臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第333號
上 訴 人
即 被 告 陳躬浩
選任辯護人 葉志飛 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院100 年度訴字第623 號，中華民國100 年12月6 日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第85
73、10690 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號8 至11所示販賣第三級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
陳躬浩犯如附表編號8 至11「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共4罪，各處如附表編號8 至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月；如附表一編號8 至編號10「販毒所得」欄所示財物與戴依蓉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴依蓉之財產連帶抵償之。如附表一編號11「販毒所得」欄所示財物與戴依蓉及簡亞銳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴依蓉及簡亞銳之財產連帶抵償之。如附表二編號2 、3 所示之物均沒收，如附表二編號2 所示之物，如全部或一部不能沒收時，應與戴依蓉連帶追徵其價額。
事 實
一、陳躬浩（綽號「小刀」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他 命）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品，未經許可不得持有及販賣；竟意圖營利，或單獨或共 同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所持用000000 0000號、0000000000號及0000000000號行動電話，作為對外 販賣愷他命之聯絡工具。分述如下：
⒈於附表一編號1 至7 所示時、地，以如附表一編號1 至7 所 示方式、價格及價差利益，販賣第三級毒品愷他命與簡志豪 7 次，並於附表一編號4 至7 所示時、地，取得各如該附表 「販毒所得」欄所示之販毒價款。
⒉於附表一編號8 至10所示時、地，與戴依蓉（由臺灣桃園地 方法院另案審理中）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷 他命之犯意聯絡，先由戴依蓉提供金錢予陳躬浩購買愷他命 ，再由陳躬浩以如附表一編號8 至10所示方式、價格及價差 利益，販賣第三級毒品愷他命與莊英民3 次，並取得各如該 附表「販毒所得」欄所示之販毒價款；陳躬浩扣除價差利益
後，將餘款交付戴依蓉。
⒊於附表一編號11所示時、地，與戴依蓉及簡亞銳（由臺灣桃 園地方法院另案審理中）共同基於意圖營利而販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，亦先由戴依蓉提供金錢予陳躬浩購買 愷他命，再由陳躬浩以如附表一編號11所示方式、價格及價 差利益，販賣第三級毒品愷他命與李淑芬1 次，並取得如附 表一編號11「販毒所得」欄所示販毒價款；陳躬浩扣除價差 利益後，將餘款交付戴依蓉。
二、嗣經警實施通訊監察，並於民國100 年3 月24日經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署北部地區巡防局暨桃 園縣政府警察局大園分局至陳躬浩住處搜索，而查悉上情， 並扣得如附表二編號1 、編號3 、編號4 所示之物。三、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨桃園縣政府警察局大園分 局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調 查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證 據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許 法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不 得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為 訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可 言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之 實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺 上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力 之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得 證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自 應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所 涉之證據能力部分，分列說明如下：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文；亦即，被告之自白 苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之 ，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之 陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之 追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人 ，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目 的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販 賣第三級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志 下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，
且按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此 項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所 稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性 ，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴 露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非 任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自 白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適 用，此觀同法第156 條第1 項規定「被告之自白，非『出於 』強暴……者」即明。經查，被告陳躬浩於警詢、檢察官偵 訊、原審及本院準備、審理時所為之自白，皆非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，而係出於其自由意志所為；復查無違反告知義務或其他依 法不得訊問等情形，且被告及其辯護人對此等自白之任意性 ，始終未提出任何異議或為刑求抗辯，是依刑事訴訟法第 156 條第1 項及第158 條之2 規定，被告此等任意性之自白 ，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94 年度臺上字第4665號判決意旨可資覆考）。本件認定事實所 引用被告陳躬浩所持用之門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，莊 英民所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，莊 英民以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳躬浩 通話之通訊監察譯文，李淑芬所持用之門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文；乃係依據由通訊監察機器設備錄音， 且複製而成之錄音音軌資料內容予以轉譯製作，性質上屬儲 放錄音資料之裝置物所派生之證據，分別在證明被告有與他 人通話之事實及內容之存在，非屬供述證據，當無傳聞法則 之適用。再被告及其辯護人於原審、本院準備及審理時，對 上揭譯文內容及扣案如附表二編號1 、編號3 、編號4 所示
之物，均表示無意見，並同意以之作為本案之證據資料，且 被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯文顯無虛偽製 作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，通訊 監察執行機關對被告前開所使用之電話實施通訊監察結果， 就被告或他人在上開電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文 字，而被告及其辯護人於原審、本院準備及審理中既皆不爭 執前揭資料之真實性，復經原審及本院於審判期日依法踐行 提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開 譯文自俱有證據能力。
三、為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據 ，以求實體真實發見，92年2 月6 日修正公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於 第15 9條第1 項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「 法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如 同法增訂之第159 條之1 至第159 條之5 等，此均屬有證據 能力之法律規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 定有明文，究其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予 排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未 曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論 之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行 ，上開傳聞證據亦應具有證據能力，又同條第2 項「擬制同 意」與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之 記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受 託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，僅在強調當事人之同意權 得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必 須不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，始有適用
；亦即，依目的解釋之方法，第159 條之5 並不以被告以外 之人於審判外之陳述「必不符合」第159 條之1 至第159 條 之4 有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等 法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結 果足資參照）。經查，本判決下列其餘所引用之被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，固皆屬傳聞證據，惟被告及 其辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知 其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與 被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被 告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等 瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明， 該等證據資料自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不 變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力 之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身 經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄 影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能 力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀 察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述 能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問 題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄 能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最 高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決 意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例 暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨 足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論
理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 （最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之 記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待 證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因 癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難 耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒 品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更 使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節， 此毋寧屬常情，是購買毒品供己施用之人事後所為回憶難免 略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間 稍略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。(二)上揭犯罪事實，業據被告陳躬浩於警詢、檢察官訊問、原審 及本院準備、審理時均坦承不諱，核與證人簡志豪、莊英民 、李淑芬於檢察官訊問時分別證述確各於附表一所示時、地 ，向被告陳躬浩價購第三級毒品愷他命之情節相符，並有被 告陳躬浩所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，莊英民所 持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，莊英民以 其所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳躬浩通話之 通訊監察譯文，李淑芬所持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文在卷可稽，復有如附表二編號1、編號3、編號 4所示之物扣案足憑。足認被告陳躬浩前揭任意性自白與事 實相符，應堪採信。另查：
㈠就附表一編號1至7所示被告陳躬浩單獨販賣第三級毒品愷他 命與證人簡志豪部分：
⒈被告陳躬浩於檢察官訊問時，就其於附表一編號1 至編號6 所示各次犯行，均係以新臺幣（下同）1,500 元之價格販賣 重約1.5 公克之第三級毒品愷他命與證人簡志豪一節供承在 卷，所供各次販毒價格核與證人簡志豪於100 年3 月24日檢 察官訊問時所證互核一致，是堪認被告陳躬浩於附表一編號 1 至編號6 所示時、地各次販賣第三級毒品之價格，當各係 1,500 元無訛。是以，起訴書就附表一編號1 所示該次販賣 愷他命之金額載稱「1,000 元、1,500 元」之不確定、於附 表一編號2 至編號6 所示各次販賣愷他命之金額均載稱「 1,000 元」，所認顯均有違誤，應予更正。 ⒉卷附警製被告陳躬浩所持用之行動電話門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊
監察譯文，固未標明被告陳躬浩於附表一編號2 所示時、地 ，販賣第三級毒品愷他命與證人簡志豪時所使用之行動電話 門號；惟觀諸前開通訊監察譯文中被告陳躬浩與證人簡志豪 之通話，被告陳躬浩於99年12月21日起至100 年1 月8 日止 （除100 年1 月3 日、1 月4 日兩日未標明使用之門號外） ，均係使用門號0000000000號行動電話與證人簡志豪聯繫， 是堪認被告陳躬浩於此區間內與證人簡志豪聯繫所用之號碼 ，即為該門號0000000000號之行動電話。是以，被告陳躬浩 於附表一編號2 所示100 年1 月3 日晚間10時58分許用以接 聽證人簡志豪所撥打欲向其購買愷他命毒品之來電所用電話 門號，當即為前開門號0000000000號，洵堪認定。 ㈡就附表一編號8至10所示被告陳躬浩與戴依蓉共同販賣第三 級毒品愷他命與證人莊英民部分：
⒈就被告陳躬浩於附表一編號8 所示該次販賣第三級毒品愷他 命之數量，證人莊英民固於100 年3 月21日檢察官訊問時證 稱：「（檢察官問：小刀何時給你毒品的？）99年7 、8 月 的時候，可能是拿500 公克... 。」云云。惟揆諸證人莊英 民前開所證，其就該次向被告陳躬浩購買之愷他命數量究係 為何一節，僅能答稱「可能是拿500 公克」而無從肯定，則 證人莊英民此部分所證是否屬實，實難逕認。再者，被告陳 躬浩於檢察官訊問時，就其確曾於99年7 、8 月間，在其位 於桃園縣桃園市○○街27之4 號住處販賣300 公克愷他命與 證人莊英民一節供述明確，於原審審理中復就上情再次坦承 不諱，是被告陳躬浩既已就該次販賣第三級毒品之犯行坦認 在卷，堪認其並無匿飾卸責之意，則被告陳躬浩實無再就所 販賣之毒品數量究為300 公克或500 公克一節再為虛飾之必 要。是以，堪認被告陳躬浩所供其於附表一編號8 所示該次 犯行，係販賣數量約300 公克之愷他命與證人莊英民一情， 始與實情相符，而堪採信。
⒉次查，起訴書固認被告陳躬浩於附表一編號9 所示犯行，係 販賣重量500 公克、價值約100,000 元之第三級毒品愷他命 與莊英民，而於附表一編號10所示該次犯行，始係販賣重量 約300 公克、價值約70,000元至80,000元之愷他命與莊英民 云云。惟查，被告陳躬浩於檢察官訊問時供稱：「我記得我 只有賣3 次愷他命給莊英明。第1 次是在99年7 月底、8 月 初，重量300 公克。第2 次就是過沒幾天之後，重量約300 公克，價錢7 、8 萬。第3 次是99年9 月8 日，賣500 公克 愷他命給莊英民。」等語在卷，所供其於99年9 月8 日該次 販賣與證人莊英民之愷他命數量，核與證人莊英民於檢察官 訊問時所證：「9 月8 日那次，監聽錄音聽到的『南船』應
該是K ，我有去找過小刀，『5 個南船』就是500 克，我那 次就跟小刀拿500 克的K 。」等語相符，並有莊英民以其所 持用之門號0000000000號行動電話於99年9 月8 日與被告陳 躬浩通話之通訊監察譯文1 份在卷可佐。是堪認被告陳躬浩 於附表一編號10所示該次犯行，應係販賣500 公克之第三級 毒品與證人莊英民甚明。是以，起訴書就被告陳躬浩於附表 一編號9 、10所示該2 次販賣第三級毒品愷他命之價、量， 顯係相互誤植，應予更正。
⒊再者，公訴人雖認被告陳躬浩於附表一編號8 所示該次販賣 第三級毒品愷他命之價金為70,000元或80,000元、於附表一 編號9 所示該次販賣第三級毒品愷他命之價金為70,000元至 80,000元；而被告陳躬浩於原審審理中亦供承就其上開2 次 販賣毒品之價金，僅能確信係在70,000元至80,000元之間， 然就正確數額已不復記憶。惟查，被告陳躬浩於原審審理中 ，就證人莊英民於附表一編號8 至編號10所示3 次毒品交易 共積欠其12萬元之價金，而莊英民於附表一編號8 該次係支 付價金約3 或4 萬元、附表一編號9 該次係支付價金4 萬元 ，於附表一編號10該次係支付價金為5 萬元一節供述明確。 是以，以被告陳躬浩於附表一編號10該次販賣第三級毒品愷 他命之價金為100,000 元，而附表一編號8 、編號9 所示販 賣第三級毒品之價金倘均為70,000元計算，若被告陳躬浩於 附表一編號8 所示該次交易僅收取3 萬元、於附表一編號9 所示該次交易僅收取4 萬元、於附表一編號10該次犯行僅收 取5 萬元，則證人莊英民於上開3 次毒品交易中尚欠被告陳 躬浩之價金即恰為12萬元無誤。準此，被告陳躬浩於附表一 編號8 、編號9 該2 次販賣愷他命之價額，當各為70,000元 一情，洵堪認定。
⒋又查，被告陳躬浩於檢察官訊問時固供稱其如附表一所示該 次販賣第三級毒品愷他命與證人莊英民之日期，係99年7 月 底、8 月初間某日。惟查，揆諸卷附莊英民所持用之門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文所示，證人莊英民於99年 7 月30日凌晨1 時22分許，曾以其所持用之門號0000000000 號行動電話與被告陳躬浩所持用門號0000000000號行動電話 聯繫，並向被告陳躬浩表示「我先拿3 萬給你好不好，今天 真的沒辦法」等語，嗣於同日凌晨2 時25分許，證人莊英民 與被告陳躬浩即再以前開門號聯繫會面地點，此核與被告陳 躬浩所供其係於99年7 月底、8 月初間販賣第三級毒品愷他 命與證人莊英民，該次並僅實際收得3 萬元價金一情，其期 間、金額均核屬相符，是堪認該次對話即係證人莊英民與被 告陳躬浩雙方商議附表一編號8 該次販賣第三級毒品犯行莊
英民實際交付價款數額之通話內容甚明。是以，被告陳躬浩 如附表一所示該次販賣第三級毒品愷他命與證人莊英民之日 期，當係前揭通話之日即99年7 月30日，且被告陳躬浩係以 門號0000000000號行動電話與證人莊英民聯繫販毒事宜，均 堪認定。又起訴書就附表一編號8 所示被告陳躬浩販賣第三 級毒品愷他命與證人莊英民之犯行，於起訴書「證據清單及 待證事實」欄中，誤載犯罪時間為「100 年」，然此部分業 經到庭實施公訴之檢察官當庭更正，併此敘明。 ⒌再查，被告陳躬浩於99年8 月13日晚間8 時14分許，以其所 持用之門號0000000000號行動電話與證人莊英民所持用之門 號0000000000號行動電話聯繫，通話內容為：「（A ，即莊 英民：喂？）B ：即陳躬浩：幹嘛電話都不接？（A ：我不 是跟你說晚上？）B ：現在是不是晚上？（A ：不然我東西 還你嘛！）B ：講那啥話？（A ：我哪有故意不接，我上廁 所啦！）。」此有莊英民所持用之門號0000000000號行動電 話通訊監察譯文1 份在卷可參。經查，被告陳躬浩於警詢中 ，就前開通話係其與證人莊英民談論其販賣第三級毒品愷他 命與莊英民，而莊英民需償還價款一事坦認在卷。另揆諸前 述，被告陳躬浩販賣第三級毒品愷他命與證人莊英民之次數 ，僅有如附表一編號8 至編號10所示3 次，而編號8 該次交 易之通訊監察譯文即為證人莊英民於99年7 月30日凌晨1 時 22分許，以其所持用之前開門號與被告陳躬浩所持用之前述 門號聯繫該筆；編號10該次交易之通訊監察譯文，即為證人 莊英民以其所持用之門號0000000000號行動電話於99年9 月 8 日與被告陳躬浩通話之該筆，業如前述。是以，堪認被告 陳躬浩與證人莊英民前揭於99年8 月13日晚間8 時14分許有 關愷他命毒品之通話內容，當即係談論被告陳躬浩於附表一 編號9 所示99年8 月間某日該次販賣第三級毒品愷他命與證 人莊英民之交易價金償還事宜甚明，從而，被告陳躬浩所持 用之門號0000000000號行動電話即係其與證人莊英民聯繫該 次毒品交易相關事宜所用之物，亦足認定。又起訴書就附表 一編號9 所示被告陳躬浩販賣第三級毒品愷他命與證人莊英 民之犯行，於起訴書「證據清單及待證事實」欄中，亦誤載 犯罪時間為「100 年」，且亦經到庭實施公訴之檢察官當庭 更正，再予敘明。
㈢就附表一編號11所示被告陳躬浩與戴依蓉及簡亞銳共同販賣 第三級毒品愷他命與證人李淑芬部分：
如附表一編號11所示販賣第三級毒品愷他命與證人李淑芬之 犯行，其犯罪時間為99年9 月24日，此據證人李淑芬於檢察 官訊問時證述綦詳，並有李淑芬所持用門號0000000000號行
動電話之該日通訊監察譯文在卷可考，自堪認定。而起訴書 就附表一編號11所示被告陳躬浩於99年9 月24日販賣第三級 毒品愷他命與證人李淑芬之該次犯行，於起訴書「犯罪事實 」及「證據清單及待證事實」欄中，均誤載犯罪時間為「10 0 年9 月24日」，惟此部分業經到庭實施公訴之檢察官當庭 更正，併予敘明。
㈣附表一編號1 至11所示販賣第三級毒品愷他命之價差利益： 被告於本案販賣愷他命之價差利益，雖未據檢察官敘明，另 被告受時間等因素影響，無法明確記憶及詳述其等每次販入 、賣出愷他命之確實差價利益等項，而證人簡志豪、莊英民 、李淑芬本於買賣交易對立之角色，衡情當亦無從明確知悉 之，致無從精確算知被告單獨或共同販賣愷他命實際所獲之 利潤數額；然被告於原審及本院審理時已陳明：附表編號8 至11之行為中，賣100 克賺2,000 元，約賺十分之一；附表 編號1 至7 販賣予簡志豪部分，伊從販賣愷他命中，取用部 分愷他命施用，沒有金錢實質獲利等語在卷。是被告主觀上 皆有販賣愷他命藉以從中牟利之營利意圖，顯而易見，客觀 上則因前開販賣愷他命之行為獲取相當利益之事實，亦屬灼 然明甚。
㈤再刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參 與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正 犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者 非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實 現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分 擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦 仍屬共同正犯，最高法院著有27年上字第1333號、49年臺上 字第77號判例要旨可資覆按。又毒品危害防制條例所處罰之 販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其 營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100 年度臺上字第 4254號判決意旨可參）。是以，被告於附表編號8 至11之犯 行中、被告供述係幫戴依蓉做事，幫他販賣毒品，每賣100 克賺2,000 元，約賺十分之一，是被告既均知悉己係從事販 賣愷他命之行為以牟利，仍基於自己犯罪之意思，而為聯絡 購毒者，自行決定買賣價格及實際交付之重量，並將愷他命 交付及收取價金等行為，其所參與者皆係販賣愷他命之構成
要件行為，核屬販賣愷他命犯行之全部或一部，顯見被告於 附表編號8 至11中，係基於自己犯罪之意思，先後參與販賣 愷他命之行為，至屬灼然，應論以販賣愷他命之共同正犯， 而非僅止於幫助犯。
(三)綜上所述，足認被告陳躬浩之自白皆與事實相符，應堪採信 ，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得非法持有、施用及販賣之。次按刑法上犯罪 類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為 區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論 以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖 已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為 已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字 第2798號、100 年度臺上字第4254號判決意旨參照）。又按 刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概 念尚有不同，在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買 賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之 販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須以營 利為目的，將標的物販入或賣出，甚或「以毒抵債」、「以 毒易物」，有一於此，其犯罪行為即屬完成，且不以已經得 利為必要（最高法院88年度臺上字第3760號、99年度臺上字 第8246號、100 年度臺上字第1090號判決意旨可參）。再按 毒品危害防制條例第4 條所定之販賣毒品罪，雖不以販入之 後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出 ，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入 、賣出、販入後復行賣出等3 種情形。其中販入或賣出，有 一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行 為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接 續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字 第3551號判決意旨足參）。核被告陳躬浩於附表一編號1 至 編號11所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪。被告陳躬浩分別於附表一所示各次販賣第三級 毒品愷他命前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，分別為其 各次販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告陳躬浩就附表一編號8 至10所示犯行，與戴依蓉間， 就附表一編號11所示犯行，與戴依蓉及簡亞銳間有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
(二)刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行
，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯 意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之 前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說 明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所 謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有 數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪 構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是 對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危 害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字 第99號判決意旨參照）。查被告前揭販賣愷他命之行為，犯 罪時間均係於95年7 月1 日之後，係在刑法刪除連續犯規定 之後所犯，且被告前揭所為或單獨或共同販賣第三級毒品11 次之犯行，販賣對象非屬同一，時地亦非密接，應屬犯意各 別，行為互殊，參諸上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評 價，故被告陳躬浩所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪共11 罪，應分論併罰之。
(三)按毒品危害防 制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係 為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判 中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即 符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦 規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有 自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白 ，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速 確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在 刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之 自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應 如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法 律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為 必要，亦不包括該事實之法律評價，此與協商程序中一併為
法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中， 若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在 刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立 ；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承 不利於己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均 屬之（最高法院98年度臺上字第448 號、100 年度臺上字第 3692號、第3878號判決意旨可資參照）。查被告於偵查、原 審及本院審理時，就其前揭所犯販賣第三級毒品之犯行，均 已自白在卷，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而 言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵