臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第742號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張鴻仁
選任辯護人 盧柏岑律師
上列上訴人因被告違反公務員服務法案件，不服臺灣士林地方法
院100年度易字第151號，中華民國101年2月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14968號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張鴻仁自民國89年間起至90年間止擔任 行政院衛生署副署長，自90年2月25日起至93年6月26日止擔 任中央健康保險局（後改制為行政院衛生署中央健康保險局 ，下稱中央健康保險局）總經理，自93年6月間起至93年11 月止回任行政院衛生署副署長，明知依公務員服務法第14條 之1規定，公務員於其離職後3年內，不得擔任與其離職前5 年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行 業務之股東或顧問等職務。詎被告於中央健康保險局總經理 及行政院衛生署副署長職務離職後3年內，先於94年7月1日 擔任上智生技創業投資股份有限公司（下稱上智公司）經理 及上騰生技顧問股份有限公司（下稱上騰公司）總經理，而 於95年6月12日兼任上騰公司董事長，上智公司於95年2月間 投資新臺幣（下同）3,302萬元於世基生物醫學股份有限公 司（原址設臺北市中山區○○○路○段143號5樓，於95年8月 16日遷至臺北市○○區○區街3號F棟18樓，下稱世基公司） ，上智公司遂指派張鴻仁自95年6月21日起至100年6月23日 止，擔任與其離職前5年內之行政院衛生署副署長、中央健 康保險局總經理等職務直接相關從事藥品檢驗、醫療器材製 造及生物技術等營利事業之世基公司董事職務，而違反公務 員服務法之規定。因認被告張鴻仁違反公務員服務法第14條 之1之規定，應論以同法第22條之1第1項之罪嫌。二、證據能力部分：
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者
，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺 上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決 以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆 不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例可資參照）。另銓敘部85年7月20日（85）臺 中法二字第1332483號函，其於說明第2項第㈠款載稱：「離 職：包括退休（職）、辭職、資遣、免職、停職及休職等離 開原職者」，依其內記載「停職」及「休職」等「離開原職 」之文意以觀，足見公務員服務法第14條之1所稱之「離職 」，係指公務員「離開原職」之情形而言，並非僅限於不具 有公務員身分之情形。又銓敘部另以97年5月19日部法一字 第0972917700號令說明：「有關公務員服務法第14條之1所 稱之『離職』，係指退休（職）、辭職、資遣、免職、調職 、停職及休職等原因離開其職務，而離開前之職務與營利事 業有直接相關者而言」等情，即指如離開前職務與營利事業
無直接相關者，並不受公務員服務法第14條之1規定之限制 ；易言之，所謂職務相關，係指離職前服務機關為各該營利 事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監 理或管理之權責人員而言（最高法院99年度台非字第365號 判決、臺灣高等法院90年度上易字第2531號判決意旨可資參 照）。
四、檢察官認被告張鴻仁涉嫌違反公務員服務法第14條之1之規 定，應論以同法第22條之1第1項之罪嫌，係以被告之供述、 世基公司設立登記卷宗影本、董事願任同意書影本、世基公 司董事會會議紀錄、上智公司設立登記資料、上騰公司設立 登記卷宗影本等為其論據。訊據被告固坦承其先後擔任行政 院衛生署副署長、中央健康保險局總經理，離職後又擔任上 智公司總經理、上騰公司總經理及董事長，以及世基公司之 法人代表董事之等情，惟堅詞否認有檢察官所指違反公務員 服務法之犯行，辯稱：「伊擔任行政院衛生署副署長期間所 負責業務為全民健保、疾病防治等領域，並未涉及督導藥商 ；伊擔任中央健康保險局總經理期間，該局亦非藥物、藥商 之主管機關；世基公司係伊自行政院衛生署離職後於94年9 月間始籌設之公司，該公司自98年5月間始第1次從事藥商業 務，難認伊於任公務員期間有預謀己私之犯意；況伊擔任世 基公司法人代表董事，並未獲得任何利益，洵無違反公務員 服務法犯行。」等語。經查：
㈠本件檢察官係以被告自95年6月21日起至100年6月23日止， 擔任從事藥品檢驗、醫療器材製造及生物技術等營利事業之 世基公司董事職務，係在被告於中央健康保險局總經理及行 政院衛生署副署長職務離職後3年內，因認被告張鴻仁違反 公務員服務法第14條之1之規定，應論以同法第22條之1第1 項之罪嫌，業於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經原審蒞庭 檢察官於原審101年2月14日審理時當庭確認無訛（見原審卷 第85頁），合先敘明。
㈡被告於88年5月28日起至90年2月15日止擔任行政院衛生署副 署長，嗣經免職另行任用為中央健康保險局總經理，於93年 6月21日起至93年11月12日止再行擔任行政院衛生署副署長 ，其後則辭職，於94年5月23日擔任上智公司總經理，又於 95年6月12日擔任上騰公司總經理並兼任董事長，上智公司 復自95年6月21日派任被告以法人代表身分擔任世基公司之 董事，被告另於99年7月25日辭去世基公司董事職務等情， 業經被告於原審及本院均自承在卷（見原審卷第84頁背面至 第85頁、本院101年4月5日審判筆錄），並有行政院衛生署 100年7月12日衛署人字第1000013347號函所附之被告公務人
員履歷表、財團法人金融聯合徵信中心上智公司董監事及經 理人名單、上騰公司95年度第2次董事會議事錄及董事長願 任同意書、上智公司指派書、世基公司董事願任同意書及辭 任書附卷可佐（見世基公司登記卷影卷卷三第93頁背面、第 96頁、偵卷第64頁、原審審查卷第41頁、原審卷第8至15頁 、第58頁背面、第64頁），足信為真實（至於起訴書所載有 誤部分，本院均逕予更正）。
㈢世基公司係於94年9月27日申請設立登記，於94年9月28日核 准設立，原址設於臺北市中山區○○○路○段143號5樓，嗣 於95年8月16日遷至臺北市○○區○區街3號F棟18樓，該公 司之營業項目包含醫療器材製造、批發、零售，並分別自96 年1月26日及97年10月20日取得臺北市政府衛生局核發之「 販賣業藥商許可執照」及新北市政府（原為臺北縣政府於99 年12月25日改制）核發之「製造業藥商許可執照」，且於取 得執照之日起，世基公司之目的事業主管機關乃包含臺北市 政府衛生局、新北市政府及行政院衛生署等情，有行政院衛 生署100年7月12日衛署人字第1000013347號函（見原審卷第 7頁）及世基公司登記卷影卷4宗在卷可憑，亦可信為真。 ㈣由㈡、㈢可知，行政院衛生署自96年1月26日起，為世基公 司之目的事業主管機關，而被告則於95年6月21日起，以上 智公司法人代表之身分擔任世基公司董事一職，兩者雖均未 逾被告於93年11月間辭任行政院衛生署副署長職務3年內， 惟如前所述，被告固於自行政院衛生署副署長、中央健康保 險局總經理離職後3年內，擔任目的事業主管機關為行政院 衛生署之世基公司之董事，然被告是否違反公務員服務法第 14條之1規定，而依同法第22條之1論處，仍需審究以下要件 而定：
1.按公務員服務法第14條之1所謂之「職務相關」，係指離職 前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務 對各該營利事業具有監理或管理之權責人員而言。被告⑴自 88年5月28日起至90年2月15日止，及⑵自93年6月21日起至9 3年11月12日止，先後2次擔任行政院衛生署副署長，副署長 之職責在於輔助署長處理署務，惟⑴前者期間負責督導業務 分工情形，因時間久遠資料佚失，並無相關資料可佐，而⑵ 後者期間，被告負責督導之業務範圍不包含藥政處，並未有 監督、管理藥商之相關業務等情，業經原審函請行政院衛生 墨署說明綦詳，有行政院衛生署100年7月12日衛署人字第10 00013347號函、100年10月4日衛署人字第1001100355號函在 卷可憑（見原審卷第7、28頁）。故依行政院衛生署來函內 容可知，並無證據可證明被告2次擔任行政院衛生署副署長
期間所督導負責之職務，對世基公司有監理或管理之權責。 2.又檢察官雖認被告擔任中央健康保險局總經理期間，亦為公 務員資歷，而屬公務員服務法規範之範圍云云。然依據83年 12月30日制訂之中央健康保險局組織條例之規定，該局設總 經理、副總經理等人綜理局務，該法第27條亦明訂該局之人 事管理及職務列等係比照公營金融保險事業機構辦理，嗣後 於98年1月23日修正後之行政院衛生署中央健康保險局組織 法則列明該局設置局長、副局長、主任秘書等，該法第5條 並載明人事之官等職等，再參以被告於90年間係經「免職」 之程序後，始另行任用為中央健康保險局總經理，自難認定 被告於90年至93年擔任中央健康保險局總經理期間乃屬公務 員服務法所規範之公務員，檢察官認被告擔任中央健康保險 局總經理期間亦屬公務員乙節，顯屬誤會。
3.再世基公司所經營之醫療器材事業項目，從未申請要求列入 全民健康保險藥物給付品項，且該部分事業亦非中央健康保 險局組織法所定業務職掌，是中央健康保險局並非世基公司 之目的事業主管機關一節，亦有行政院衛生署100年7月12日 衛署人字第1000013347號函附卷為佐（見原審卷第7頁）， 是被告雖曾擔任中央健康保險局總經理，嗣後回任行政院副 署長，經辭職後又任世基公司董事，則該局既非世基公司之 目的事業主管機關，益徵被告之行為與公務員服務法第14條 之1、第22條之1之構成要件不合。
4.從而，被告固有擔任行政院衛生署副署長、中央健康保險局 總經理，於回任行政院衛生署副署長於經辭去公職後之3年 內擔任世基公司董事之事實，惟中央健康保險局總經理並非 公務員，被告擔任行政院衛生署副署長所負責督導之業務範 圍，不包含藥政處，就世基公司之營業項目包含醫療器材製 造、批發、零售等與藥商相關項目，並未有監督、管理之權 責，自不能率以公務員服務法第14條之1、第22條之1之罪相 繩。
㈤綜上所述，被告固有擔任行政院衛生署副署長、中央健康保 險局總經理，於回任行政院衛生署副署長經辭去公職後，3 年內擔任世基公司董事之事實，惟本院對於卷內訴訟資料， 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告違反公務員服務法第 14條之1，而應依同法第22條之1論處之確切心證，檢察官所 舉出之據證不能證明被告有罪，仍有合理之懷疑存在，而無 從形成為被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據 足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸上揭說明，應認不 能證明被告犯罪。。
五、原審同此認定，認不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核
無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告擔任行政院衛生署副 署長，係輔助署長處理署務，且依銓敘部85年7月20日（85 ）台中法二字第1332483號函釋，被告係上智公司指派擔任 世基公司董事，行政院衛生署係領有販賣業藥商許可執照之 世基公司之目的事業主管機關，被告於離職後3年內擔任與 行政院衛生署副署長職直接相關之世基公司董事，自違反公 務員服務法第14條之1之規定，不問被告擔任行政院衛生署 副署長是否有監督管理藥商業務。原判決認事用法有誤，請 撤銷原判，改判被告有罪。」等語。然查：公務員服務法第 14條之1即「公務員旋轉門條款」之規定，係例外對人民工 作自由之限制，不應無端擴張解釋，是該條所謂之「職務相 關」，應指離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管 機關，且其職務對各該營利事業具有監理或管理之權責人員 而言；世基公司於94年9月28日核准設立，營業項目包含醫 療器材製造、批發、零售，並分別自96年1月26日及97年10 月20日取得臺北市政府衛生局核發之「販賣業藥商許可執照 」及新北市政府（原為臺北縣政府於99年12月25日改制）核 發之「製造業藥商許可執照」，且於取得執照之日起，世基 公司之目的事業主管機關包含被告擔任副署長之行政院衛生 署，惟被告負責督導之業務範圍不包含藥政處，並未有監督 、管理藥商之相關業務，已據行政院衛生墨署說明無訛，故 被告擔任行政院衛生署副署長期間，對世基公司並無監理或 管理之權責。原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及 何以認定被告並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷 內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有 起訴意旨所指違反公務員服務法犯行之有罪心證，業如上述 ，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告涉有 前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前 詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
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