臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第622號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曹崴鈞
何鐵城
被 告 白榮坤
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度易
字第468號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署100年度偵字第4933號、第5997號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
白榮坤犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。曹崴鈞犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年捌月。
何鐵城犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、曹崴鈞前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院判處有期徒刑4月確定，於民國98年4月1日執行完畢。詎 猶不知悔改，復與白榮坤、何鐵城等人為下列共同竊盜犯行 ：
㈠於99年10月31日凌晨某時，曹崴鈞、白榮坤、何鐵城共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由何鐵城分別以新台幣 （下同）5000元、2000元之代價僱用曹崴鈞、白榮坤，三人 共同至臺北市○○區○○路256巷6號前山坡地上，以客觀上 足以危害人之生命、身體安全而可作為兇器使用之鐵鏟為工 具（未扣案），將謝惜圓所有之真柏樹1棵自泥土中挖取， 以尼龍繩（未扣案）拉上貨車，竊取該真柏樹得手。由何鐵 城將該真柏樹送至何福安位於臺北市○○區○○路101巷58 號9之1號住處，再由何福安種植於其位於臺北市○○區○○ 路產業道路旁之園藝場內。
㈡於99年11月17日23時許，曹崴鈞、白榮坤共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，由白榮坤持客觀上足以危害人之生 命、身體安全而可作為兇器使用之老虎鉗（未扣案），至臺 北市○○區○○路260巷「春夏秋冬溫泉餐廳」下方天欣綠 地公園內，以老虎鉗剪斷並竊取臺北市○○○○路燈管理處 所管理之路燈電纜線約660公尺後加以捆綁，並與曹崴鈞共 同將所竊得之電纜線載往白榮坤位於臺北市北投區之住處，
將電纜線剝皮後，變賣予不知情之資源回收業者，將所得朋 分花用。嗣因警方對曹崴鈞實施通訊監察，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告白榮坤對於上開犯行均坦承不諱，被告曹崴鈞、何 鐵城則否認有上開竊盜犯行，被告曹崴鈞辯稱：伊是給何鐵 城坤請的，何鐵城叫伊去搬樹，伊不知道是偷，電線部分， 伊沒有偷公園路燈的電線，伊是撿春夏秋冬溫泉餐廳失火後 不要的電線云云；被告何鐵城辯稱：沒有一起去偷樹，伊都 不知道是偷，警察來找時才知道曹崴鈞他們在偷樹。在原審 有承認，是表達錯誤云云。
二、經查：被告曹崴鈞、白榮坤、何鐵城有上開如事實一㈠、㈡ 所述之共同竊盜犯行，業據被告三人於警詢、偵查及原審時 坦承不諱，核與被害人謝惜圓、證人即臺北市○○○○路燈 管理處技工陳冠傑等於警詢、偵查中所述遭竊之情節相符（ 他1215號偵卷第18頁、4933號偵卷第46-51頁），且經證人 何福安於警詢及偵查中證述明確（他1215號偵卷第145-147 頁、4933號偵卷第24-27、195-199頁）；並有現場勘查蒐證 照片22張（他1215號偵卷第28-38頁）、告訴人謝惜園現場 指認照片（4933號偵卷第61-63頁）、證人何福安之園藝買 賣農民出售農產品專用收據（買入、賣出各1本）、估價單 、電話記事本（4933號偵卷第64-117頁）等可為佐證。被告 曹崴鈞、何鐵城雖以前詞置辯，惟被告曹崴鈞受僱於何鐵城 ，於深夜時分偷偷摸摸共同挖取樹木，顯然不是正常工作， 且被告曹崴鈞先前亦均坦認自己此部分竊盜犯行不諱，於本 院審理時猶空言否認犯行，自不可信。再依何福安於偵查中 所證：該真柏樹係被告何鐵城於99年底某天深夜用貨車將樹 載至伊住處，被告何鐵城說要賣樹，後來有拿3萬元給何鐵 城，當作生活費等語（他1215號偵卷第145、146頁）。可知 ，出面賣樹之人確係被告何鐵城，且其亦有自何福安處收取 金錢，則被告曹崴鈞、白榮坤所指證係受僱於被告何鐵城去 偷樹的一節，應屬可信，及被告何鐵城於警詢、偵查及原審 亦不否認該等事實，於本院審理時猶辯稱：沒有僱請曹崴鈞 、白榮坤偷樹，之前承認係表達錯誤云云而否認犯罪，顯係 卸責脫罪之詞，不足採信。又就事實一㈡竊取樹木部分，被 告三人雖未明白供述係以何工具將該真柏樹自泥土中挖取， 惟該真柏樹體積非小，依告訴人所述該樹木原即栽種於庭園 土地上，且已種植十餘年，故縱然被告三人未明白供稱以何 工具挖取，本院乃據此認定其等係以鐵鏟為工具而犯之，應
為合理推認。再被告曹崴鈞、白榮坤所竊取所事實一㈡所述 之電線，業據被告曹崴鈞、白榮坤先前坦承不諱，且證人即 春夏秋冬溫泉餐廳之所有人張順治於偵查中證稱：春夏秋冬 溫泉餐廳失火以後現場都沒有電線，全部都燒毀了，本件被 告等人偷的不是春夏秋冬溫泉餐廳的電線等語明確（4933號 偵卷第230頁），被告曹崴鈞猶空言否認犯行，亦不可採。 綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人犯行均堪認定，應 依法論科。
三、論罪理由
查本件被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修 正公布，於100年1月28日生效施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次 刑法第321條第1項第3、4款之構成要件並未修正，惟關於該 條各款加重竊盜罪之法定刑由原先「處6月以上、5年以下有 期徒刑」修正為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣10萬元以下罰金」經比較新舊法，應以修正前之規定對 被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為 時之法律即修正施行前刑法第321條第1項第3、4款之規定。 再按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制 ，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最院79年臺上 字第5253號判例要旨參照）。查被告等人所使用之犯罪工具 鐵鏟、老虎鉗等物，雖係供一般工具使用，惟依其構造，客 觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性， 自不待言，故核被告曹崴鈞、白榮坤、何鐵城三人就前開事 實㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3、4款之結夥三 人以上攜帶兇器加重竊盜罪，公訴意旨未認定被告等人係以 兇器鐵鏟為工具而犯，漏論修正前刑法第321條第1項第3款 ，應予補充；又被告三人間就此部分犯行互有犯意聯絡、行 為分擔，為共同正犯。另被告白榮坤、曹崴鈞二人就前開事 實一㈡所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶 兇器加重竊盜罪，二人間就此部分犯行互有犯意聯絡、行為 分擔，為共同正犯。又被告曹崴鈞、白榮坤所犯上開二罪， 應分論併罰。另被告曹崴鈞有犯罪事實欄所載前科執行情形 ，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就所本 案二罪均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、撤銷改判及科刑理由
原審以被告三人犯罪事證均明確，據以論罪科刑，固非無見 ，惟查：⑴、被告三人所犯本案加重竊盜罪，均與刑法第 321條第1項第1、6款無關，原審於比較新舊法時就該此二款 犯罪構成要件一併比較說明，理由上不免瑕疵。⑵、就事實 ㈠部分，原審疏未詳察被告三人係持鐵鏟為工具挖取之手段 而犯，未論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜 罪，自有未合。⑶、又被告三人就事實㈠所為之共同竊取告 訴人謝惜圓所有真柏樹犯行，依告訴人謝惜圓於本院所陳該 樹係老樹，且參酌卷附該樹照片（4933號偵卷第63頁），其 外形呈Ｙ字型，甚為優美，被告三人竟任意竊取，雖然尋回 ，惟迄今該樹仍種植於何福安之園藝場內，告訴人難以取回 ，被告三人竊取樹木行為實不宜輕饒，原審未慮及上情，且 漏論被告三人所為亦符合刑法第321條第1項第3款加重要件 ，僅量處被告白榮坤、何鐵城均有期徒刑8月、被告曹崴鈞 有期徒刑9月（累犯）之刑，尚嫌過輕，被告曹崴鈞、何鐵 城上訴否認犯罪，為無理由，檢察官上訴指摘原審就被告三 人所犯事實一㈠結夥三人以上加重竊盜罪之量刑不當，則有 理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告三人前科累累，素行不端，不思循合法途徑 賺取正當收入，竟以上開手段行竊，危害社會治安，被告曹 崴鈞、何鐵城於原審雖坦認犯行，惟上訴本院後復否認犯罪 ，難認已真心悔悟，併其犯案之動機、目的、手段、所生危 害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項 所示之刑，被告白榮坤、曹崴鈞二人並定其應執行之刑。又 被告等人為本案犯行中，雖有使用鐵鏟、尼龍繩、老虎鉗等 物為犯案工具，惟均未扣案，其中尼龍繩並無證據證明係為 被告等人所有，且非屬必須沒收之違禁物，而老虎鉗雖為被 告白榮坤所有，然其供承因時間已久，而不復存在（原審卷 第55頁），為免執行困難，均不予宣告沒收，附此敘明。五、被告白榮坤經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。