臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第427號
上 訴 人
即 被 告 邱卜淳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度易字第714號，中華民國100年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第29063號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱卜淳持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（不含外包裝袋叁個，驗餘淨重叁拾肆點零貳公克）沒收銷燬之；扣案之外包裝塑膠袋叁個，沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（不含外包裝袋貳個，驗餘淨重叁拾點柒貳公克）沒收銷燬之；扣案之外包裝塑膠袋貳個，沒收。主刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、邱卜淳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟分別基於持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於民國99年9 月底某日（起訴書誤載為10月上旬某日）凌晨2時至5時許， 在桃園縣中壢市東興國中附近某友人住處，以新臺幣（下同 ）9,000元之代價，向徐照坤購入第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前淨重34.12公克，純度約90%，驗前純質淨重約30.7 0公克，取0.10公克鑑驗用罄，驗餘淨重34.02公克），而非 法持有之；另於99年10月13日下午2時許，在桃園縣中壢市 ○○路旁，以不詳代價向姓名年籍不詳、綽號「雄哥」之成 年人（下稱「雄哥」）購入甲基安非他命2包（起訴書誤載 為1包）（驗前淨重30.81公克，純度約95%，驗前純質淨重 約29.26公克，取0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨重30.72公克） ，而非法持有之。嗣於99年10月14日凌晨0時50分許，為警 在桃園縣桃園市○○路811號4樓402室前查獲，並扣得其所 持有之上開第二級毒品甲基安非他命共5包及其所有供盛裝 上揭甲基安非他命所用之外包裝塑膠袋共5 個。二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據 ，檢察官、上訴人即被告邱卜淳（下稱被告）於本院準備程 序均表示同意有證據能力（見本院卷第20頁），且迄本院言 詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法 或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，認有證據能力。
二、上揭被告先後2次持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱 ，並經證人徐照坤於本院審理時具結證稱屬實，且有桃園縣 政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、現場照片11張、桃園 縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表、檢體監管紀錄表在卷可稽，而被告於99年10月14日 凌晨0時50分為警查獲時所扣得之淺黃色晶體2包、黃色晶體 3包，經送鑑定結果：其中淺黃色晶體2包，驗前淨重30.81 公克（已扣除包裝塑膠袋總重約1.53公克），純度約95%， 驗前純質淨重約29.26公克，取0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨 重30. 72公克，其中黃色晶體3包，驗前淨重34.12公克（已 扣除包裝塑膠袋總重約2.31公克），純度約90%，驗前純質 淨重約30.7 0公克，取0.10公克鑑驗用罄，驗餘淨重34.02 公克，且均檢出甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑 事警察局100年1月24日刑鑑字第1000005452號鑑定書在卷可 稽（見偵查卷第46-1頁），足認被告先後2次所持有之物確 係第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重均達20公克以上無 誤。此外，復有扣案被告所有之上揭甲基安非他命5包（含 供盛裝上揭甲基安非他命所用之外包裝塑膠袋共5個）足資 佐證，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，而足採信。又
被告雖就上揭於99年9月底某日，向證人徐照坤購入第二級 毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20 公克以上之犯行（下稱第一次持有第二級毒品甲基安非 他命犯行）之犯罪時間曾於原審審理時坦承該次犯行之犯罪 時間係於99年10月上旬云云（見原審卷第48頁反面），然被 告於本院審理時則改供稱：該次向證人徐照坤購買第二級毒 品甲基安非他命而持有之時間就是證人徐照坤被抓交保出來 後，隔1、2週就是9月底等語（見本院卷第83頁），且核與 證人徐照坤於本院審理時所證述交付第二級毒品甲基安非他 命予被告之時間大致相符（見本院卷第68、69頁），再佐以 證人徐照坤係於99年9月7日為警查獲之情，亦有臺灣桃園地 方法院100年度審訴字第415號判決在卷可稽，應認被告第一 次持有第二級毒品甲基安非他命犯行之犯罪時間確係99年9 月底某日無誤。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，不得非法持有。核被告先後2次所為， 均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪。被告所犯上揭2罪，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罪。又被告就其所犯第一次持有第二級毒 品甲基安非他命犯行部分，已向警方人員供出毒品來源係證 人徐照坤，並因而為警查獲證人徐照坤之情，業據證人即查 獲之員警胡建弘於本院審理時具結證稱屬實（見本院卷第80 頁反面），自應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 。至被告另辯稱就其上揭於99年10月13日下午2時許，在桃 園縣中壢市○○路旁，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之犯行（下稱第二次持有第二級毒品甲基安非 他命犯行）部分，有供出毒品來源「雄哥」，且「雄哥」即 是證人胡建弘當日所逮捕之犯罪嫌疑人中之鄧易民，此部分 亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云 ，惟按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒 品危害防制條例第17條第1項固定有明文，而該法條所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍 、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言 。本件被告雖於警詢、偵查、原審及本院審理時均即供稱該 次持有之第二級毒品甲基安非他命係向「雄哥」購買，然其 於原審審理時已供稱：「我有偕同警察去抓『雄哥』，但是
沒有抓到。他的本名我不知道。」等語（見原審卷第48頁反 面），顯見其始終未曾供出「雄哥」之姓名、年籍、住居所 、電話或其他足資辨別之特徵，「雄哥」並未曾因被告之供 述而為警方人員查獲甚明，況證人胡建弘亦於本院審理時具 結證稱：「……兩位的姓名分別為吳維新、鄧易民。」、「 （這兩位，其中哪一位『雄哥」？）因為他們都是用本名應 訊沒有用綽號。製作筆錄的時候也沒有說到綽號，徐照坤被 我們查獲的時候，現場的人他都說不認識，所有筆錄的內容 都也沒有提到綽號『雄哥』的人。」等語（見本院卷第80頁 反面、81頁），參以證人徐照坤於本院審理時具結證稱：其 老闆綽號不叫「雄哥」，是叫「狗哥」等語（見本院卷第68 頁），另證人胡建弘於本院審理時復具結證稱：鄧易民經警 逮捕後係以涉有施用毒品罪嫌移送地檢署偵辦，鄧易民當日 並未因涉有販賣或轉讓等罪嫌經移送地檢署偵辦等語（見本 院卷第81頁），則僅以被告上揭之供述，顯不足認定被告所 稱之「雄哥」即係鄧易民，亦不足令偵查機關據以認定鄧易 民涉犯販賣或轉讓毒品等罪嫌另據以對之追訴，且亦無因此 查獲「雄哥」之情，是被告就其第二次持有第二級毒品甲基 安非他命犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑事由，自無從依該規定減輕其刑，被告此部分所辯， 顯無可採。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：(一)就被告第一次持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ，被告已向警方人員供出該次持有毒品之來源係證人徐照坤 ，並因而為警查獲證人徐照坤之情，已如前述，詎原判決就 被告此部分犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑，應有違誤。(二)又被告第一次持有第二級毒品甲基安 非他命犯行之犯罪時間應係99年9月底某日，已如上述，則 原判決事實欄認定被告該次犯行之時間係於99年10月上旬， 亦屬有誤。(三)又本件被告為警查獲時係扣得第二級毒品甲 基安非他命共5包（其中3包係向徐照坤購入，純度90%，驗 前純質淨重約30.70公克，取0.10公克鑑驗用罄，驗餘淨重 34. 02公克；另2包係向「雄哥」購買，純度95%，驗前純質 淨重約29.26公克，取0.09公克鑑驗用罄，驗餘淨重30.72公 克），已如上述，然原判決於事實欄係認定被告係向證人徐 照坤購入第二級毒品甲基安非他命1盒、向「雄哥」購入第 二級毒品甲基安非他命1包（見原判決第1、2頁），顯與其 於理由欄說明之扣案第二級毒品甲基安非他命之數量不符， 應判決就此部分顯有認定事實未依憑卷證資料之違法。(四) 又被告所有供包裹上揭第二級毒品甲基安非他命所用之外包
裝袋共5個，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收（ 詳後述），詎原判決就此扣案物應如何沒收未於理由說明， 亦有未洽。被告上訴請求輕判併予以宣緩刑雖無理由，然原 判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告明知毒品對人身心健康之危害甚鉅，竟因貪圖較便 宜之價格，先後購入純質淨重均達20公克以上之第二級毒品 甲基安非他命，犯罪所生危害程度非輕，再考量被告犯罪後 已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之第二級甲基安非 他命3包（不含外包裝袋，驗餘淨重34.02公克）、2包（不 含外包裝袋，驗餘淨重30.72公克），為查獲之第二級毒品 甲基安非他命，業經鑑定如前，除因鑑驗所需取樣之部分， 業已鑑析用罄，毋庸為沒收銷燬之諭知外，其餘應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣 告沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品甲基安非他命所用之 外包裝塑膠袋各3個、2個（合計5個），係被告所有，供其 各次用以包裹扣案之第二級毒品甲基安非他命，防止受潮， 並便利被告持有，自屬供本案犯罪所用之物，業據被告於原 審準備程序中供述在卷（見原審卷第22頁反面），應依刑法 第38條第1項第2款之規定，於各該主刑項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。