臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第226號
上 訴 人
即 被 告 吳政道
選任辯護人 余泰鑫律師
上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣臺北地方法院
100 年度訴字第841 號，中華民國100 年10月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第2944號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳政道犯森林法第五十一條第一項之非法占用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、吳政道明知新北市○○區○○段第二地號及第三地號（下分 稱為第二地號與第三地號）土地，係分別為國有林地及國有 土地，且均係行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理 非經林務局之核准或同意，不得擅自占用。竟因上開二筆土 地均緊鄰其所居住，門牌號碼新北市○○區○○路一七號房 屋，而意圖為自己不法利益，於民國九十九年十二月二十七 日前約一個星期起，佔用上開二筆土地緊鄰其上開住處房屋 後方之部分面積，打除原有水泥鋪面整地，經管理單位林務 局新竹林區管理處烏來工作站人員高建章於九十九年十二月 二十七日發覺制止，仍未即停工，繼續在該上開二筆土地上 緊鄰住處房屋後方周圍建造具有特定用途之工作物磚造花台 及在地面鋪設紅磚，外圍擺放盆栽，作為自家屋後庭園使用 。嗣於一００年一月十八日下午二時許，經民眾向林務局新 竹林區管理處烏來工作站檢舉後，同日下午三時十分許由該 站人員許立勳會同警方到場予以查獲，經測量結果，非法打 除原有水泥鋪面整地之佔用面積分別為第二地號土地面積八 ‧八平方公尺、第三地號土地面積五十九‧五平方公尺，共 計六十八‧三平方公尺。迄於一０一年四月十九日始將磚造 花台打除及將地面紅磚移除，予以回復原狀。
二、案經林務局新竹林區管理處訴由新北市政府警察局新店分局 報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 及被告吳政道於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調 查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證 據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提 示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就 供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自 具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四 之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：係因上開二筆土地 水泥鋪面年久失修，基於安全考量始將水泥鋪面予以打除， 鋪設紅磚，並無竊佔之意云云。然查：
㈠上開第二地號土地係國有林地，上開第三地號土地則係國有 土地，且均由林務局管理之事實，有上開第二、第三地號土 地之土地建物查詢資料、林務局新竹林區管理處一００年六 月一日竹授烏政字第一００二三九二七九四號函、新北市政 府一００年五月十六日北府農林字第一０００四八六七三二 號函暨函覆之一００年五月四日上開第二及第三地號土地現 況釐清會勘紀錄各一份、照片六張、新北市政府一００年五 月三十日北府農林字第一０００五五一一三七號函暨函覆之 一００年五月二十六日上開第二及第三地號土地現況釐清會 勘紀錄各一份、照片四張附卷可稽（偵查卷第五七頁、第五 八頁、第一二０頁至第一二七頁）。
㈡被告確有於九十九年十二月二十七日前約一個星期起，打除
上開第二地號及第三地號原有水泥鋪面整地，經管理單位林 務局新竹林區管理處烏來工作站人員高建章於九十九年十二 月二十七日發覺制止後，仍未及停工，繼續在該上開二筆土 地上緊鄰房屋周圍建造磚造花台，並在其上鋪設紅磚，嗣於 一００年一月十八日下午二時許，經民眾向林務局新竹林區 管理處烏來工作站檢舉後，同日下午三時十分許，由該站人 員會同警方到場予以查獲，經測量結果，非法打除原有水泥 鋪面整地之佔用面積分別為第二地號土地面積八‧八平方公 尺、第三地號土地面積五十九‧五平方公尺，共計六十八‧ 三平方公尺等情，業據被告於偵查、原審準備程序、本院準 備程序及審理時坦認在卷（偵查卷第三０頁、第三一頁、第 三九頁、第四０頁、第五五頁；原審卷第二六頁；本院卷第 三０頁反面、第五０頁反面、第五二頁），並經林務局新竹 區管理處烏來工作站人員即證人許立勳於警詢時、證人劉景 國於偵查中分別證述在卷（偵查卷第一０頁、第一一頁、第 五三頁、第五四頁）。此外，復有林務局新竹林區管理處烏 來工作站人員於一００年一月十八日下午三時十分許，會同 警方至現場查獲被告時所製作之會勘紀錄、新北市烏來區地 籍圖查詢資料各一份、一００年一月十八日所拍攝之現場照 片十張（偵查卷第一五頁、第一六頁、第一九頁至第二三頁 ）、林務局新竹林區管理處一００年三月四日竹授烏政字第 一００二三九０九七八號函暨函覆之一００年二月二十五日 所拍攝之現場照片九張、現場位置圖二份、森林被害報告（ 處理）單一份及九十九年十二月二十七日所拍攝之現場照片 六張（偵查卷第四一頁至第四四頁、第四六頁、第四七頁、 第一五三頁、第一五四頁），此部分之事實，亦堪認定。 ㈢是以，本案爭點即在被告主觀上為意圖自己不法利益之竊佔 犯意。就此，自被告於偵查中供稱：其將上開土地緊鄰住處 房屋部分面積之原有水泥鋪面打除整地，沿房屋周圍建造磚 造花台，鋪設紅磚之目的，係為供其出入方便之用等語（偵 查卷第五五頁），以及被告係在上開土地上通往其上開住處 房屋石階兩側緊鄰房屋周圍建造磚造花台，緊接花台前方地 面鋪設紅磚，外圍擺放盆栽，使其在上開土地上所建造之磚 造花台以及所鋪設之紅磚地面，與其上開住處房屋在外觀上 連成一氣，儼然成為附屬其上開住處房屋後方之庭院等情觀 之，堪認被告就其將上開土地原有水泥鋪面予以打除整地， 佔用面積共計六十八‧三平方公尺部分，其主觀上顯有自己 不法利益之竊佔意圖，且客觀上亦有將之置於其實力支配下 之事實，無論其上紅磚地面是否業已鋪設完成，均然，此觀 諸被告於一００年一月十八日為警查獲時所拍攝之現場照片
九張、九十九年十二月二十七日經林務局新竹林區管理處烏 來工作站人員高建章發覺時所拍攝之現場照片六張即明（偵 查卷第一九頁至第二三頁、第一五三頁、第一五四頁）。況 若被告係單純基於防滑之安全考量而為，無佔用上開土地緊 鄰其上開住處房屋之部分面積，作為自家屋後庭院使用之意 ，則被告在原有水泥鋪面上鋪設如止滑墊、橡膠軟墊等其他 防滑設施即可，要無將原有水泥鋪面打除，進行整地，甚至 沿房屋周圍建造磚造花台、鋪設紅磚地面，並在外圍擺設盆 栽之必要。據此，足徵被告辯稱：係因上開二筆土地水泥鋪 面年久失修，長有青苔容易滑倒，基於安全考量始將水泥鋪 面予以打除，鋪設紅磚，並無竊佔之意云云，均係事後卸責 之詞，不足採信。其有將上開土地原有水泥鋪面打除整地面 積共計六十八‧三平方公尺部分，佔為己用，作為自家屋後 庭院使用之意甚明。
㈣至證人吳簡景即被告之母以及劉文財即社區巴士司機於原審 審理時雖均證稱：上開土地遭被告打除原泥鋪面部分，原長 有青苔，容易跌倒等語（原審卷第三六頁至第三八頁），亦 僅足證明上開土地遭被告打除原有水泥鋪面前之狀況，尚難 遽以為有利被告之認定。另證人劉文財於原審審理時固證稱 ：渠所駕駛之社區巴士仍可在上開土地上鋪設紅磚處迴轉及 供乘客上下車等語（原審卷第三八頁）。然被告在將上開土 地佔用面積共計六十八‧三平方公尺部分原有水泥鋪面打除 整地，沿房屋周圍建造磚造花台，鋪設紅磚之目的，係為供 其出入方便之用，業經被告於偵查中坦承不諱（偵查卷第五 五頁），且被告在打除水泥鋪面後，並有在打除水泥鋪面整 地之外圍擺設盆栽圈地之舉，有一００年一月十八日所拍攝 之現場照片十張（偵查卷第一九頁至第二三頁）、九十九年 十二月二十七日所拍攝之現場照片六張（偵查卷第四二頁至 第四四頁）附卷可稽，已如前述，是該時證人劉文財所駕駛 之社區巴士根本無法進入被告打除水泥鋪面整地之佔用面積 範圍內，至為灼然。核諸被告在原審審理時所提出，證人劉 文財所駕駛之社區巴士停放在上開土地及在該處迴轉之照片 （原審卷第一七頁），顯係在被告於上開時、地為警查獲後 ，刻意清空其佔用面積範圍內上之盆栽、雜物，使社區巴士 駛入之結果，然被告此一事後之舉，亦無礙於被告上開竊佔 犯行之成立。從而，被告上開犯行，事證明確，應予依法論 處。
二、按森林法第五十一條第一項為刑法第三百二十條第二項之特 別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法 第五十一條第一項規定論處。是核被告所為，就上開第二地
號土地部分，係違反森林法第五十一條第一項之罪；就上開 第三地號土地部分，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪 。其以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條規定，從一重之違反森林法第五十一條第一項之罪論處 。起訴書意旨雖未提及被告在其所佔用之上開土地上範圍內 ，除有在地面鋪設紅磚外，並有建造磚造花台，然此業經公 訴檢察官於原審審理時當庭擴張犯罪事實尚包括建造磚造花 台部分，此有原審審理筆錄一份在卷可佐（原審卷第二六頁 ），且被告上開建造磚造花台及在地面鋪設紅磚，係以一竊 佔行為而為，為起訴效力範圍內，本院自得予以審理，附此 敘明。
三、原審經審理結果，就被告上開犯行，予以以論罪科刑，量處 有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，要非無見。被 告仍執其詞，否認犯罪，提起本件上訴，固無可採。然按於 地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路者，即 為森林法第五十一條所定之工作物，應依該條規定諭知沒收 （此有最高法院八十年度臺上字第五一四九號、七十九年度 臺上字第一五九九號判決意旨可參）。是被告在其所佔用之 上開土地上所設置之磚造花台及鋪設之紅磚，自屬具有特定 用途之工作物。而本案在原審審理時，既經公訴檢察官當庭 擴張犯罪事實尚包括花台部分，此有原審審理筆錄一份在卷 可佐（原審卷第二六頁）。然原審判決事實及理由內，均未 提及磚造花台部分，僅就鋪設紅磚部分予以論述，且就屬於 工作物之在地面上鋪設紅磚部分，認係被告施工所用之施工 材料予以沒收，認事用法，顯有違誤，要屬無可維持，自應 由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、非法打除上開土地原 有水泥鋪面整地佔用之面積共計六十八‧三平方公尺，範圍 尚非甚廣、動機僅為圖一己之私，佔用上開土地工作自家屋 後庭院之用，其惡性要與出於營利目的佔用者有別、嗣於本 院審理時，業於一０一年四月十九日將其所佔用上開土地上 所設置之磚造花台及所鋪設紅磚地面予以移除，回復上開土 地原狀，此有被告所陳報之現場照片十五張在卷足憑（本院 卷第五六頁至第六三頁），並經林務局新竹林區管理處於一 ０一年四月二十三日至上開土地現場勘查結果，被告確已全 部予以移除無誤，有林務局新竹林區管理處一０一年五月二 日竹授烏政字第一０一二三九二三五六號函暨函覆拆除後現 場照片各一份在卷可徵（本院卷第六四頁、第六五頁）、所 生危害及事後雖否認犯行，然對於其有打除上開土地原有水 泥鋪面整地、建造磚造花台、鋪設紅磚地面等行為，均坦承
不諱之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。另被告在佔用之上開土地上所設置之工作 物即磚造花台及紅磚地面，既均經被告予以移除滅失而不復 存在，本院自無從依森林法第五十一條第六項規定併予宣告 沒收，附此敘明（此有最高法院八十九年度臺上字第二二五 七號刑事判決可按）。再者，被告未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可徵，且在本院審 理中，業已將其在佔用之上開土地上所設置之磚造花台及紅 磚地面予以移除，回復土地原狀，此次因一時失慮，致罹刑 章，經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，而信無再犯之 虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩 刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，森林法第五十一條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十條第二項、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第51條：
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。