臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第429號
上 訴 人
即 被 告 邱耀顯
選任辯護人 段誠綱律師
劉世興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度訴字第673號，中華民國100年12月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6450號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱耀顯共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之手機壹支（SONY廠牌，不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與黃聖文連帶追徵其價額。未扣案販賣第三級毒品所得計新臺幣伍萬陸仟元與黃聖文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃聖文財產連帶抵償之。
事 實
一、邱耀顯明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法 販賣，竟與自稱「黃聖文」之不詳確切姓名年籍成年男子共 同基於販賣第三級毒品愷他命以從中牟利之犯意聯絡，分別 ：㈠於民國99年8 月間某日，由魏君豪（所涉販賣毒品案件 ，經臺灣高等法院花蓮分院以100 年度上訴字第69號判決判 處有期徒刑4 年2 月確定，現於法務部矯正署花蓮監獄執行 中）在花蓮縣某處以其使用之門號0000000000號、00000000 00號行動電話與邱耀顯使用之門號0000000000號行動電話聯 繫，經雙方談妥所欲購買之愷他命價格及數量，並相約見面 之時地後，旋由邱耀顯偕同「黃聖文」至桃園縣中壢市育達 商職附近之公園與自花蓮縣某處前來之魏君豪會面，由邱耀 顯將第三級毒品愷他命交由魏君豪試貨後，再以新臺幣（下 同）2 萬8 千元之價格，由「黃聖文」將第三級毒品愷他命
100 公克交付魏君豪，並由魏君豪將前揭款項交予「黃聖文 」，完成第三級毒品愷他命之買賣；㈡於上開交易後一個月 內某日（即99年9 月間某日），魏君豪再以上開相同方式與 邱耀顯聯繫，復由邱耀顯偕同「黃聖文」至桃園縣中壢市育 達商職附近之公園與自花蓮縣某處前來之魏君豪會面，由邱 耀顯將第三級毒品愷他命交由魏君豪試貨後，再以2 萬8 千 元之價格由「黃聖文」將第三級毒品愷他命100 公克交付魏 君豪，並由魏君豪將前揭款項交予「黃聖文」，再行完成第 三級毒品愷他命之買賣，而先後從事第三級毒品愷他命買賣 2 次，並分別從中獲得3000元及4000元之代價。嗣魏君豪將 自邱耀顯等二人購得之第三級毒品愷他命販售予陳宏旻等人 （所涉販賣毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以100 年度 上訴字第69號判決判處應執行有期徒刑4 年2 月確定，現於 法務部矯正署花蓮監獄執行中），經警向臺灣花蓮地方法院 聲請通訊監察而循線查獲，魏君豪並主動供出毒品愷他命購 自邱耀顯而查知上情。
二、案經花蓮縣警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規 定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公 訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表 示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且 為證明本件犯罪事實所必要，應認為有證據能力。二、訊據上訴人即被告邱耀顯於偵查時及本院審理時坦承先後有 於上揭時地，與「黃聖文」之成年男子共同販賣上述金額、 數量之第三級毒品愷他命二次予證人魏君豪之事實不諱在卷 ，依被告於100年2月24日偵查時供承：魏君豪有跟伊買過K 他命，從99年8月到9月間，都是晚間交易，……伊忘記交易 地點，不是在桃園育達商職，就是新屋交流道，魏君豪跟一 個男子出現，他們是拿100公克K他命，伊開價28000至30000 元之間，交易價格伊忘記了，他們有當場付錢；又一次一樣 約在某日晚上，地點一樣是育達商職或新屋交流道，印象中 在育達商職附近，魏君豪跟一名男生一起來，有點像是剛剛
看的莊尉良，那次交易一樣是100公克K他命，價格28000元 ，一樣付清；伊都是由朋友「黃聖文」陪同一起去等語，復 於100年4月21日偵查中供承：與魏君豪是相約在中壢市育達 商職旁邊的公園，黃聖文有和伊一起去等語（以上見偵查卷 第62至65頁、第105、106頁），嗣於本院準備程序時供稱： 伊認罪，伊先後賣K他命二次給魏君豪，每次賣100公克，價 錢都是28000元，伊是與黃聖文一起去賣的，黃聖文就是他 的本名，因為大家都這樣叫他，K他命是黃聖文去買來的， 至於他從哪裡買伊不清楚，每次賣伊可以賺2000元左右，至 於黃聖文賺多少伊不知道；魏君豪是朋友的朋友，魏君豪先 說要買K他命，伊才與黃聖文聯絡，買賣時伊與黃聖文都一 起在場等語（見本院卷第38頁），復於本院審理時供稱：「 我認罪」等語（見本院卷101年5月2日審判程序筆錄第2、8 頁）；核與證人魏君豪於偵查中證稱：伊在99年8月至9月間 有從花蓮親自過來與被告購買第三級毒品愷他命；每次向被 告購買第三級毒品愷他命都是打被告門號0000000000號之行 動電話；第一次向被告是買100公克；第2次也是100公克， 價格2萬8千元；被告來時有其他人陪同一起來，毒品是同行 的人拿給伊，被告沒有親自拿給伊，錢是伊給與被告同行的 人；買第三級毒品愷他命是與被告聯絡等語（見偵查卷第 100頁至102頁）；嗣於原審法院審理時證稱：伊是在中壢檳 榔攤認識的人找伊去唱歌時認識被告；有跟被告的朋友拿過 2次第三級毒品愷他命；伊當時是使用門號0000000000、000 0000000號行動電話聯絡被告要拿第三級毒品愷他命；在電 話中會談到數量和價格；談好數量且確定有，才從花蓮前往 桃園；買過2次，價格應該均是2萬8千元；是被告朋友拿第 三級毒品愷他命給伊，伊把錢給被告朋友；被告朋友是從被 告車上下來；伊沒有跟被告拿過他朋友的電話，也沒有問過 ，想說打電話給被告，被告就會聯絡他朋友；伊沒有給被告 任何答謝；兩次交易被告都站在他朋友旁邊；2次交易時是 被告去問朋友毒品在哪，是被告拿毒品給伊試貨，確定後伊 收下貨，把錢給被告朋友；兩次交易時間相距1個月，時間 是99月8月1次，99年9月1次等語（見原審卷第85頁至94頁背 面，至證人魏君豪雖於原審法院審理時另證稱：伊不是直接 向被告購買毒品，伊是向被告友人買毒品云云，惟查證人魏 君豪於其另案被訴販賣第三級毒品案件審理時，因供承被告 為其毒品來源之上手，並因而查獲被告販賣第三級毒品犯行 ，而獲毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之寬典，此 亦有臺灣高等法院花蓮分院100 年度上訴字第69號判決乙份 在卷可參，是證人魏君豪另為此所供既與事實不符，要係迴
護被告之詞，不足採信，附此敘明）大致相符。此外，依卷 附被告使用之門號0000000000號行動電話99年8 月份之雙向 通聯紀錄，99年8 月18日間確與門號0000000000號、000000 0000號行動電話有多次通聯情形（見偵查卷第128 頁），亦 足資佐證。依上，被告上揭自白核與事實相符，被告確有本 件販賣第三級毒品犯行二次之事實，堪予認定。至被告雖於 偵查中雖另供承：魏君豪有跟伊買過3 次K 他命，從99年8 月到9 月間，3 次都是晚間交易，第一次是晚上10 點 多約 在中壢市○○路游泳池，在見面前幾天以電話聯繫，確認時 間，等他們抵達桃園再通知伊，他們都是開車過來，伊記得 該次除了魏君豪，還有一男一女陪同，該次交易50公克K 他 命，價錢約1 萬多元，他們是當日付清等語（見偵查卷第63 頁），然證人魏君豪始終證述於99年8 月間及9 月間各向被 告以28000 元購買毒品愷他命100 公克1 次，且查本件檢察 官起訴事實係以：被告於99年8 月至9 月間之某時，以2800 0 元至30000 元不等之價格，販賣第三級毒品愷他命100 公 克予魏君豪二次，並未起訴被告有以1 萬多元販賣第三級毒 品愷他命50公克予魏君豪之事實，是此部分既未經檢察官提 起公訴，且與起訴之事實間亦無實質上一罪或裁判上一罪之 關係，本院自無從併予審理，附此敘明。
三、按販賣愷他命毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，處罰亦重， 因而大都以隱密方式為之，且毒品價格均非低，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，亦無平白無端為毒品買賣之理，是販賣毒品者 其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定。又 毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，本件被告坦承上揭販賣毒品愷他命予 證人魏君豪之事實，而依被告於100 年2 月24日偵查中供稱 ：賣魏君豪K 他命100 公克二次，各獲得4000元及3000元之 價差云云（見偵查卷第63頁、64頁），被告於該次偵查時就 其究於何時地、如何之價錢、販賣若干數量之毒品及因而獲 得若干之利益等情均供述甚詳，自堪採信，並參酌被告嗣於 本院準備程序時仍供稱：每次賣毒品愷他命，伊可以賺個20 00元左右等語（見本院卷第38頁），且依被告於本院準備程 序時供稱魏君豪是伊朋友的朋友云云，被告與證人魏君豪顯 非熟識，並非至親好友，是本件被告販賣毒品愷他命予證人 魏君豪，顯有從中營利之意圖，應堪認定。綜上所述，被告
分別於上揭時地販賣第三級毒品愷他命予證人魏君豪之犯行 ，均事證明確，堪予認定。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管 之第三級毒品，不得非法販賣，被告先後非法販賣第三級毒 品愷他命，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。而查被告先後二次販賣第三級毒品 愷他命之重量即各達100 公克，並參酌被告既從事毒品愷他 命之買賣，顯尚有其他備供販賣之毒品愷他命，是衡情其於 上開販賣毒品愷他命前各非法持有之毒品愷他命純質淨重應 已達20公克以上，惟其販賣毒品愷他命前各非法持有純質淨 重20公克以上毒品愷他命之低度行為，各應為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告與「黃聖文」就前開犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開各罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又毒品危害防制條 例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審判中均自白，係指 被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷 次之陳述，曾經自白而言。被告就本件犯罪，於偵查中及本 院審判中均自白不諱，合於上開規定，應依該規定減輕其刑 。至被告及辯護人雖以被告已坦承犯行，態度良好，且僅販 賣毒品予魏君豪一人，請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟 按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則 之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼 顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始 稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、 犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最 高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上 字第899 號判例及94年度臺上字第9 號判決要旨參照）；衡 諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加 查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈， 竟仍進而多次為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且以本 件被告於2 個月間即販賣第三級毒品重達200 公克，販賣毒 品之數量及金額，就一般而言，難認屬少量，而於本件「犯 罪時」亦無特殊之原因與環境，衡情並無何足以引起一般同 情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有依據客觀觀察，足以引 起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之 情形，至被告犯後有無坦承犯行、犯罪所得多寡，屬法定刑
度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事 有別，是被告並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘 明。
五、原審以被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：（一）販賣毒品主觀上須具有營利之意圖，原審就被 告販賣第三級毒品犯行，未於犯罪事實載明被告販賣第三級 毒品愷他命具有營利之意圖，亦未於判決理由敘明被告販賣 毒品愷他命如何因而從中牟利之意圖，尚有未洽；（二）被 告雖於原審否認本件犯行，然被告除於偵查中就本件犯罪已 自白不諱外，嗣於本院審理中再為「認罪」之供述，核與毒 品危害防制條例第17條第2 項規定相符，應予減輕其刑，原 審未及審酌及此，亦有未洽。（三）按刑法沒收之物係針對 原供犯罪所用之特定物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之 財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生 ），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點 僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵 償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況 發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計 出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或 以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防 制條例第19條第1 項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃 將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且 兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。倘原物 具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特 定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為 以代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生 是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之 問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達 成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一 人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵。是連帶 沒收與否，首先應考量有無重複執行之疑慮，此於沒收、追 徵、抵償皆然，惟重點在於執行客體之代替物與否。本件被 告犯販賣第三級毒品所使用之手機（SONY廠牌）雖未具扣案 （扣案之手機（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，並非被告 犯本件販賣第三級毒品所用之物，詳如後述），然依上開說 明，本件被告所有供其販賣第三級毒品所用之未扣案手機（ SONY廠牌）既屬特定物，並係就該特定物予以沒收，而不問 其究係由何人所持有，自僅須於主文諭知「沒收」即可，原 審逕予諭知與共犯黃聖文連帶沒收之，實有未當；被告上訴 意旨以其於偵查中自白本件犯行，復本院審理中自白本件犯
行，而請求依法減輕其刑，非無理由，則原判決既有上開可 議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前並無犯罪 紀錄，惟明知第三級毒品愷他命戕害身心，助長社會不良風 氣，為圖一己私利，竟與黃聖文共同販賣第三級毒品以牟利 ，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康 及社會風氣，並足以敗壞社會治安，兼衡其所販賣第三級毒 品之數量每次各為100 公克，非屬微量，惟念被告於偵審中 坦承犯行，已知悔悟，態度良好，所販賣之次數及因而所賺 得之利益非多等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年6 月，定 應執行有期徒刑6 年6 月。
六、
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，至該條第1 項後段所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其 財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺 上字第2670號、第2743號判決要旨參照）。查本件被告前揭 二次販賣毒品所得各次均為2 萬8 千元，合計販賣毒品所得 共計5 萬6 千元，雖均未扣案，自應於各該論罪科刑項下分 別宣告與「黃聖文」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時， 應以其與「黃聖文」之財產連帶抵償之。
(二)本件被告與證人魏君豪間聯絡買賣毒品之門號0000000000 號行動電話（含SIM 卡1 枚），依被告於原審審理時供稱： 該門號是伊爺爺申請，用爺爺名字辦的；案發當時用來插入 門號0000000000號SIM 卡之SONY手機已經丟掉了，扣案手機 是99年12月使用的，門號已經丟掉了等語（見原審卷第96頁 ），並有上開門號申辦人（邱阿幸）個人資料在卷可佐（見 偵查卷第45頁），是被告販賣本件毒品時使用之手機（SONY 廠牌）雖未扣案並遭被告丟棄，惟並無證據證明已滅失，仍 屬被告所有供本件犯罪所用，自仍應於各該論罪科刑項下分 別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與「黃聖文」 連帶追徵其價額。另扣案手機與本案無關，且無證據證明為 犯罪預備之物，而扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚並非被 告所有，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。