臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第334號
上 訴 人
即 被 告 張宏昇
選任辯護人 李宗益律師
上 訴 人
即 被 告 林家丞原名林宏桑.
選任辯護人 陳俊隆律師
葉建偉律師
上 訴 人
即 被 告 陳志昇
選任辯護人 黃仕翰律師
陳佑仲律師
上 訴 人
即 被 告 楊建隆
選任辯護人 關維忠律師
上 訴 人
即 被 告 萬金海
選任辯護人 徐建弘律師
朱子慶律師
郭瑋萍律師
上 訴 人
即 被 告 許清根
選任辯護人 陳明暉律師
上 訴 人
即 被 告 楊金龍
選任辯護人 廖宸和律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
10 0年度重訴字第6 號，中華民國100 年12月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31655 號、10
0 年度偵字第2200號、第4186號、第5346號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張宏昇犯附表一編號3 、附表二編號1 、附表五編號4 所示之罪，各處如附表一編號3 、附表二編號1 、附表五編號4 所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰肆拾肆萬元與林家丞、張世達連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林家丞犯附表一編號4 、附表二編號2 、附表三編號3 、附表四編號3 、附表五編號5 所示之罪，各處如附表一編號4 、附表二編號2 、附表三編號3 、附表四編號3 、附表五編號5 所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰柒拾捌萬元，其中新臺幣肆佰肆拾肆萬元與張宏昇、張世達連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；其中新臺幣肆佰肆拾伍萬元與綽號「左手」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；其中新臺幣捌拾玖萬元與綽號「阿松」及另一不詳成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（各含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。萬金海犯附表一編號1 、附表五編號2 所示之罪，各處如附表一編號1 、附表五編號2 所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑伍年，扣案之甲基安非他命參包（純質淨重共貳捌陸伍點柒參公克）均沒收銷燬；上開甲基安非他命之包裝袋參個，扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話參支（各含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰陸拾萬元與楊金龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支（各含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。楊金龍共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（各含SIM 卡壹張）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰陸拾萬元與萬金海連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
楊建隆犯附表三編號1 、附表四編號1 、附表五編號1 所示之罪，各處如附表三編號1 、附表四編號1 、附表五編號1 所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑捌年肆月，扣案之甲基安非他命參包（純質淨重共貳捌陸伍點柒參公克）均沒收銷燬；上開甲基安非他命之包裝袋參個、扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話參支（各含SIM 卡壹張）均沒收；販賣毒品所得新臺幣拾陸萬元，其中扣案新臺幣捌萬元沒收，未扣案新臺幣捌萬元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支（各含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
許清根犯附表三編號2 、附表四編號2 、附表五編號3 所示之罪，各處如附表三編號2 、附表四編號2 、附表五編號3 所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之甲基安非他命參包（純質淨重共貳捌陸伍點柒參公克）均沒收銷燬，上開甲基安非他命之包裝袋參個、扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話參支（各含SIM 卡壹張）均沒收，未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支（各含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。陳志昇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰肆拾玖萬元與綽號「打拼」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。 事 實
一、張宏昇於民國96年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法 院以96年度訴字第2614號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑 4 月確定，於97年4 月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔 改。張宏昇、林家丞（綽號老師傅、兄) 、張世達（張世達 由檢察官另案偵辦，下同）、萬金海、楊金龍均明知硝甲西 泮（Nimetazepam ，下稱一粒眠）係毒品危害防制條例所管 制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，於 99年11月間楊金龍透過萬金海得知林家丞年籍姓名不詳之友 人需要購買一粒眠後，萬金海與楊金龍；張宏昇與林家丞及 張世達，各基於共同販賣一粒眠以牟利之犯意聯絡（其中萬 金海、楊金龍係基於意圖營利而販賣一粒眠之犯意聯絡；另 張宏昇、林家丞、張世達則基於意圖營利而販賣一粒眠之犯 意聯絡），自99年11月中旬起，由萬金海以其持用之000000 0000號、0000000000號行動電話分別與張宏昇、楊金龍所持 用之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫一粒眠交易 事宜。嗣於99年11月25日萬金海與張宏昇談妥購買20萬顆一 粒眠，每顆新臺幣（下同）8 元共160 萬元之價格後，萬金 海即與楊金龍攜帶20萬顆一粒眠，於翌（26）日凌晨0 時15 分許至臺中市○○路與民權路口與林家丞、張宏昇、張世達 會合，由張宏昇將160 萬元之價金交給萬金海，再由楊金龍 交付一粒眠與張宏昇、林家丞、張世達。林家丞、張宏昇、 張世達購得上開一粒眠後，林家丞則再以每顆9 元共180 萬 元之價格轉售其友人。
二、張宏昇、林家丞、陳志昇、萬金海、楊建隆、許清根均明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非 經主管機關許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠張宏昇、林家丞、張世達共同意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，因於99年9 月間，萬金海、楊 建隆亦基於營利販賣甲基安非他命犯意聯絡（萬金海、楊建 隆此部分犯行未據起訴），由萬金海撥打張宏昇0000000000 號電話聯絡，表示欲購買甲基安非他命之事，並於99年9 月 17日談妥每公斤85萬元，購買4 公斤總價340 萬元後，張宏 昇即通知林家丞向他人購入，惟因甲基安非他命缺貨，於99 年9 月20日林家丞遂僅向其姓名年籍不詳之友人購入2 公斤 疑似「甲基安非他命」之物，並於同日下午1 時25分許，張 宏昇、林家丞與張世達共同攜帶該「甲基安非他命」至桃園 縣中壢市○○路189 號旁某洗車場欲交付，惟經楊建隆試貨 後發覺並非甲基安非他命而未購買，致販賣未遂。 ㈡林家丞與姓名年籍不詳綽號「左手」之成年男子（下稱「左 手」）共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡。 於99年11月間，楊建隆以其持用之0000000000號行動電話與 許清根持用之0000000000號行動電話聯繫，達成共同販入甲 基安非他命以牟利之犯意聯絡後，楊建隆遂於99年11月30日 在臺中市某賣場附近與林家丞談妥甲基安非他命每公斤89萬 元，購買5 公斤後，楊建隆即於同日通知許清根備妥金錢並 於同年12月1 日一同南下販入甲基安非他命。翌（1 ）日， 林家丞以其持用之0000000000號行動電話與楊建隆所持用之 0000000000號行動電話聯繫，並先於臺中市○○區○○路36 9 號前碰面確定販賣甲基安非他命5 公斤後，楊建隆、許清 根再與林家丞共同前往屏東縣九如交流道附近之某釣蝦場與 「左手」會面，由「左手」將上開甲基安非他命交付許清根 ，許清根並將價金445 萬元交付「左手」。
㈢林家丞與姓名年籍不詳綽號「阿松」成年男子（下稱「阿松 」）及另一真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基 於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於99年12月間某日（99年 12月4 日前），因楊建隆與許清根具共同販入甲基安非他命 以牟利之犯意聯絡，由楊建隆以其持用之0000000000號行動 電話與林家丞持用之0000000000號行動電話聯繫交易甲基安 非他命，於談妥甲基安非他命1 公斤共89萬元後，楊建隆即 於99年12月4 日以其持用之0000000000號行動電話與許清根 持用之0000000000號行動電話聯繫，通知許清根其將南下購 買甲基安非他命，並請許清根備妥金錢。翌（5 ）日楊建隆 前往許清根住處向許清根拿取金錢，再至臺中市○○路與大 業路口與林家丞會合，並當場交付89萬元後，林家丞則指示 「阿松」引領楊建隆至彰化縣溪湖鎮某鄉間小徑，並由姓名 年籍不詳之成年男子將1 公斤甲基安非他命交付楊建隆後，
楊建隆隨即北上返回許清根住處將購得之甲基安非他命交付 許清根。
㈣張宏昇、林家丞、張世達共同基於意圖營利販賣甲基安非他 命之犯意聯絡。陳志昇與姓名年籍不詳綽號「打拼」之成年 男子（下稱「打拼」）亦共同基於意圖營利而販賣甲基安非 他命之犯意聯絡。許清根、萬金海與楊建隆亦共同基於販入 甲基安非他命以牟利之犯意聯絡。先由萬金海以其持用之00 00000000號行動電話與張宏昇持用之0000000000號行動電話 聯繫交易甲基安非他命之事由。嗣萬金海於99年12月6 日與 張宏昇談妥1 公斤甲基安非他命88萬元之價格後即轉知楊建 隆，並與楊建隆確認購買甲基安非他命3 公斤後則通知張宏 昇出貨。在萬金海告知張宏昇販入甲基安非他命之數量後， 張宏昇即以其持用之0000000000號行動電話與陳志昇所持用 之0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命之事宜。同 （6 ）日下午楊建隆則抵達許清根住處，向許清根收取2 公 斤甲基安非他命價金192 萬元（楊建隆以每公斤88萬元販入 ，但向許清根報價每公斤96萬元，每公斤差價8 萬元為楊建 隆之報酬）後，楊建隆另以其持用之0000000000號行動電話 與萬金海持用之0000000000號行動電話聯繫，談妥差額即1 公斤甲基安非他命88萬元部分，由萬金海出資80萬元，楊建 隆自行出資8 萬元後，即由萬金海搭載楊建隆，張世達則搭 載張宏昇、林家丞至南投中台禪寺附近之某處加油站碰面， 由楊建隆先將3 公斤甲基安非他命之價金共264 萬元交付與 林家丞，林家丞再與張宏昇至加油站附近路口之某便利商店 前與陳志昇、「打拼」碰頭，並以每公斤甲基安非他命83萬 元，共249 萬元之價格與「打拼」交易3 公斤之甲基安非他 命後再度返回前開加油站，由林家丞將3 公斤之甲基安非他 命交付與楊建隆。萬金海、楊建隆購得甲基安非他命後即駕 車北返，楊建隆並與許清根持用之0000000000號行動電話聯 繫甲基安非他命交易完成。嗣於99年12月6 日晚間9 時45分 許，行經國道1 號高速公路楊梅收費站北上ETC 車道時為警 攔查，當場扣得甲基安非他命3 包（毛重2,950 公克、純質 淨重2,865.73公克) 、楊建隆所持有之現金26萬元（其中8 萬元為楊建隆上揭販賣毒品所得之報酬，另18萬元則與本案 無關）、楊建隆持用之行動電話2 支（各含0000000000、00 00000000門號SIM 卡1 張）、萬金海所持用之行動電話2 支 （各含0000000000、0000000000門號SIM 卡1 張），始查悉 上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局暨新竹 市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力。惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據 排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決 意旨參照）。
㈠被告林家丞以被告楊建隆就事實欄㈢、㈣及被告張宏昇、 萬金海就事實欄㈣於警詢中之證詞為審判外之陳述無證據 能力（原審法院卷四第10至11頁）。查，楊建隆、張宏昇及 萬金海上開於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判 外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且萬金海已於原 審，楊建隆、張宏昇已於原審及本院審理時到庭具結作證， 所言核與其警詢陳述內容大致相符，依據上揭說明，應認楊 建隆、張宏昇及萬金海於警詢中之證言無證據能力。 ㈡被告許清根以楊建隆就事實欄㈡、㈢、㈣於警詢中之證詞 為審判外之陳述無證據能力（原審法院卷一第246 頁）。查 ，楊建隆上開於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審 判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且楊建隆已於 原審及本院審理時到庭具結作證，所言核與其警詢陳述內容 大致相符，依據上揭說明，應認楊建隆於警詢中之證言無證 據能力。
㈢被告陳志昇以林家丞、張宏昇就事實欄㈣於警詢中之證詞 為審判外之陳述無證據能力（原審法院卷一第258 頁反面、 第259 頁）。查，林家丞、張宏昇上開於警詢中之證言，性 質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無 證據能力，且林家丞已於原審法院、張宏昇於原審及本院審 理時到庭具結作證，所言核與其警詢陳述內容大致相符，依 據上揭說明，應認林家丞、張宏昇於警詢中之證言無證據能 力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 條第
2 項定明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院99年台上字第 994 號、99年度台上字第488 號判決意旨參照）。 ㈠林家丞以楊建隆就事實欄㈢、㈣及張宏昇、萬金海就事實 欄㈣（原審法院卷四第10至11頁）於偵訊中之證詞為審判 外之陳述無證據能力，惟林家丞及其辯護人於審理時未能指 出上揭證言有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第 159 條之1 條第2 項規定之適用，應認上開證人於偵查中之 證言，應得作為本案證據。
㈡許清根以楊建隆就事實欄㈡、㈢、㈣部分於偵訊中之證詞 為審判外之陳述無證據能力（原審法院卷一第246 頁），然 其既係於偵查中以共同被告身分向檢察官所為之陳述，又許 清根及其辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之 情形，自難排除刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適 用，應認上開證人於偵查中之證言，應得作為本案證據。 ㈢陳志昇以林家丞、張宏昇就事實欄㈣於偵訊中之證詞為審 判外之陳述無證據能力（原審法院卷一第258 頁反面、第 259 頁），然其等既係於偵查中向檢察官所為之陳述，而陳 志昇及其辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之 情形，自難排除刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適 用，應認上開證人於偵查中之證言，應得作為本案證據。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同 法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，被告楊金龍、張宏 昇、楊建隆、萬金海、林家丞、渠等辯護人及檢察官，除林 家丞及其辯護人就前述供述證據外，均對於本件判決所引之 被告以外之人於審判外陳述之供述證據證據能力均表示不爭 執（原審法院卷一第181 頁、第186 頁、第238 頁，原審法 院卷四第10至12頁，本院卷第220 頁背面至第221 頁），復 未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本 院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前
揭規定，上開證據自均有證據能力無疑。至許清根、陳志昇 之辯護人爭執卷內所有供述證據之證據能力，惟就本案涉及 陳志昇與許清根之供述證據是否具有證據能力，業據本院論 述在前，另就其餘之供述證據均與陳志昇、許清根無涉，且 除林家丞爭執部分供述證據之證據能力，亦業經本院論述在 前外，其餘被告均不加以爭執，故就許清根、張宏昇該部分 之爭執自無所據，爰不論述該部分之證據能力，附此敘明。貳、實體部分
一、被告之辯解：
⒈被告張宏昇部分：
上訴人即被告張宏昇對於事實一、二㈠㈣犯行坦承不諱（本 院卷第216 頁、第218 頁背面、第310 頁背面、第311 頁、 第312 頁背面）。選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告所 犯事實一、二㈣應僅構成幫助犯；被告於偵查及審理均自白 ，原判決量刑過重等語。
⒉被告林家丞部分：
上訴人即被告林家丞對於事實一、二㈠犯行坦承不諱（見本 院卷第310 頁背面、第311 頁），惟對於事實二㈡㈢㈣部分 ，則坦承確有其事，但僅介紹而已，其就事實二㈡部分辯稱 ：這個不是我賣的，我是單純的介紹，是楊建隆到台中問我 有沒有朋友有這個安非他命，我就介紹「左手」與楊建隆在 家樂福旁邊談價錢，是他們約好隔天要去屏東拿東西，左手 也是拜託我，因為是第一次見面不熟，剛好我要去高雄鳳山 ，所以請我順便陪他到九如交流道那邊，他們會面後我才離 開，那天有無交易我不清楚。就事實二㈢部分辯稱：這個純 粹是透過我介紹的，我是介紹楊建隆與「阿松」買賣，後來 他們去交易價格是「阿松」報給我，我再報給楊建隆，他們 到哪裡交易我是不知道。就事實二㈣辯稱：這件事情都不是 我聯絡的，也不是經過我介紹的，那天我會跟張宏昇與張世 達去，是因為他們說萬金海要去台中，我是要跟萬金海談一 粒眠的事情，我就去了，我也沒有跟他們拿到錢，我承認有 跟他們去，我是要去跟萬金海拜託他一粒眠的事情。選任辯 護人為被告辯護意旨略以：被告林家丞上開犯行應僅成立幫 助販賣，原判決量刑過重等語。
⒊被告陳志昇部分：
上訴人陳志昇坦承有事實二㈣行為，惟辯稱只是介紹而已。 選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告於偵查、審理均自白 ；被告上開犯行應屬幫助犯；原判決量刑過重，不符比例原 則，請依刑法第59條酌量減輕其刑。
⒋被告楊建隆部分：
上訴人楊建隆對於事實二㈡㈢㈣犯行均坦承不諱（見本院卷 第216 頁、第217 頁、第217 頁背面、第218 頁、第311 頁 、第311 頁背面、第312 頁背面）。選任辯護人為被告辯護 意旨略以：被告於警詢時供出許清根、林家丞、張宏昇、陳 志昇，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用；被告 上開犯行僅構成幫助犯；被告多次行為應有集合犯、接續犯 適用。
⒌被告萬金海部分：
上訴人即被告萬金海對於事實一犯行坦承不諱（見本院卷第 215 頁背面、第310 頁背面、第311 頁），對於事實二㈣部 分則坦承有介紹等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：事 實一部分，被告供出楊金龍，應有毒品危害防制條例第17條 第1 項適用。事實二㈣部分，被告僅構成幫助犯，且買入尚 未賣出，應屬未遂等語。
⒍被告許清根部分：
上訴人即被告許清根否認犯行，均辯稱沒有參與云云。選任 辯護人為被告辯護意旨略以：本案僅有被告楊建隆一人供述 ，並無其他積極證據。事實二㈡部分，被告與楊建隆通聯係 為買車，而被告林家丞已證述其並未看到毒品交易過程，楊 建隆亦證述在釣蝦場是否有毒品交易並未目睹，亦未看到毒 品及價金。事實二㈢部分，除被告楊建隆一人供述外，並無 其他證據，且通訊監察譯文，楊建隆與林家丞通話過程中完 全沒有談到價格，且當天晚上楊建隆除與被告通電話外，也 沒有到被告住處。事實二㈣部分，並無證據證明被告有交付 楊建隆192 萬元；而證人萬金海雖證稱楊建隆曾向其說他欠 一個住臺北的樹林或新莊的朋友或長輩人情，而幫忙找甲基 安非他命，離開洗車場是要去向長輩拿錢等語，惟並未證述 所稱朋友、長輩為何人，而被告係居住板橋，並非樹林或新 莊，顯然不合。原判決認被告二㈡㈢㈣各出資445 萬元、89 萬元、192 萬元合計726 萬元購買甲基安非他命，惟卷內並 無任何金錢跡證存在等語。
⒎被告楊金龍部分：
上訴人即被告楊金龍對於事實一犯行坦承不諱（見本院卷第 215 頁、第310 頁背面）。選任辯護人為被告辯護意旨略以 ：被告販賣一粒眠所得僅10萬元，原判決竟沒收160 萬元； 被告於警詢已供出上手張宗益，應有毒品危害防制條例第17 條第1 項適用等語。
二、經查：
⒈事實一（即99年11月26日販賣第三級毒品一粒眠）部分： ①上訴人即被告楊金龍、萬金海、林家丞、張宏昇對事實一
所示犯行均坦承不諱，核與證人即被告萬金海、林家丞、 張宏昇、楊金龍就事實欄一於檢察官偵訊時（99年度偵字 第31655 號卷一第204 頁至第205 頁、100 年度偵字第41 86號卷一第196 頁至第198 頁、100 年度偵字第4186號卷 二第8 頁至第10頁、第17至18頁、100 年度偵字第5346號 卷第54至56頁）證述情節相符，復有萬金海於99年11月17 日至99年11月26日間與楊金龍、張宏昇之通聯譯文在卷可 稽（99年度偵字第31655 號卷一第136 頁至第142 頁、99 年度偵字第5346號卷第9 頁至第15頁），及扣案之門號00 00000000號、0000000000號行動電話2 支在卷足佐，被告 萬金海、楊金龍、林家丞、張宏昇之自白應與事實相符， 堪予採信。
②被告張宏昇、林家丞雖辯稱渠等僅係介紹買賣，應僅構成 幫助犯云云。惟查證人即被告楊金龍於偵查時證述：是阿 森（即張宏昇）把錢拿給萬金海，張世達搬一粒眠；有另 一人坐在車上（見同上5346號偵查卷第54頁）。證人即被 告張宏昇於偵查時證稱：20萬顆一粒眠共買160 萬元，錢 是林家丞拿出來；以180 萬元轉售；張世達他也知道，也 有到，是來賺錢，因為來就有錢可以分，轉售出去的利潤 20萬元分三份，大約6 萬5 千元（見同上第4186號偵查卷 一第190 頁）。被告林家丞於偵查時證述：99年11月26日 有以一顆8 元跟萬金海買20萬顆一粒眠共160 萬元（見同 上第4186號偵查卷一第196 頁）；我把錢交給萬金海的時 候，順便拿錢給張宏昇、張世達，差不多有5 、6 萬元（ 見同上第4186號偵查卷二第17頁）；於原審供承：張宏昇 上來桃園拿樣本回去給我看，1 顆跟他們買8 元，共買了 20萬顆，我以1 顆9 元的價格賣給我朋友，我一次把20萬 顆賣掉，我有將所得款項分給張宏昇、張世達（見原審卷 一第64頁）。而被告張宏昇於本院審理時亦證稱：因為林 家丞說他朋友要購買一粒眠，要我看看有沒有，我之前有 聽萬金海說他朋友那邊有，所以我就跟萬金海聯繫，林家 丞只是告訴我說他朋友要的條件、數量、金額與品質，我 等萬金海拿樣品給我的時候，我有拿去給林家丞；買一粒 眠的價金共160 萬元是林家丞交給我的，購入的20萬顆一 粒眠也是交給林家丞，我後來才知道他以一顆9 元共180 萬元賣給他的朋友等語（見本院卷第303 頁背面至第304 頁）。可知被告林家丞係為賺取轉售差價利益，而為本案 毒品交易行為，而被告張宏昇亦係為賺取利益，而與被告 萬金海連繫接洽買賣事宜，渠等均係以自己犯罪之意思販 入第三級毒品一粒眠，至為明確。至於證人張宏昇於本院
另證述：交貨當天林家丞都在包廂內沒有出來云云，與本 院所認事實不符，為本院所不採。
③按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為從犯」（最高法院25年上字第2253號 判例，另同院30年上字第1781號、46年台非字第17號、49 年台上字第77號判例同此意旨）。被告張宏昇、林家丞既 係欲賺取轉售價差利益，而以自己之犯罪意思販入第三級 毒品一粒眠，自為正犯，所辯係幫助犯云云，並無可採。 ⒉事實欄二、㈠（即99年9月20日販賣甲基安非他命2公斤未遂 ）部分：
①上揭事實，業據上訴人即被告張宏昇、林家丞於偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（見同上第31655 號偵查卷第 152-154 、197- 203頁，同上第4186號偵查卷一第186-19 1 頁，原審卷一第178 頁背面、第224 頁背面、第229 頁 背面、卷四第10頁背面、第98頁，本院卷第216 頁），核 與證人楊建隆、萬金海於檢察官偵查時證述情節相符（見 同上第31655 號卷一第152 頁、第197 至199 頁、第202 頁），並有現場蒐證照片12禎、通訊監察譯文編號1 至編 號3 在卷可證（見同上第31655 號偵查卷第143-148 、12 9-133 頁，同上第4186號偵查卷一第37-53 頁）。被告之 自白有前開補強證據擔保其真實性，自可採信。 ②至於被告萬金海選任辯護人雖主張本次毒品交易雖無毒品 扣案，不構成未遂云云。然查，本案雖因被告楊建隆試貨 時表示該物非屬甲基安非他命而未成交。惟證人即被告張 宏昇於偵查時證述：楊建隆只說不好而已；應該不會是假 的，我自己沒有吸食毒品，所以不知道他說不好是如何不 好（見同上第4186號偵查卷一第187 頁）。於原審供述： 因為之前萬金海有問我，我們是談妥1 公斤賣85萬元，後 來我帶2 公斤安非他命到萬金海中壢的洗車場，那天是林 家丞、張世達跟我一起去。東西是林家丞的，我是居中聯 繫，那次交易沒有成功，楊建隆說東西不好，楊建隆跟萬 金海是朋友，不過我當時並不認識楊建隆，我們安非他命 放在紙袋內交給楊建隆試貨，楊建隆說東西不行，至於怎 麼不行我就不清楚，所以就沒有賣成等語（見原審卷一第 27 頁 背面）。已說明渠等原有欲出賣2 公斤甲基安非他
命予被告萬金海、楊建隆，僅因被告楊建隆試貨後表示東 西不行，始未達成最終之買賣行為。而被告林家丞於原審 亦供承：萬金海跟張宏昇他們在聯絡，是張宏昇聯絡我叫 我去拿藥，張宏昇有跟我說他有跟萬金海聯絡，要把安非 他命賣給萬金海他們，所以張宏昇叫我去拿安非他命，我 就先去拿2 公斤，我是跟我朋友拿，東西是真的或假的， 我也不知道，賣的人跟我說是安非他命。我、張宏昇、張 世達都不知道東西的真假。到的時候還有楊建隆，是萬金 海聯絡楊建隆去驗貨，我也不知道貨是誰要的，後來楊建 隆說貨是假的等語（見原審卷第一第63頁背面），可知被 告林家丞亦不知其所販入物之真偽。則本案雖無毒品扣案 ，並無礙於認定被告張宏昇、林家丞、共犯張世達與被告 萬金海、楊建隆確曾有上開買賣毒品甲基安非他命之事實 。又被告林家丞向他人販入欲出賣予被告萬金海、楊建隆 之2 公斤「甲基安非他命」，經被告楊建隆試貨結果，以 該「甲基安非他命」未如真品投入水中會旋轉，而係直接 沈入水中（見同上第31655 號偵查卷第203 頁，本院卷第 216 頁），認非屬甲基安非他命而未購買，縱認所述屬實 ，然如前述，被告張宏昇、林家丞及共犯張世達確因欲出 賣甲基安非他命予被告萬金海、楊建隆，並由被告林家丞 向其友人先行販入2 公斤「甲基安非他命」，渠等主觀上 並無不法所有而圖以假亂真以偽品訛詐被告萬金海、楊建 隆，則最終雖因所交付之物經被告楊建隆試貨結果認非屬 真品而未完成買賣，仍屬販賣行為未遂。
⒊事實二、㈡（即99年12月1日販賣甲基安非他命5公斤）部分 ：
①上揭事實，業據被告林家丞、楊建隆於偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見99偵31655卷第152、204頁、100偵 2200卷第146-148頁、100偵4186卷二第16-18頁，原審法 院卷一第35-37、63-64、178頁背面、229頁背面、卷四第 10頁背面-11、第101頁背面，本院卷第217頁），核與證 人即共同被告林家丞於檢察官偵訊時結證（100年度偵字 第4186號卷一第194至196頁），證人即同案被告楊建隆於 原審法院審理時結證（見100重訴6卷二第10-13頁）相符 ，復有通訊監察譯文編號3、通訊監察譯文編號1至編號5 在卷可稽（見99偵316 55卷第114-117頁、100偵2200卷第 14-18頁）。被告林家丞、楊建隆之自白既有前開補強證 據擔保其真實性，自可採信。
②被告林家丞雖辯稱：這個不是我賣的，我是單純的介紹， 是楊建隆到台中問我有沒有朋友有這個安非他命，我就介
紹「左手」與楊建隆在家樂福旁邊談價錢，是他們約好隔 天要去屏東拿東西，左手也是拜託我，因為是第一次見面 不熟，剛好我要去高雄鳳山，所以請我順便陪他到九如交 流道那邊，他們會面後我才離開，那天有無交易我不清楚 （見本院卷第217頁）而認其縱成立犯罪，亦僅構成幫助 犯云云。惟查：
⑴證人即被告楊建隆於檢察官偵查時證稱：99年12月1日 我與許清根一同南下跟老師仔（以下所稱之老師仔、老 師傅、老師均為林家丞）買5公斤甲基安非他命（見同 上第31 655號偵查卷一第152頁）。於原審證稱：99年 12月1日交易前一天，我與老師在臺中之賣場見面，除 了老師之外，還有其他2個人在旁邊，但我不認識，是 由老師與我談甲基安非他命之價格，每公斤89萬元或90 萬元，但沒有談到購買之數量，我與老師談好價格以後 就回臺北告知許清根。99年12月1日我就與許清根一同 到臺中賣場附近與老師會合，並由我下車去跟老師談， 當時老師本來是說甲基安非他命在臺中，但當天告知甲 基安非他命在屏東，有5公斤，我就與許清根跟隨老師 至屏東九如交流道附近之釣蝦場，抵達該處後其他人就 將許清根帶走交易等語（見原審卷二第10至12頁）。依