臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第615號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 賴智宏
選任辯護人 陳尚義律師
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院100 年度訴字第284 號，中華民國100 年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26967 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴智宏明知Ketamine（下稱愷他命）為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品 ，非經許可，不得販賣，竟基於販賣毒品愷他命以牟利之犯 意，於民國99年7 月22日下午4 時37分許，許伯榮以其所使 用之0000000000門號撥打賴智宏所使用之0000000000門號， 向被告表示要購買毒品愷他命，雙方並約定在被告位於桃園 縣大園鄉溪海村3 鄰25之8 號住處前交易，嗣許伯榮依約前 往上址時，被告隨即以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣 1 小包愷他命（毛重0.82公克）予許伯榮。許伯榮向被告購 得前開愷他命後，於前址經警盤查而在其身上查獲向被告購 得之前開愷他命1 小包。因認被告涉有毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云
二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定 ：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪 事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證 明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之 證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法 院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在 無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第
308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理 由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力 之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認 定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再 論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又 刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判 主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上 所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主 張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證， 法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被 告無罪。
四、查本件公訴人認被告賴智宏涉有前揭販賣第3 級毒品罪嫌， 無非係以證人許伯榮於警詢時之證述、0000000000號行動電 話之通聯紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之藥物濫用 檢驗報告各乙紙在卷，並有扣案之愷他命1 包等為其主要論 據。訊據被告固供承有於上開時地與證人許伯榮見面，而經 警於證人許伯榮身上查獲毒品愷他命1 包之事實，惟堅決否 認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：許伯榮打電話給伊， 問伊是否有愷他命，許伯榮是要跟伊買，但伊說沒有，伊不
知道許伯榮為何還要來找伊，見面時他還是問伊有無愷他命 ，伊還是跟他說沒有，警方在許伯榮身上扣得之愷他命並非 伊所販賣等語。
五、經查：
（一）證人許伯榮固於警詢時證稱；員警所扣得之愷他命1 包， 係伊於99年7 月22日下午4 時許，在伊桃園縣大園鄉溪海 村3 鄰25之8 號住處，以500 元向被告所購買的云云（見偵 查卷第9 至12頁），並有經警於上開時地在證人許伯榮身上 查獲之毒品愷他命1 包扣案可參，而該扣案之愷他命1 包， 經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈毒品愷他 命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可 稽（見偵查卷第48頁）。惟證人許伯榮嗣於檢察官偵查中先 證稱：上開愷他命係於查獲「前天」，在桃園市凱悅KTV 向 馬伕購買云云（見偵卷第53頁），隨即改稱：上開愷他命係 於 查獲「當天」上午6 時在凱悅KTV 向服務生叫馬伕購買 的云云（見偵卷第54頁），嗣於原審法院審理時證稱：愷他 命係在查獲前天，在中壢凱悅KTV 跟馬伕購買的云云（見原 審卷第63頁、65頁背面），隨即又改稱：愷他命係在菓林向 真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子所購買云云（見 原審卷第65頁背面），證人許伯榮先後就其所購得毒品愷他 命之時間、地點及向何人購買等，所述並非一致；而參酌證 人許伯榮於警詢時除指稱本件向被告購買毒品愷他命外，並 另指稱於99年7 月20晚間7 時許，曾向被告購買毒品愷他命 ，並事前以其所有門號0000000000號行動電話聯絡被告使用 之門號0000000000號行動電話云云（見偵查卷第11頁），然 依證人許伯榮所使用門號0000000000號之雙向通聯紀錄，證 人許伯榮與被告於99年7 月20日間，並無任何電話通聯紀錄 ，該部分被告所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經檢察官另為不 起訴處分在案，有不起訴處分書在卷可憑，堪認證人許伯榮 於警詢時指證向被告購買毒品愷他命之情，其中所述部分情 節顯與通聯記錄及事實不符，其上開於警詢證述之可信度， 已非無疑；況證人許伯榮於檢察官偵查中證稱：員警當時詢 問伊是否向被告購買愷他命，伊就說是等情（見偵查卷第52 頁）；而於原審法院審理中證稱：在警局員警有拿被告照片 給伊指認，並拿出被告年籍資料，伊就照著年籍資料講等情 （ 見原審卷第64頁、65頁背面），衡情證人許伯榮上開警詢 時所證於99年7 月22日下午4 時許，在其桃園縣大園鄉溪海 村3 鄰25之8 號住處，以500 元向被告購買毒品愷他命一包 ，與其於檢察官偵查時及原審法院審理中所稱購買毒品愷他 命之時間、地點均相異，所述前後均不一致，且其於警詢時
證稱為警查扣之毒品愷他命係向被告購買等語，非無係受員 警詢問時提供被告照片、年籍資料供指認，而影響、誘導其 認知與陳述內容之虞，綜上，證人許伯榮上開警詢時所述是 否屬實，非無可斟酌之餘地，實難逕執為不利被告之認定。(二) 本件係因證人許伯榮駕駛車輛逆向停車而遭員警盤查，經 員警要求出示證件始查獲其口袋內之毒品愷他命1 包，當時 被告正與證人許伯榮聊天，而證人許伯榮遭員警於現場查獲 時，精神恍惚，並指稱上開毒品愷他命係於桃園縣大園鄉菓 林村不詳地區所購買，從未提及係在上開時、地，向被告購 買，嗣警將許伯榮帶回警局詢問時，許伯榮仍精神恍惚，注 意力不集中，經警詢問始指稱係向被告購得毒品愷他命等情 ，此據證人即查獲員警程湘華於原審法院審理時證述明確（ 見原審卷第28頁正反面），顯見員警並未當場見聞被告販賣 毒品愷他命予證人許伯榮，證人許伯榮於查獲現場亦未曾指 稱其所持有之毒品愷他命係向被告所購得。而查販賣毒品， 政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而一般從事販賣毒品者，類皆 隱密、謹慎，並快速為之，以本件若當時被告與證人許伯榮 係從事毒品愷他命之買賣，應無於如此公開之場所為之，並 於交易後仍續在現場聊天之理，且證人許伯榮當場為警所查 獲之毒品愷他命若確係甫向被告購買，何以當場經警詢問時 未即行告知。
（三）再依卷附證人許伯榮所使用之0000000000號行動電話雙向 通聯紀錄所示，證人許伯榮固與被告所使用之0000000000號 行動電話曾於99年7月22日中午12時32分許、下午2時52分許 、下午4時37分許、晚上8時35分許有多次通話情形（見偵查 卷第29至34頁），惟證人許伯榮於原審法院審理時證稱：當 日中午12時32分許之通話內容伊忘記了；下午2時52分許之 通話，係伊向被告表示欲前往拿愷他命，被告表示伊不在； 下午4時37分許之通話，係伊告訴被告伊到了；晚上8時35分 之通話，係問被告有無進警局等語（見原審卷第64頁背面、 65頁），核與被告所辯證人許伯榮於電話中向其詢問有無毒 品愷他命等情固相符，惟此僅足認許伯榮有於當日下午2時 52分許，以電話向被告表示欲購買毒品愷他命，被告回覆其 不在家之事實，尚難認被告已同意販賣毒品愷命予證人許伯 榮，且查上開通話內容並未經監聽，則上開通話內容為何， 即無從得知，是並無何積極證據足認證人許伯榮與被告上開 通話內容，係就販賣第三級毒品愷他命之數量、價格等交易 條件為討論或約定，或被告已否同意以500元之價格販賣毒 品愷他命1包予許伯榮，或被告與許伯榮就毒品愷他命之價 格、數量已達到意思表示合致之情，以佐證證人許伯榮上開
於警詢時所述向被告購買毒品愷他命之情確與事實相符，自 難遽依上開被告與證人許伯榮間之通話紀錄，即謂被告已著 手於販賣第三級毒品愷他命之實行，並達成買賣毒品愷他命 之合意。
六、綜上所述，本件被告始終否認有販賣毒品愷他命予證人許伯 榮，而證人許伯榮上揭於警詢時所述向被告購買毒品愷他命 ，既有如上之瑕疵，並無何補強證據足資佐證其所述確與事 實相符，自難僅依證人許伯榮上揭於警詢時之所述，暨被告 與證人許伯榮間於當天並有多次電話聯繫，即認被告涉有公 訴人指訴之販賣第3級毒品犯行，是本件尚無從依檢察官所 提出之證據而認定被告確有販賣毒品愷他命予許伯榮之事實 ，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第三級 毒品之犯行，被告所辯並無公訴人指訴之販賣毒品愷他命予 許伯榮之犯行云云，應堪採信，原審因而以被告被訴之犯罪 尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察 官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨猶執證人許伯榮上揭 於警詢時所述向被告購買毒品愷他命之情，而被告與證人許 伯榮間於當天並有多次電話聯繫，被告並自承於電話中證人 許伯榮表示要向其購買毒品愷他命之意，二人嗣並有因而見 面，均足認被告確有販賣毒品愷他命予證人許伯榮之事實， 惟此均尚不足以認定被告確有販賣毒品愷他命予證人許伯榮 之事實，已詳如上述，是本件檢察官上訴尚難認有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日