3385號卷 第26頁至第27頁），本案兩次查獲時併扣得如附表一編號六 及七、附表二編號六及七所示之電子磅秤及外包裝袋，若被 告經查獲時，已起意販賣，則被告既有現成之分裝工具，除 如附表二編號二所示第二級毒品已經分裝外，被告何以未將 其餘毒品一併等量分裝，以便迅速販賣完成交易，減少遭到 查緝的風險？又被告於99年1月23日於其上開租屋經查獲時 ，屋內併查獲如事實一㈠所示轉讓甲基安非他命及愷他命之 犯行，如被告已起意販賣而持有如附表一編號一及四所示之 物，何以無償轉讓甲基安非他命與如原審判決認定之犯罪事 實一㈠所示之康龍輝等人免費施用（即本案被告所犯轉讓禁 藥判決確定部分），而錯失此販毒營利之大好機會，何以員 警於上開被告租屋處內，均未扣得交易現金，佐證被告已有 起意販賣之目的？再被告於99年1月30日經查獲時，係將本 案小客車併排停置路邊，因昏睡在車內後座而為警查獲，有
中山分局100年3月14日北市警中分刑字第10030747400號函 附之查獲員警徐源鳳職務報告書1份在卷可考（見原審卷二 第29頁至第30頁），若被告於查獲前已起意販賣，既攜帶如 附表二編號一及二所示毒品駕車上路，又備妥如附表二編號 六及七所示電子磅秤及外包裝袋，甚為方便即可前往交易毒 品，何以被告竟駕車昏睡路旁而為警查獲？再持有毒品之可 能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持有，或意圖 販賣而持有，為轉讓而持有，或為自已施用之目的而持有， 甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多寡，與是否 意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。扣案如附表一編號十一所示 帳冊3本（內容見99年度偵字第3605號卷第169頁至第185頁 ），細譯其內容，僅有疑似綽號、金額、地址或行動電話號 碼等紀錄，未有常見之毒品代稱或交易數量記載，參酌被告 於原審審理時供稱其在酒店上班，扣案帳冊是用來紀錄外面 一些小姐或朋友欠債等語（見原審卷二第50頁反面），則被 告所述並非不可能，尚難僅憑上開帳冊，即認為被告有販賣 之意。此外，扣案如附表一編號一及四、附表二編號一及二 所示之物，經鑑驗後，縱屬第二級毒品，詳如各該編號備註 欄所載，但被告迭於警詢、偵查及原審審理時，均否認有販 賣之意圖，是依據本案現有之證據而言，尚缺乏積極之證據 證明被告取得扣案如附表一編號一及四、附表二編號一及二 所示之物後有意圖販賣之意思。
⑶證人王晨翰於警詢時證稱：證人劉憬尉約我一同去被告家中 ，本來劉憬尉打算向被告買愷他命，正在試用愷他命，尚未 交易完成就被警方查獲；查扣之物為被告販毒所用等語（見 99年度偵字第3605號卷第35頁、第34頁）；於偵查中證稱： 劉憬尉是否是去向被告買愷他命，實情我不了解，應該是， 但劉憬尉沒對我講出來，因為外面人家都傳被告有在賣，但 我沒有跟被告買過；當天沒有看到劉憬尉向被告購買愷他命 ，但我要走的時候，劉憬尉有在我耳邊說東西很爛，應認原 本有要買等語（見99年度偵字第3605號卷第326頁），可見 證人王晨翰認被告有販賣毒品乙事，係伊個人主觀推測之詞 ，並非個人親身經歷之事實，又證人王晨翰於原審審理時證 述：因為扣案毒品數量很多，警察要我們說扣案的毒品是被 告在販賣，我們可以獲得緩起訴什麼的，我不懂，是警察叫 我們這樣講的；劉憬尉當時沒有跟我說要去哪裡買愷他命， 只是有這樣的打算，之後帶我到被告家中時，劉憬尉跟被告 借玻璃球去吸食安非他命，也沒有真的去跟被告買；當天是 劉憬尉原本約我出去就是要去買愷他命，然後約我去被告家 ，我就先入為主，認為被告有在賣等語（見原審卷二第200
頁至第201頁反面），則證人王晨翰指證被告有販賣情事， 肇因證人劉憬尉當天想要買愷他命，帶同證人王晨翰前往被 告家中借用玻璃球、施用愷他命，致證人王晨翰個人主觀聯 想劉憬尉前往被告上開租屋處，係為向被告購買毒品，而猜 想被告有販賣毒品之事，惟證人王晨翰事實上未見到有任何 毒品交易，僅為個人推論，益徵證人王晨翰證述被告有販賣 之意云云，純屬個人意見，非屬親身經歷之事，況證人劉憬 尉於警詢時證稱：沒有看到被告有販賣毒品之事等語（見99 年度偵字第3605號卷第39頁），則證人王晨翰陳述之內容， 與證人劉憬尉所證之情，並不相符，則證人王晨翰所證上開 內容，既有前述之瑕疵，自不足證明被告有何販賣第二級毒 品之意圖。
⒊綜上所述，被告究否有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行， 尚無足夠之證據可予證明，仍存有合理之懷疑，猶未到達確 信其為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之意 圖販賣而持有第二級毒品犯行。又被告就事實一㈠及㈡單純 持有第二級毒品之行為，與經起訴之意圖販賣而持有第二級 毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上同係持有第二 級毒品之行為，具有社會基本事實同一性，則被告持有第二 級毒品犯行部分，應認係經起訴之犯罪事實，應依法判決（ 最高法院89年度臺上字第2235號判決意旨參照），且原審已 於審理時已告知變更後之毒品危害防制條例第11條第2項罪 名，無礙於被告及辯護人之防禦、辯護權，故應予審理，並 予變更起訴法條。
㈢自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺， 則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不 能認為自首。有最高法院26年上字第484號判例意旨可參， 經查，員警徐源鳳及警員曾柏諺，於99年1月30日下午5時50 分許，擔任轄區巡邏勤務時，行經上開查獲地點前，發現本 案小客車違規併排臨停，見被告昏睡在車內後座，查詢被告 為毒品治安顧慮人口，徵得被告自願受搜索之同意後，當場 在本案小客車後座坐墊下夾層內，查獲附表二所示之物，且 當時被告同意員警搜索時，係由員警在旁警戒，並非被告自 動交出毒品，被告係將扣案毒品藏置後座坐墊下，須將後座 整個翻開，若非員警細心尋找，甚難發現扣案毒品等情，有 中山分局100年3月14日北市警中分刑字第10030747400號函 及函附之員警徐源鳳職務報告書1份附卷可稽（見原審卷二 第29頁至第30頁），對照被告於原審審理時供認：當時也算 是我放在座墊下，警察問我那是什麼，我說是毒品，是警察 發現毒品的等語（見原審卷二第52頁），可見如附表二編號
一及二所示第二級毒品，係經員警搜索本案小客車時，先在 車內後座下方夾層查獲，並非被告主動供出藏放毒品位置， 揆諸前開說明，就事實一㈡所示部分，當無自首規定之適用 ，辯護人為被告辯稱係被告主動將如附表二編號一及二所示 第二級毒品交與警方，屬自首行為云云，與事實不符，尚非 可採。
㈣又被告有事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有被告前案紀錄 表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期 徒刑以上之本案事實一㈠所示持有第二級毒品罪及事實一㈡ 所示持有第二級毒品罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、不另為無罪判決諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告意圖販賣第三級毒品，於99年1月23日 前之某日時，自不詳來源取得如附表一編號二及五所示第三 級毒品愷他命、硝甲西泮後，即予以持有之；又意圖販賣第 三級毒品，於99年1月24日經法院裁定交保後，旋於99年1月 30日下午5時40分前之某日時，自不詳來源取得如附表二編 號三至五所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮等大量毒品後 ，即予以持有之，因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例 第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。公訴意旨 認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第 三級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人王晨翰於警詢及偵查 中所為之證述、扣案如附表一編號二及五、附表二編號三至 五所示毒品及各該編號備註欄所示鑑驗報告、扣案如附表一 編號六、七、十、附表二編號六及七所示之物為證為主要論 據。
㈡訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行， 辯稱：持有這些毒品是要自己施用等語。經查： ⒈扣案如附表二編號三及四所示之物，經檢察官指揮員警送請 行政院衛生署食品藥物管理局（下稱藥管局）鑑驗結果，原 均認屬第三級毒品硝甲西泮云云，然經原審再次送請交通部 民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）鑑驗結果，認分 屬第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品安定（Diazepam），詳 如附表二編號三及四備註欄所示，是公訴意旨認如附表二編 號四所示之物，亦屬硝甲西泮云云，容有誤會，首先敘明。 ⒉證人王晨翰於警詢及偵查中所為之證述，如上開所載，應為 證人王晨翰個人意見，非其親身經歷之事，且與證人劉憬尉 所述不符，則證人王晨翰證述內容，既有前述瑕疵，自不足 證明被告係意圖販賣而持有如附表一編號二及五、附表二編 號三至五所示之第三級毒品。
⒊扣案如附表一編號二及五、附表二編號三至五所示之物送驗 ，分屬如各該編號備註欄所示第三、四級毒品，有附表一編 號二及五、附表二編號三至五備註欄所示鑑驗報告在卷可憑 。然而，被告於99年1月23日、99年1月30日為警查獲後，所 採集之尿液，經送驗後，均呈安非他命、甲基安非他命、愷 他命陽性反應等情，如上述所載，足認被告確有於為警採尿 前數日施用愷他命之事。至於雖未驗得硝甲西泮或安定之代 謝物反應，係因上開尿液檢驗項目並無此項檢驗，有尖端生 技公司99年2月4日、99年2月12日濫用藥物檢驗報告在卷可 證（見99年度第3605號卷第364頁、99年度偵字第3385號卷 第100頁），自不能排除被告持有如附表一編號五、附表二 編號三所示硝甲西泮及附表二編號四所示安定，係為供己施 用。又毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而 有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限 制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹 與否之不同迭生差異，且若施用者本身有資力或有取得之來 源，自可1次取得較多之毒品以求取得較優惠之價格或減少 交易之成本。從而，被告辯稱本案為警查獲扣得如附表一編 號二及五、附表二編號三至五所示之物，係供施用而持有等 語，尚非全然無據，自不得僅憑扣得如附表一編號二及五、 附表二編號三至五所示第三、四級毒品，即認被告有販賣之 意圖。
⒋附表一編號二所示愷他命2包，驗前毛重（含外包裝袋）分 為0.52公克、16.4公克；附表一編號五所示硝甲西泮1包，2 0粒，驗前總淨重3.72公克；附表二編號五所示愷他命，共8 包，驗前總毛重8.1351公克；附表二編號三及四所示硝甲西 泮及安定，驗前共30粒等情，詳如附表一編號二及五、附表 二編號三至五備註欄所示，並有各該物品扣案照片在卷可憑 （見99年度偵字第3605號卷第166頁、第167頁、99年度偵字 第3385號卷第27頁），是否已為公訴人所稱扣得「大量」之 毒品，可否憑此數量之毒品，逕認被告已起意販賣而持有， 容有疑義。又本案被告兩次遭查獲時，併扣得如附表一編號 六及七、附表二編號六及七所示之電子磅秤及外包裝袋，若 被告經查獲之際，已有販賣之意，則被告既有現成之分裝工 具，為何僅有如附表二編號五所示愷他命已經分別裝放，其 餘扣案之上開第三、四級毒品，均未將各該毒品分裝成等量 ，方便計價，以便迅速販賣完成交易，降低查獲之風險？再 被告於99年1月23日於其上開租屋經查獲時，屋內併查獲如 事實一㈠所示轉讓愷他命之犯行，如被告意圖販賣而持有如 附表一編號二及五所示第三級毒品，何以無償轉讓愷他命供
如原判決犯罪事實一㈠所示之人施用，而錯失此販毒營利之 大好機會，何以員警於上開被告租屋處內，均未扣得交易現 金，據以證明被告起意販賣之目的？此外，被告於99年1月3 0日經查獲時，係將本案小客車併排停置路邊，且昏睡在車 內後座乙事，有中山分局100年3月14日北市警中分刑字第10 030747400號函附之查獲員警徐源鳳職務報告書1份在卷可考 （見原審卷二第29頁至第30頁），若被告於查獲前已起意販 賣，既攜帶如附表二編號三至五所示毒品駕車上路，又備妥 如附表二編號六及七所示電子磅秤及外包裝袋，甚為方便前 往交易毒品，何以被告竟駕車昏睡於路旁而為警查獲？況持 有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持 有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而 持有，甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多寡， 與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關聯。則被告迭於警詢、偵 查及原審審理時，均否認有販賣之目的，凡徵上諸點說明， 依據本案現有之證據而言，尚缺乏積極之證據證明被告取得 扣案如附表一編號二及五、附表二編號三至五所示第三、四 級毒品後有意圖販賣之意思。
㈢被告持有如附表一編號二及五所示第三級毒品、附表二編號 三至五所示第三、四級毒品部分，其純質淨重詳如各該備註 欄所示，是扣案之第三、四級毒品之總純質淨重，均未達20 公克以上，不符毒品危害防制條例第11條第5、6項所定要件 ，無從變更起訴法條改論此罪，是被告既係單純持有如附表 一編號二及五、附表二編號三至五所示毒品而未達純質淨重 20公克以上，本應為被告無罪判決之諭知，然因公訴人認此 部分與前開論罪科刑部分有一罪關係，就此部分爰不另為無 罪判決之諭知，附此敘明。
㈣「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如 諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違 禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收。 」，最高法院78年臺非字第72號著有判例可資參照。本案既 就被告此意圖販賣而持有毒品部分，為被告不另為無罪判決 之諭知，扣案如附表一編號二及五所示第三級毒品、附表二 編號三至五所示第三、四級毒品，揆諸前開說明，自無從於 本案併予宣告沒收。
五、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告基於販賣第二、三級毒品之犯意，於98 年12月中旬某日晚間10時許，在臺北市中山區○○○路錢櫃 KTV內，以新臺幣（下同）300元及350元之價格，販售第二
級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）1顆及第三級毒品愷他命1公克與 康龍輝，復於99年1月5日晚間10時許，在某不詳處所，以35 0元之價格，販售愷他命1公克與康龍輝，因認被告此部分行 為涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項販賣第二、三級毒 品罪嫌云云。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第2、3項販賣第二、三級毒品罪嫌，係以證人康龍輝於警詢 、偵查及原審審理時之證述及扣案如附表一及二所示之物為 主要論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條已 於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院著有 92年臺上字第128號判例要旨可供參照。再按毒品危害防制 條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可 能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指 外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能 資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為 補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度，始得據為對他人不利之認定。另犯罪事實之認 定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明， 故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程 序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果， 認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此， 同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由 。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力 者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾 證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據 能力，本無須於理由內論敘說明。（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）
㈢被告固承認因其在酒店上班，認識證人康龍輝，惟否認有何 販賣第二、三級毒品與證人康龍輝之犯行，辯稱：伊沒有販
賣搖頭丸及愷他命與證人康龍輝，不知道為何證人康龍輝會 這樣說，伊跟證人康龍輝可能是搶客人引發糾紛，因為伊等 幹部是客人來喝酒才會有薪水，之前伊等的客人即證人李宗 祥之前都是找證人康龍輝喝酒，之後又找伊喝酒，所以這樣 才會發生嫌隙，因為找證人康龍輝喝酒的話，是證人康龍輝 賺錢，如果找伊的話，就伊賺錢，所以證人康龍輝在警察局 時就有找其他的證人一起來陷害伊等語。辯護人則為被告辯 護稱：證人康龍輝部分先不論是否構成偽證，其於警詢、偵 查中證述內容均不一致，其所證述購買時之聯繫方式、如何 辨認買家等節，亦與常情不符，其證言不足採信。又證人王 晨翰也證實證人康龍輝確實有要求眾人一同誣陷被告，至於 帳冊部分，若係供販賣毒品所用，應有代號及所販賣重量之 記載，惟各該帳冊僅紀錄簡易之人名、綽號及金額，不足以 證明被告有販賣毒品等情。經查：
⒈證人康龍輝於警詢時證稱：我向被告購買過搖頭丸，是於98 年12月晚間10時許，購買1顆搖頭丸，價值300元；購買愷他 命是2次，第1次於98年12月晚間10時許，以350元購買愷他 命1公克，第2次於99年1月5日晚間10時許，以350元購買愷 他命1公克云云（見99年度偵字第3605號卷第30頁正、反面 ）；於偵查中證稱：我跟被告買過愷他命及搖頭丸，時間我