臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第321號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 C男
被 告 B男
前二人共同
指定辯護人 顧定軒律師（義務辯護律師）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院
100年度侵訴字第83號，中華民國100年11月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99 年度偵續字第321號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、C男（起訴書代號0000-0000C）前科如下：㈠民國（下同） 84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院 以84年度易字第4452號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經 本院以85年度上易字第5065號判決駁回上訴確定；㈡於85年 間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以85年度 訴字第1215號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈢又於86年間 因違反麻醉藥品管理條例、施用第二級毒品等案件，經臺灣 桃園地方法院以86年度訴字第808號判決判處有期徒刑4年6 月、7月，應執行有期徒刑4年10月，上訴後，經本院以87年 度上訴字第2947號判決判處販賣化學合成麻醉藥品罪有期徒 刑5年6月，施用第二級毒品罪判決免刑，上訴後，經最高法 院以88年度台上字第518號、本院以88年度上更㈠字第98號 判決就販賣化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑5年6月，並 經最高法院以88年度台上字第3269號判決駁回上訴確定；㈣ 再於87年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字 第2739號判決判處有期徒刑3月確定；前開㈠至㈣案接續執 行，於89年12月16日假釋併付保護管束出監，嗣假釋遭撤銷 ，原餘殘刑5年1月7日，惟於96年7月16日因中華民國96年罪 犯減刑條例生效施行，㈠、㈡、㈣各罪均經臺灣桃園地方法 院以96年度聲減字第8987 號裁定減刑並定應執行之刑為有 期徒刑1年11月確定，而餘殘刑3年1月7日。㈤又於92年間因 連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年 度訴字第1665號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒 刑1年確定，嗣該2罪亦經同法院以96年度聲減字第8987號裁 定減刑並定應執行之刑為有期徒刑6月確定，並與前開殘刑 有期徒刑3年1月7日接續執行，甫於97年1月15日期滿執行完
畢（於本案構成累犯）。
二、B 男（起訴書代號0000-0000B）、C 男均係成年人，分別為 A 女（起訴書代號0000-0000 ，真實姓名年籍詳卷）之叔叔 及父親，與A女間分別有家庭暴力防治法第3條第4款、第3款 所定之家庭成員關係，竟均為滿足一己之性慾，罔顧人倫， 分別對A女為下列性交之行為：
㈠B男明知A 女於96年9月至98年2月間（即A女國小六年級上學 期至國中一年級寒假期間），係未滿14歲之女子，關於性行 為之智識及決斷能力未臻成熟，在其與A 女共同居住之桃園 縣八德市住處（詳細地址詳卷）之1 樓客廳內，基於對未滿 14歲之女子為性交行為之各別犯意，先脫掉A 女之褲子，又 以手撫摸A 女下體後，再以生殖器插入A女陰道之方式，對A 女為性交行為共6次。
㈡C男明知A 女於97年7、8月間（即A女國小六年級畢業後至國 一開學前之暑假期間，惟97年7月3日、12日、30日除外）， 係未滿14歲之女子，關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟 ，在其與A女共同居住之桃園縣○○市住處之2樓房間內，基 於對未滿14歲之女子為性交行為之各別犯意，先以手伸進A 女褲內撫摸A女下體，再脫掉A女褲子，以生殖器插入A女陰 道之方式，對A女為性交行為4次。嗣因A女之母（即代號 0000-0000A）知悉後報警處理，始悉上情。三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本 案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院 卷第107頁正面至第110頁正面），本院審酌各該證據作成或 取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認
為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有 證據能力。
貳、實體方面
一、B男部分
㈠訊據被告B男於偵查中自白：「我曾經與A女發生性行為，發 生過6 次，最後一次大概是國中1年級時，對於A女說第一次 發生關係是國小5、6 年級，最後一次是國中1年級寒假，沒 有意見。第一次當時我躺在沙發上睡覺，A 女坐在我的肚子 上面跟我玩，我本來沒有理會她，後來A女就把我的褲子拉 鏈拉下來，隔著內褲摸著我的生殖器，我沒有阻止她，接著 我就抱她，接著A女也脫掉她的褲子，之後我摸她的陰部， 接著我就用生殖器插入她的下體，我沒有戴保險套，也沒有 射精。第二次大概是第一次發生性行為後2個月，當時A女還 是小六生，當時我在客廳睡覺、看電視，A女就躺在我旁邊 睡覺，我就抱她，之後我們2人又發生性行為。我的生殖器 有插入她的下體。第三次大概隔了1個星期左右，當時也是 同樣情形，在客廳發生，每次發生性行為我都有將生殖器插 入A女的下體。第四次我不太記得了，這次也是在客廳發生 ，我在睡覺，A女過來，我們就自然的發生性關係。第五次 大概是A女快上國中時，也是在客廳發生。最後一次也是在 客廳發生的，當時是A女國一的寒假發生的。這6次性關係， 我沒有強迫A女與我發生性行為，沒有如A女所說約10幾次， 就是發生6次性關係」（台灣桃園地方法院99年度偵續字第 321 號偵查卷第74頁至第76頁），其於原審又供稱：「我承 認犯行」、「我對各次與A女性交行為之時間不是很清楚， 檢察官起訴約96年9月到98年2月那段時間及次數6次是正確 的，我印象中只有6次，地點都在1樓客廳，性交時A女沒有 說不要或有反抗動作」（原法院100年度審訴字第46號卷第 31頁背面、原審卷第64頁背面），被告B男對於其自96年9月 至98 年2月間先後與A女性交共6次等情，前後自白不諱，供 述一致，互核相符。
㈡A女於偵查時陳稱：「與B男性交第一次是晚上家人都在睡覺 ，我在看電視，只有B男在旁邊，我睡著了，B男將我的褲子 脫掉，他摸我下面，把他的那個地方露出來，將他的東西插 進去，當時我嚇壞了，不敢動，那時是我小學5 年級，當時 沒有喊叫，我怕被罵，那天後過幾天，B 男一樣在客廳，對 我做同樣的事，除這兩次外，他總共對我10幾次」（台灣桃 園地方法院檢察署98年度他字第1613號卷第7、8頁）；「B 男第一次對我性侵是發生在國小五、六年級，詳細日期我不 記得，當天晚上，我在一樓客廳看電視，看到睡著，我感覺
B 男脫掉我的褲子，我就醒來，打開眼睛，之後就對我做那 個，就是對我性侵，B 男脫我褲子，對我摸來摸去，摸我的 陰部，我當時已經醒來，當時我嚇到，我不敢做任何反應， 我也沒有對B男說話，B男用他的生殖器插入我的陰部，我不 敢動，我怕被他罵，我沒有反抗是因怕他，B 男以後還對我 性侵，性侵很多次，最後一次是我小六要升國一的暑假，當 時是晚上，我在客廳看電視，B男又過來我的褲子脫掉，B男 把他的生殖器插入我的下體，過程中沒有反抗，我怕他，國 一的寒假（98 年2月），B男又對我性侵1次」（台灣桃園地 方法院檢察署99年度偵續字第321號偵查卷第29頁至第31頁 、第34頁）；A女於原審審理中供稱：「第一次與B男性交好 像是國小五、六年級，最後一次忘了在何時，地點都在客廳 ，他趁沒有人的時候，B 男與我性交行為之前，他會摸我身 體其他部位，每次都有摸下體，已經不記得對我性交幾次， B男說共6 次，應該不止，我記得有1次反抗，不記得何次， 我用手推開他，他有無反應，我忘了，那次B 男沒有以生殖 器插入我下體，此後都沒有任何言語或是動作拒絕，我不知 何以會這樣」（原審卷第33頁背面至第35頁正面），A 女迭 於偵查及原審指訴其與被告B男發生性關係至少6次及被告B 男並未強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他明顯違反其意願之方 法而與之性交等情，前後指訴一致，並無矛盾之處，至於A 女於原審審理中陳稱伊曾反抗被告B男與之性交1次，伊用手 推開B男，B男沒反應云云，惟此部分指訴與偵查中之指訴不 符，且A女就何時反抗B男、反抗程度是否足令B男知悉其反 對的意願，A女均無法記憶，亦無其他補強證據佐證此部分 指訴與真實相符，自難遽信，附此說明。
㈢被告B男自白其犯罪事實，核與被害人A女之指訴相符，並有 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、桃園縣性侵害案件訊前訪 視紀錄表、桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心99年10月19日 桃家防字第0990009695 號函及函附之A女心理評估記錄1 份 、刑案現場照片等件（前揭他字第1613號卷第59頁彌封袋內 、同前署98年度偵字第11166 號偵查卷第28頁彌封袋內、前 揭99年度偵續字第321 號卷第79頁彌封袋內）附卷可資佐證 ，足認被告B 男上開任意性自白，核與事實相符，可以採信 ，本案事證已臻明確，被告B 男犯行堪以認定，應依法論科 。
二、被告C男部分
㈠訊據被告C男矢口否認有上開犯行，其於警詢中陳稱：「我 不可能與A女有性行為，當時A女來跟我撒嬌，要我哄他睡覺 ，我只有用手拍拍她背而已，我關了這麼久，疼她都來不及
，怎可能對她做那種事」（前揭他字第1613號卷第23頁背面 ）；其於偵查中供稱：「97年我出監後，A 女與我同睡期間 ，我沒有撫摸A 女陰部，她是我女兒，我怎會對她做這種事 ，我只有偶爾幫她按摩手部，且當時我腳受傷，住了2 個月 左右，就外出工作，偶爾放假回家看1 下，今年（98年）過 年後，老師打電話說A 女蹺課，請我到學校瞭解，我問出她 與2、3名男同學去跳舞，當時我當著同學及老師的面打A女1 巴掌，我從未打過她，當時我太生氣，我老婆在我要服刑前 ，她突然將A 女接走，也不讓我看小孩，我覺得很奇怪」（ 前揭偵字第11165號卷第20頁）、「97年7、8月A女升國一暑 假時，我都沒有住家裡，怎麼對她性侵，我不知A 女為什麼 指控我性侵她，有1次她蹺課，我當老師、同學面打她1巴掌 ，不知是否因此才指控我，97年1 月16日出獄當天發生車禍 ，97年1、2月間A 女大概與我同睡2、3次，其他時間她都與 阿嬤睡」（前揭偵續字第321 號卷第52頁）；其於原審辯稱 ：「97年7、8月間，我都在台北萬華上班，我晚上5、6點就 去上班，回家已經隔天，根本未與A 女性交，我根本很少回 家，沒有與A 女同睡，疼她都來不及」、「97年7、8月間我 與1個朋友去上班，我都是下午5點多坐火車過去，在萬華區 ○○街，我每天都是晚上上班，白天休息，每天都要上班， 那陣子又染上毒品，我房間隔壁是我爸爸在睡，另一邊是我 三弟在睡，若真有對A 女性侵，他們都會聽到，他們也會說 」（原審100 年度審侵訴字第32頁正面、第36頁正面）；其 於本院辯稱：「我沒有作這些事情。A 女所述不實。因為那 時我人晚上都在台北萬華三水街那邊茶藝館的少爺類似於服 務生，接待客人，上班時間是從晚上8點到早上8點，該茶藝 館有早晚兩班，有女子坐檯陪唱陪酒的那種，早上9 點多才 回到桃園，根本不可能性侵害A 女，工作部分沒有辦法提出 證明，沒有工作證明與薪資袋，因為是屬打工性質，我是從 97年6月底上班到9月初我就沒有做了，我因毒品案件入監已 3 年多，不知當初店面有無變化。故我晚上根本不可能與證 人一起睡覺。我自97年9 月初沒有工作後，大部分都沒有回 家，因為我在97年9 月份被警察查獲毒品，所以警察常會來 我家抓我，當時我回家都不敢待太久，回去看一下父母就走 了，此中間都沒有與A女一起睡覺。我被查獲毒品有3次，應 都在97年7 月連續被查獲，1次是我家巷口、1次是在朋友的 檳榔攤、1 次是在朋友開的電動館裡面。當初我去台北上班 的時候有1 個朋友跟我一起上班，但是我只知道他的名字為 嚴崇德，目前詳細住址不清楚，約為65年次左右，應為桃園 人，我去那裡上班也是他介紹的，嚴崇德也有一起吃毒，他
有毒品前科，我確未性侵A女」（本院卷第107頁正、背面） 云云。被告C男指定辯護人則以：A女於案發時稱C 男侵害次 數為5、6次，發生時間為出獄後不到1個月又1個禮拜，之後 則開始改稱次數為4、5次，至原審時則以改稱為3、4次，發 生時間則改為暑假期間，但仍稱該等暑假期間為C男出獄後1 個月時間，所謂發生時間顯然與事證顯示C 男出獄時間為97 年1月中旬有相當出入，另關於A女所稱97年7、8月暑假期間 C男在外工作，A 女今日始證稱確有此事，但是A女在原審表 示不知當時C男有無工作，刻意隱瞞C男因工作不在家之事實 ，而C男確實在外工作之情形，已有今日在庭B男予以證實， 且非如A女所稱在家時間較長，工作時間較少之情事，A女證 述前後不一，關於A女之前與B 男發生性行為，如A女所述沒 有與其他人有性行為之經驗，又如何得知C 男有無撕開保險 套之情形。A女證述顯然有違常理云云置辯。惟查： 1.A女於98年4月7日偵查中供明：「我爸爸是國小6年級快畢業 時出獄，他對我第一次性交是他剛回來，我去跟他睡，他會 摸我下面，後來摸了幾次之後，就開始那個，不是同一天。 有1次阿公、阿嬤在客廳，我爸爸說為何不跟他一起睡，在 那之前，已經發生了性行為，與爸爸性交有戴保險套，總共 約5、6次，最後1次也是國一開學前」（前揭他字第6頁、第 8頁、第9頁），A女於99年9月10日偵訊時證稱：「我從小跟 祖父母住在○○市住處，當時○○市住處還有兩個叔叔，一 個是被告B男，至於被告C男因為被關，所以常常不再家，在 我國小六年級升國一的暑假期間，因為當時被告C男剛出獄 ，而我很久沒有見到爸爸，所以很想他，晚上都跟被告C男 同房睡，某天晚上我也是跟被告C男一起睡，睡到半夜時， 被告C男就用手伸進我褲子摸我的下面，撫摸一下子之後就 把手伸出來繼續睡覺，當時我被嚇醒，但是我沒有睜開眼睛 ，繼續裝睡。隔天被告C男對我說昨天喝醉酒，不是故意的 ，所以我相信他是不小心的，之後大概過了一個星期後，某 天晚上我與被告C男一起睡覺，一開始被告C男也是把手伸到 我褲子內摸我下面，之後就把我褲子脫掉，之後被告C男就 用他的生殖器插入我的下體，被告C男總共對我性侵害4、5 次，應該是4次，最後一次是國一上學期快開學時，當時還 是暑假期間，我當時跟被告C男一起睡覺，我睡著了，被告C 男又將我褲子脫掉，又摸我下面，之後就把他的生殖器插入 我下體，過程中我有醒來，但沒有反抗」等語（前揭偵續字 第321號卷第28頁、第32頁至第35頁），於原審審理時證稱 ：「我在97年7、8月間國小畢業，要升國中一年級時，當時 住在桃園縣○○市，被告C男是在我國小快畢業時出獄，那
時是我主動要求要去跟被告C男一起睡覺，因為我很想他， 所以我常常與被告C男一起睡覺，有時候我快睡著時，被告C 男都會脫我褲子，面對我側躺，然後開始摸我下體，摸完之 後，就會把他的褲子脫掉，就對我性侵害，這四次都是發生 在國小六年級要畢業還沒有上國一的暑假期間。在偵查中我 說C男對我『性侵害4次』，就是被告C男生殖器進入我下體 的次數」等語（原審卷第28頁至第36頁）；A女於本院亦指 訴：「97年7、8月間被告C男確實有在台北作夜班工作，但 是有時候會晚上回家過夜，而且晚上回家過夜的時間比沒有 回家過夜的時間還要多。我以前所述都實在，被告確實有與 我性交4次。當時我因為離開父親已久，所以父親返家後我 會想與父親睡在一起，我曾經反抗1次，但是被告很兇我後 來就不敢反抗了」（本院卷第107頁背面）。A女先後多次指 訴被告C男確於97年7、8月間與伊性交4次，並再次確認先後 共4次，此4次就是被告C男以生殖器插入伊下體之性侵次數 等情，前後指訴明確不移，並無被告C男所辯指訴性交次數 不一，互為矛盾之情形，且A女一再指訴被告B男與之性交時 ，未戴保險套，被告C男則戴保險套與之性交，自能知悉其 性交前被告B、C男是否有撕開保險套，則A女指訴核與常情 並無相悖之處，亦可認定。
2.證人吳佳虹於偵查中證稱：伊只知道A 女外號叫「鬼鬼」， 伊是跟哥哥出去玩時認識的，A 女曾經主動跟伊說她被爸爸 及小叔性侵害的事情，好像是A 女跟朋友說朋友都不相信， A 女很難過，就跟伊說等語（前揭他字卷第1613號卷第41、 42頁）；又證人即A女國一導師龔玉梅於偵查中證述：A女七 年級下學期時，A 女、廖霈雲及她的表妹蹺家，所以沒有來 上課，後來她們回來上課時，伊問她們去哪裡，其中一位同 學才說出A 女被她的父親性侵害。這件事情發生之後，伊有 聯絡A女媽媽，請A女媽媽帶她去驗傷，驗出來之後發現處女 膜有破裂，A 女媽媽顯然已經知道這件事，還要求伊不要報 到社會處，她說報了也不能怎樣等語（前揭偵字第11166 號 卷第21頁正、背面），就上開證言互為參證以觀，A 女於案 發後，確曾向友人透露遭性侵害事，並非憑空杜撰。查A 女 案發前很想念被告C男，所以被告C男一出監，A 女就主動要 求與被告C男一起睡覺，此經A女迭次供明在卷，而被告亦供 稱：「因A 女小時候，伊幾乎都在監執行，所以只要伊一出 監都很疼A女」、「伊與A女感情很好」等語（前揭偵續字第 321號卷第52頁、原法院卷第64頁正面），則A 女與被告C男 於案發前感情甚篤亦無嫌隙，被告C男為管教A女蹺課不當， 而對A女打1巴掌，乃事理之常，亦無過分之處，A 女殊無僅
因此小事即置父女多年親情而不顧，甚至虛構羅織此重罪陷 被告C男於囹圄之理。次查依證人龔玉梅上開證述，A女母親 於案發發現被告C男犯行後，竟擬息事寧人，並要求學校不 要進行通報程序，並無以之做為爭奪監護權之方法或手段， 從而被告C男所辯因其管教A女及A女之母擬爭奪A女監護權可 能挾怨報復之詞，純係個人臆測之詞，並無證據可資佐證， 自難採信。
3.A女於99年4月22日至同年9月6日期間，曾接受桃園縣家庭暴 力暨性侵害防治中心之心理諮商，就曾遭被告B男、C男2 人 性侵害後之心理狀態、想法及感受於報告紀錄中均清晰描述 ，經心理諮商師分析及診斷結果，A 女確實出現創傷後壓力 症候群之相關症狀，有桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心99 年10月19日桃家防字第0990009695 號函及函附之A女心理評 估紀錄1份在卷（前揭偵續字第321號卷第79頁彌封袋內）可 考。又該評估紀錄摘要中心理諮商摘要欄－5載明：「A女流 淚敘述當時真的不敢告訴任何人，腦子經常一片空白，A 女 表示很多感覺被關掉（如快樂與開心），而關不掉的感覺（ 如難過與痛苦），A 女大多時候選擇將難過與痛苦的感覺塞 進身體的大黑洞裡，就一直塞一直塞，有時塞不了時，她就 用自我傷害（割腕，A 女展現手臂的舊傷痕）的方式來尋求 心裡痛苦的解脫」，經本院審判長當庭勘驗A女左手臂確有 許多痊癒的刀痕（本院卷第111頁背面）屬實，足見A女確因 近親性侵害，精神陷入極端痛苦而無法自拔，乃以自殘方式 尋求暫時解脫，益見A女上開指訴之真實。
4.被告C男係於97年1月15日出監，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考，被告C男於97年1月17日至財團法人恩主公醫 院急診，經診斷為①多處擦傷、②右髖部撕裂傷、③右大腿 骨大轉子無位移線性骨折之傷害，並僅於97年1 月19日一次 回診，即失去定期追蹤，並無施以石膏固定等情，有財團法 人恩主公醫院100年9月16日 (100)恩醫事字第1195號函及隨 函檢附之C 男病歷資料在卷可佐（原審卷第43頁至第54頁） ，是被告C 男前揭辯稱腳傷乙節尚非無據，然本件案發時間 為97年7、8月間，被告C男於原審審理時亦供稱：伊在97 年 7、8月間沒有繼續用柺杖，當時已經在台北萬華上班，大約 在97年5、6月間，伊的腳就已經好了，還有到南部做防水工 程等語（同上卷第64頁正、背面），是被告C男既自承97年7 、8 月間（案發時）腳傷已經痊癒，並已經開始工作，則其 前揭辯稱因腳傷而無法對A 女為性交行為云云，即屬無據， 自非可採。
5.又A女於偵查中雖指稱：有一次在床上，被告C男要對伊性侵
，伊就一直躲，一直往後退，被告C 男就很大聲，但是伊不 知道被告C男說什麼，因為伊被嚇到，沒有聽進去，被告C男 就把伊推到旁邊，就去睡覺。那一次被告C男有抓著伊腳， 把他的生殖器插入伊下體，除了這次伊有反抗以外，其他次 就沒有反抗，因為被告C 男會兇伊，所以伊就不敢再反抗云 云（前揭偵續字第321號卷第33頁）。惟查A女就被告C 男對 其為強暴行為之方式，先指稱C男於大聲吼及將推A女推到旁 邊後就去睡覺，經檢察官進一步詢問「那一次C 男有將生殖 器插入你的下體嗎？」，證人A女始稱被告C男是抓著腳對其 為性侵，則C男睡覺後是何時及如何抓住A女之腳對其性侵， 指證即有矛盾之處，尚難盡信。況證人A 女於原審理時復指 稱：這4次被告C男用生殖器插入伊下體時，除了1 次伊曾經 有推他，反抗表示不願意外，其餘3次在被告C男用生殖器插 入伊下體時，伊完全沒有抗拒他的言語或動作。伊只有1 次 反抗被告C男，伊忘記是哪1次，但不是第1次被告C男對伊為 性交行為時云云（原審卷第32頁至33頁背面），亦與偵查中 證稱「被告C男將伊推到旁邊」（前揭偵續字第321號卷第33 頁）之強暴方式情節亦有出入，況若如證人A 女所稱曾經有 一次被告C 男對其為性交行為時伊有表示不願意及抗拒之動 作，顯然A 女對此不正常之逆倫行為並非同意，則何以第一 次被告C男對A女為性侵害行為時，A女當時既然未受被告C男 大聲兇伊或其他舉動所恫嚇，何以不為任何反抗之言語或動 作表示，甚至呼救家人前來協助來表達其意願，顯然與常情 不合，是A女前揭關於被告C男曾對其為強暴行為而與之性交 乙節之指訴，前後不一，即有矛盾。況A女當時與祖父母及C 男之兄弟同住，業據證人A女前揭指述明確，若證人A女該次 確有反抗之動作或被告C男當時有大聲喝叱A女之行為，理應 會驚醒同住之家人或遭發現。又若被告C 男果以上開強制方 式違反A女意願對A女為性交行為，A 女事後應會盡可能避免 與被告C男同房間睡覺，或尋求家人協助而避免被告C男再度 有機可乘，何以A女事後仍持續與被告C男同睡一房，而使被 告C男一而再、再而三有機會對A女為性侵行為。此外，A 女 已指訴伊非於第一次遭被告C男性侵時反抗，則A女第一次與 被告C男性交時，並未反抗，此後並未發生特別情事，使A女 產生反抗之心，則A女與被告C男4次性交行為中僅有1次反抗 之指述，在乏其他證據佐證下，尚難遽信。
6.末查被告C男於97年7月3日下午5時30分許回溯26小時至96小 時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命各1次，經警於97年7月3日下午5時許為警查獲； 再於97年7月12日凌晨2時53分許回溯26時至96小時內某時，
在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 各1次，經警於97年7月12日凌晨3 時15分經警查獲；又於97 年7 月30日12時許回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第 一級毒品海洛因1 次，為警於97年7 月30日10時10分許查獲 ，此有台灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第3576 號、4908號、4487號起訴書各乙份在卷（本院卷第122 頁至 第127 頁）可考。依涉及刑事案件被告於偵查之流程及時程 ，尚難當日晚間即獲飭回或交保，而被告C 男於97年7、8月 間並未因案在押或在監，此亦有台灣高等法院出入監簡列表 附卷（同上卷第120、第121頁）足憑，則被告C 男不可能於 97年7月3日、同年月12日、同年月30日晚間與A 女性交，尚 堪認定，爰將此3日排除，附此敘明。
7.要之，被告C男所辯，無非事後圖卸飾詞，委不足取，被告C 男犯行至堪認定，應予依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、 第2款分別定有明文。次查被告B男、C男與A女為叔姪及父女 關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款、第3款所定之家庭 成員關係。查被害人A女係84年9月出生，此有真實姓名年籍 對照表在卷可憑，其受害時均係未滿14歲之人，是被告B 男 、C男明知A女係未滿14歲之女子，猶與之性交，核其所為， 均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪， 而A女與被告B男、C男具有上開家庭成員關係，是被告B男、 C 男均亦構成家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力 罪。次按被告行為時兒童及少年福利法第70條第1 項規定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑二分之一，但各該罪就被 害人係兒童及少年已有特別處罰規定者，不在此限」，嗣該 條文於100 年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法 第112 條，僅條文移列，內容未修正，不生新舊法比較問題 。查被告B男、C男所犯刑法第227條第1項之罪，因該罪係就 被害人未滿14歲之少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑 之餘地。被告B男、C男於與A女性交前，以手撫摸A女下體之 行為，為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告B 男 上開6次性交罪及被告C男上開4 次性交罪，均犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。另查被告C 男有事實欄所載之犯罪科 刑、執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，
其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、原審認被告B男、C男，罪證明確，依刑法第227條第1項、第 47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告B男、C男分別為 A女之叔叔、父親，渠等身為A女之父執輩，竟為滿足一己私 慾，罔顧人倫及A女尚屬年幼，利用A女對男女之事懵懂未明 之際，對其為性交行為，對A 女造成不可磨滅之陰影及傷害 ，致其身心健全遭受侵害甚鉅，犯行可訾，兼衡被告B 男犯 後終能坦承犯行，尚見悔悟之意，被告C 男非但前科累累， 犯後始終否認犯行，並多方飾詞否認，顯見輕刑已難收教化 之效，及其等動機、手段、素行、智識程度等一切情狀，分 別就被告B男所犯對於未滿14歲之女子為性交6罪，各量處有 期徒刑3年2月，並定應執行有期徒刑9年；就被告C男所犯對 於未滿14歲之女子為性交4罪，各量處有期徒刑5年，並定應 執行有期徒刑10年6 月，經核認事用法，並無不當，量刑亦 屬妥適。被告C 男上訴意旨，仍執陳詞，砌詞否認犯罪，為 無理由，應予駁回。
五、檢察官上訴意旨略以：「㈠按刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為 之，除應審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀 外，並應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使 罰當其罪，輕重得宜，以符合法律授權之目的。刑法第51條 第5款，就數罪併罰有2裁判以上，宣告多數有期徒刑者，賦 予法官『於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，是 其刑期，但不得逾30年』，以定其應執行之刑之自由裁量權 。法官為該裁量時，自應依個案之具體情況，為公平、合理 、適當之裁決，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律 秩序，最高法院分別著有97年度台上字第270號、第697號判 決足資參照。次按刑法第51條第5款規定於94年2月2日修正 公布、並於95年7月1日施行，修正內容係將宣告多數有期徒 刑之應執行刑上限自20年改為30年，其立法理由略以：「為 兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於 有期徒刑合併定應執行之上限應予提高，爰酌予提高至30年 ，以資平衡」。亦即法院於定應執行刑時，應注意刑罰衡平 原則，就數罪併罰之案件，分別宣告數有期徒刑時，應依刑 法第51條第5款之規定，採『限制加重原則』，以最重之宣 告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，是依上開規定是執 行刑，不應給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅 能依據『限制加重原則』，在被告數罪之宣告刑上，依據『 累進遞減原則』，是其應得之執行刑，否則，量刑將造成『
犯得越多，減免越多』之不合理狀況。㈡查被告B男、C男分 別為A女之叔叔及父親，且均明知A女於96至98年間為未滿14 歲之女子，竟為滿足一己之私欲，罔顧人倫，長期多次對A 女為猥褻及性交行為，並造成A女心理創傷，危害A女身心健 康與人格發展，惡性非輕，況A女於偵查及審理中均證稱係 因平日對被告B男及C男感到害怕，故於被告2人對伊為性交 行為之際未為反抗，A女既係因被告2人為其父執輩親屬，出 於畏懼心理而隱忍屈從，是縱認被告B男及C男與A女性交並 未施以強暴、脅迫之手法，或尚未達到違背A女意願之程度 ，然衡其情節仍與一般成年人與情投意合之未成年男女為性 交行為之情狀有別。本件原審就被告B男所犯對於未滿14 成 之女子為性交罪之宣告刑，均判處有期徒刑3年2月，而B男 所犯6次犯行，合計有期徒刑應為共19年，又C男所犯對於未 滿14成之女子為性交罪之宣告刑，均判處有期徒刑5年，C 男所犯4次犯行，合計有期徒刑應為共20年，惟經原審定應 執行刑後，被告B男僅定應執行有期徒刑9年，被告C男僅定 應執行有期徒刑10年6月，雖然均在刑法第51條第5款法律規 定之外部界限範圍內，然所定之應執行刑刑度各較總宣告刑 度減少9年、9年6月，似嫌過輕，無異使不存在任何刑罰減 輕事由之被告2人，獲致等同於雙重減輕效果之『遞減』利 益，參照前揭最高法院判決意旨，容難謂罰當其罪而符合罪 刑相當原則，自堪認原審判決尚非無可資研求之處。據上， 原審判決所定之應執行刑雖不違法，但顯然未正確適用『限 制加重原則』之量刑原理，過度給予被告2人刑罰之優惠， 且未考量公平原則而難認妥適，請將原判決撤銷」云云。惟 按刑之量定，係屬實體法上賦與法院得自由裁量之事項，倘 其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照 ）；又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其 所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範 圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任 意指為違法或不當（最高法院101年度台抗字第194號裁定意 旨參照）；另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利 益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時 應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告 ，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為 人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原
則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣 告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長 不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩 序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評 價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配， 使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的， 以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個 案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然 有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指 其為違法（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照） 。查被告B男所犯對於未滿14歲之女子為性交6罪，經原審各 量處有期徒刑3年2月，並定應執行有期徒刑9年；被告C男所 犯對於未滿14歲之女子為性交4罪，經原審各量處有期徒刑5 年，並定應執行有期徒刑10年6月。本件被告B男所犯6罪、 被告C男所犯4罪，其等宣告刑分別總計為19年、20年，原審 分別定應執行刑為有期徒刑9年、10年6月，均未踰越刑法第 51條第5款所定法律之外部性界限，且原判決為反映被告B男 、C男對被害人造成不可磨滅之陰影及傷害，致其身心健全 遭受侵害甚鉅，兼衡被告B男犯後終能坦承犯行，尚見悔悟 之意，被告C男非但前科累累，犯後始終否認犯行，並多方