臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第110號
上 訴 人
即 被 告 盧○○真實姓名年.
選任辯護人 吳啟玄律師
上列上訴人因家庭暴力之利用權勢猥褻案件，不服臺灣士林地方
法院一００年度易字第三七號，中華民國一００年四月十五日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一００年度偵字
第一一八八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧○○無罪。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告盧○○與被害人Ａ少女（民國八十 一年十月生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號00 000000號，下以Ａ少女代稱）具有父女關係，被告盧 ○○與其妻離婚後，仍在臺北市內湖區住處（住址詳卷）與 其前妻及Ａ少女同住。被告盧○○以駕駛計程車為業，因開 夜車之故，常於凌晨五、六時許方返家，詎被告盧○○明知 Ａ少女係屬因親屬、監護、教養關係而受自己監督、扶助、 照護之人，竟基於利用權勢猥褻之故意，於九十九年農曆年 過後，至九十九年七月二日此段期間內，利用與Ａ少女共用 臥室之機會，於上午七時許，以叫醒Ａ少女為由，多次以手 撫摸Ａ少女之身體及大腿等部位，並約有三次至四次，以手 撫摸Ａ少女整個胸部（最後一次為九十九年七月二日）。Ａ 少女雖查覺被告盧○○觸碰其身體時，惟因懼於被告盧○○ 之管教權勢而未明顯抗拒，但仍告知被告盧○○不要碰觸其 身體，或於被告盧○○觸碰其身體時，Ａ少女即以起身方式 ，以避免被告盧○○持續觸摸其身體。嗣Ａ少女因無法長期 忍受遭受被告盧○○之行為，告知同學及校方，始報警而循 線查得上情，因認被告盧○○涉犯刑法第二百二十八條第二 項之利用權勢猥褻罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁 判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理 由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條 第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由 ，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑
之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依 證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由 ，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實 之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（ 詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本 件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其
證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二 年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六 號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯 罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十 年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。二、本件檢察官起訴認被告盧○○涉有前揭犯行，無非係以被害 人Ａ少女之指述，佐以證人即Ａ少女之朋友彭冠倫、教官曾 新惠、導師陳金香、同學周學貞（即起訴書所載楊學貞，案 發當時已滿十八歲）、社工林憲婷均證述曾聽聞被害人Ａ少 女陳述被害經過，參諸證人即被害人Ａ少女工作之加油站同 事劉靜羽證述曾見到被告盧○○到工作地點罵Ａ少女，並打 Ａ少女一巴掌等，資為論據（詳起訴書第二頁）。三、訊據被告盧○○固坦承與被害人Ａ少女係父女關係，且與前 妻離婚後，還是與前妻、被害人Ａ少女同住，被告盧○○以 開計程車為業，平時都是凌晨五、六點返家，因為被害人Ａ 少女早上要出門上班，被告盧○○會叫被害人Ａ少女起床， 被告盧○○再至被害人Ａ少女房間睡覺，所以兩人使用房間 之時間係錯開的等情，惟堅決否認有何對被害人Ａ少女為猥 褻之行為，辯稱：離婚後主臥房就給我前妻使用，原本我是 睡兒子房間，但兒子放暑假後在房間玩電腦，會吵到我睡覺 ，早上回來時大部分還是睡客廳，是農曆過年後到七月二日 才到Ａ少女房間睡，我去叫Ａ少女時，門都是打開的，我叫 Ａ少女起床時會拍打她的臀部、背部或是搖她大腿，曾經有 過是當她側躺背對著我時，我會從後面抱住她，但時間很短 ，只是為了叫她起床而已，當時是反手搓她手臂，也就是環 繞過Ａ少女的胸前去摸她壓在床上另一側的手臂，然後用額 頭摩擦她的背部叫她起床，我沒有對Ａ少女有任何猥褻的舉 動等語（詳本院一００年六月二十七日準備程序筆錄第二頁 至第三頁、本院一００年十二月二十八日審判筆錄第二頁至 第三頁）。
四、經查：
（一）被害人Ａ少女於偵查時、原審及本院審理中所為證述，前 後不一，內容相距甚大，顯然互相矛盾而有瑕疵，並與常 情不符：
１、被害人Ａ少女於偵查中原係證稱：九十九年農曆過年下學 期開學以後，至九十九年七月二日止，在其房間內，被告 盧○○會趁叫其起床時，摸Ａ少女，只是有幾次很誇張，
就是整個胸部都摸完了，大約總共有三、四次，當時Ａ少 女在睡覺，被告盧○○係將其整個人拉過來，這種情形約 有三、四次，時間都是早上七點，因為其早上七點要起床 等語（詳他字第二四四０號卷第五頁至第六頁稱：「（問 ：你父親在何時開始對你有不法侵害？）九十九年農曆過 年下學期開學以後，第一次時間不太記得，最後一次是上 禮拜五（九十九年七月二日）。（問：地點在那裡？）一 樣在我房間。（問：時間？）他跟我睡同一張床，禮拜一 到禮拜五會叫我起床。（問：他何時起和你睡同一張床？ ）爸爸是半夜開計程車，早上才回來。（問：你爸爸摸你 的次數有幾次？）幾乎每次叫我的時間都會，只是有時候 沒有那麼誇張。（問：怎麼叫誇張？）就是整個胸部都摸 完了。（問：整個胸部都摸完大概有幾次？）三、四次有 吧。（問：最後一次是整個胸部都摸完？）是。我有跟他 講說，我在睡覺，你不要用我，我背對他，他還是把我整 個拉過來，抱的時候就摸胸部。這種情形有三、四次。（ 問：時間是幾點左右？）都是早上七點多，因為早上七點 多要起床。」等語），故本案偵查檢察官即因被害人Ａ少 女前揭於偵查中結證之內容，而就犯罪事實欄記載「被告 盧○○於九十九年農曆年過後，至九十九年七月二日此段 期間內，利用與Ａ少女共用臥室之機會，於上午七時許， 以叫醒Ａ少女為由，多次以手撫摸Ａ少女之身體及大腿等 部位，並約有三次至四次，以手撫摸Ａ少女整個胸部（最 後一次為九十九年七月二日）。」。
２、被害人Ａ少女於原審審理時，由檢察官就起訴事實進行主 詰問時，原係證稱：被告盧○○係以手摸，從大腿、屁股 摸到肚子然後整個胸部，有隔著衣服摸，也有伸入衣服內 摸，次數大約有五次，但不確定，時間是發生在早上被告 盧○○叫Ａ少女起床的時候等語（詳易字第三七號卷第十 六頁稱：「（問：被告是以什麼樣方式碰觸妳？）他用整 個手摸，從大腿摸到屁股摸到背到肚子然後到胸部。（問 ：是否隔著衣服摸，是否有伸入衣服內摸？）都有。（問 ：是否記得被告這樣摸的行為次數有多少？）不確定，他 進來房間睡覺的時間都有。．．大約五次，我真的不確定 。（問：發生的時間在何時？）早上叫我起床的時候。」 等語），亦即被害人Ａ少女就被告盧○○以手摸其胸部之 次數，於原審審理時原係證述大約有五次，然於被告盧○ ○之辯護人進行反詰問時，又再改證稱：所謂五次係指一 個星期大約有五次等語（詳易字第三七號卷第二一頁稱： 「（問：妳剛剛說父親摸妳五次是什麼意思？）我是說一
個星期大概五次。」等語），亦即被害人Ａ少女就其遭被 告盧○○以手摸大腿、屁股及整個胸部之次數，於同次審 理時復改證稱為一週有五次之頻率；惟依被害人Ａ少女於 偵查中及原審審理時均證稱被告盧○○係利用早上七點叫 其起床時摸其整個胸部，內容已如前述，而被害人Ａ少女 於原審審理時復證稱：被告盧○○並沒有每天叫其起床， 偶爾Ａ少女會自己起床，且假日被告盧○○也不會叫其起 床，一個星期約有三至四次叫Ａ少女起床等情（詳易字第 三七號卷第二十頁稱：「（問：妳爸爸是否每天摸妳？） 沒有每天，他有叫我起床的時候才會摸我。（問：被告多 久叫妳起床一次？）他沒有每天叫我起床，大部分都是他 叫我起床，偶爾我會自己起來。（問：大概一個星期被告 叫妳起床幾次？）最少的話一個星期三至四次。（問：假 日妳沒有上班，他是否也會叫妳起床？）不會。」等語） ，則被告盧○○一週僅會叫被害人Ａ少女三至四次起床， 則又如何可能如被害人Ａ少女所結證稱以一週五次之頻率 摸其大腿、屁股及整個胸部。
３、被害人Ａ少女於原審審理時，原係證稱：被告盧○○於早 上利用叫其起床而摸其大腿、屁股及整個胸部時，有時其 房間門是開的，有時其房間門是關的，當時家中還有母親 ，母親還在睡覺，母親的房間距離其房間很近，但母親都 沒有聽見Ａ少女對被告盧○○喊叫說不要碰我的話等語（ 詳易字第三七號卷第十八頁至第十九頁稱：「（問：等妳 起床的時候，妳有無發現房間的門是開著還是關著？）有 時候開有時候關。（問：在早上六、七點時，家裡還有無 其他人？）媽媽，媽媽這時候是在睡覺。（問：媽媽房間 距離妳的房間？）很近。（問：媽媽是否有聽到妳對被告 說不要碰妳的話？）沒有。」等語），惟其後於同次審理 時則改證稱：當被告盧○○摸被害人Ａ少女時，Ａ少女係 大聲的說我在睡覺，不要碰我，聲音很大，其母親都沒有 聽見，但其母親平常都比被害人Ａ少女早起等語（詳易字 第三七號卷第二三頁至第二四頁稱：「（問：妳說早上的 時候，妳父親摸你的時候，妳是如何拒絕妳父親摸妳？） 我很大聲的說我在睡覺不要碰我。（問：多大的聲音？） 我說『我在睡覺不要碰我』。（問：妳的意思是說妳講這 麼大聲，妳媽媽也從來沒有聽到過？）沒有。（問：妳媽 媽是否會比妳早起床？）是。」等語），則倘被害人Ａ少 女所稱被告盧○○於早上叫其起床時摸其大腿、屁股及整 個胸部，當時母親正在對面房間睡覺乙節為真，然被害人 Ａ少女復於同次審理時證稱其母親均比被害人Ａ少女早起
，顯然被告盧○○於呼叫被害人Ａ少女起床時，其母親已 經起床，則被告盧○○怎可能於摸Ａ少女大腿、屁股及整 個胸部時，於被害人Ａ少女大聲呼喊時，被害人Ａ少女之 母親就被告盧○○猥褻被害人Ａ少女之行為皆不知情，此 等情節殊難採信。
４、被害人Ａ少女於原審審理時，檢察官行主詰問時，原係證 稱被告盧○○以手摸其大腿、屁股及整個胸部，次數約有 五次，內容已如前述，惟復證稱：我不知道被告盧○○這 五次摸我的目的，是不是要叫我起床等語（詳易字第三七 號卷第十六頁至第十七頁稱：「大約五次，我真的不確定 。．．（問：被告每次都是在叫妳起床時做這件事，有無 可能是因為要叫醒妳才這樣？）我不知道。」等語），被 害人Ａ少女於原審審理時，經法官詳細問明究竟被告盧○ ○有無摸被害人Ａ少女胸部之故意時，再結證稱：我不知 道我爸爸是不是要叫我或環抱我而不小心摸到我等語（詳 易字第三七號卷第二七頁、第二九頁稱：「（問：妳認為 爸爸在摸妳上開身體部位的時候，是要叫妳起床還是在撫 摸妳？）我不知道。」等語、「（問：妳爸爸在檢察官那 邊說，他只有抱妳三、四次，他的手伸進脖子繞過上背， 因此可能讓妳誤會他要摸妳的胸部，他是否因為要環抱妳 而不小心摸到妳？）我不知道。」等語），被害人Ａ少女 於本院審理時再陳稱：「（問：被告所為究如其所辯稱並 無猥褻之意思，而只是要叫妳，或安慰妳，或者如妳於先 前的指訴是要猥褻妳？）我也不知道。」等語（詳本院一 ０一年四月二十五日審判筆錄第十六頁），亦即被告盧○ ○是否有猥褻被害人Ａ少女之犯意，被害人Ａ少女已表示 不知道被告盧○○是否要猥褻Ａ少女，則倘如被害人Ａ少 女於偵查時及原審審理中所為證述內容，被告盧○○係摸 其大腿、屁股及整個胸部，於偵查中復稱約有三、四次很 誇張而摸其整個胸部乙節為真，則被告盧○○顯然有猥褻 之意思，然為何被害人Ａ少女卻多次於原審及本院審理時 表示：不知道被告盧○○有無猥褻之意思？亦與常情有違 。
５、被害人Ａ少女最末於原審審理時再改稱：被告盧○○並沒 有每次叫其起床時都摸其胸部，沒有摸到胸部的次數比較 多，有摸到胸部的次數較少，頻率應為一星期約三、四次 以下，至少有二次以上，三、四次以下等語（詳易字第三 七號卷第二六頁稱：「（問：妳父親摸你胸部的次數大約 幾次？）沒有每一次都摸到胸部，沒有摸到胸部的次數比 較多，有摸到胸部的次數一個星期大約三、四次以下，至
少有二次以上，三、四次以下。」等語），原審並據此認 定被告盧○○應每週至少有二次摸被害人Ａ少女之胸部而 為猥褻之行為，因而論處被告盧○○三十八次之乘機猥褻 行為罪（詳原審判決書第八頁），惟本件依被害人Ａ少女 所述，被告盧○○係一週叫其三至四次，因為有時被害人 Ａ少女會自己起床，且假日亦不用由被告盧○○呼喚其起 床，內容已如前述，被害人Ａ少女復證稱並沒有每一次叫 其起床時被告盧○○都摸其胸部，每週沒有摸其胸部的次 數較多，則一週僅叫其三至四次，且沒有摸胸部的次數較 多，次數應為每週一至二次以下，至少一次，又為何會係 被害人Ａ少女所證稱之被告盧○○係每週摸其胸部三、四 次以下，至少二次？如被害人Ａ少女所稱之次數可採，則 應該幾乎每次被告盧○○叫其起床時都會摸其胸部（因為 一週被告盧○○只叫其三、四次起床，每週頻率是三至四 次以下二次以上），而非被害人Ａ少女所稱沒有每次叫其 起床時都摸到胸部，且應該有摸到胸部之次數多於沒有摸 胸部之次數，足見被害人Ａ少女於原審所稱被告盧○○摸 其胸部之次數應為不實。
６、又被害人Ａ少女因證述被告盧○○摸其胸部之次數，於偵 查中係稱總計三、四次，於原審審審理時於檢察官詰問時 原表示總計五次，其後於辯護人詰問時又改稱一週五次， 於法官詰問時又改稱二次以上，三、四次以下，因為次數 相距甚鉅，為究明被害人Ａ少女指述被告盧○○犯罪次數 ，故本院以此請問被害人Ａ少女，然被害人Ａ少女卻於本 院審理時表示：我不記得了等語（詳本院一０一年四月二 十五日審判筆錄第四頁稱：「（問：提示他字卷第五頁， 你在偵查中具結，你父親在九十九年農曆過年下學期開學 以後，直到九十九年七月二日為止，趁叫你起床的時候， 摸你的胸部，整個胸部摸完的話，大概有三、四次，所以 檢察官於起訴書所記載的犯罪事實就是被告趁早上叫你的 時候，撫摸你的胸部，大約有三、四次，是否如此？）是 。（問：提示原審卷第二十六頁，可是你在原審法官訊問 的時候卻稱被告趁早上叫你起床的時候，摸你的胸部，次 數約一星期三、四次以下，兩次以上，幾乎每週，所以原 審就認定次數是三十八次，為何如此？）我不記得了。（ 問：提示原審卷第十六、二十、二一頁，可是你在原審被 告辯護人問你的時候，你稱大約有五次，後來辯護人仔細 問你的時候，你又說大約一個星期五次，可是你在原審時 結證稱，被告一個星期叫你三、四次，並且是趁早上叫你 的時候摸你，則被告一週只有叫你三、四次，為何一週會
摸你五次，為何次數差這麼多？）我不記得。」等語）， 又本院為究明到底被告盧○○為猥褻行為時，當時同在住 處內之被害人Ａ少女母親是否已經起床乙節訊問被害人Ａ 少女，被害人Ａ少女又稱：我不知道、我不記得等語（詳 本院一０一年四月二十五日審判筆錄第四頁至第五頁稱： 「（問：提示原審卷第十九頁，你於原審審理時稱早上六 、七點被告來叫你的時候，摸你的時候，家裡還有媽媽， 但是媽媽這時候是在睡覺，媽媽的房間距離你的房間很近 ，是否如此？）我不記得。（問：提示原審卷第二四頁， 你在原審審理說被告是趁媽媽睡覺的時候來叫你，並趁機 摸你，可是你在原審的時候又證稱，你媽媽都是比你早起 床，則被告來叫你的時候，依你於原審的證述，你媽媽已 經起床了，為何你媽媽在原審審理時證稱，他都不知道被 告有對你猥褻的行為呢？）我不知道。」等語），顯見被 害人Ａ少女就其前後所為證述矛盾不一，均以表示不記得 、不知道回應。
７、被害人Ａ少女於原審審理時證述：被告盧○○摸其身體時 ，均未施用強制力或恐嚇，亦從來沒有摸被害人Ａ少女之 生殖器等語（詳易字第三七號卷第二八頁至第二九頁、第 三十頁稱：「（問：妳爸爸第一次摸妳身體的時候，他有 無用強制力壓制妳身體或是恐嚇妳不能動？）沒有。．． （問：有無妳拒絕了之後，爸爸還是用強制的或威脅的口 氣對妳？）他沒有用強暴脅迫的方式，他還是會繼續摸， 我就趕快起床。」等語、「（問：妳爸爸摸妳的身體時， 有無摸過妳的生殖器？）沒有。」等語），參諸被害人Ａ 少女於原審審理時結證稱：爸爸如果摸我的身體，通常都 摸一下下，我就馬上就起床等語（詳易字第三七號卷第二 八頁、第三一頁稱：「（問：當妳爸爸第一次摸妳身體的 時候，妳是用閃躲，或是沒有很明顯的拒絕逃避？）摸我 過沒多久我就起床。」等語、「（問：妳爸爸如果摸妳的 身體，通常他會摸多久？）也是摸一下下。」等語），惟 依被害人Ａ少女於偵查中及原審審理時所述之情節，被告 盧○○係很誇張的摸其整個胸部（詳他字第二四四０號卷 第五頁）、是用整個手摸其大腿、屁股及整個胸部，且伸 入衣服內摸等語（詳易字第三七號卷第十六頁），又怎會 係摸一下下？又被害人Ａ少女既然被摸後馬上起床，被告 盧○○又未使用強制力或脅迫之方式，如何於一下下之期 間內從大腿摸到屁股摸到背到肚子然後到胸部，並以手伸 入被害人Ａ少女之衣服內很誇張的摸被害人Ａ少女整個胸 部？
由上可知，被害人Ａ少女指述遭被告盧○○以手摸其胸部而 猥褻之次數，於偵查中原稱係「總計約三、四次」，於原審 審理檢察官詰問時則改稱「總計五次」，於辯護人詰問時又 稱「一週五次」，於法官訊問時再改稱「一週三、四次以下 ，二次以上」，惟又稱被告盧○○於叫其起床而為本案行為 時，當時在家中尚有母親在睡覺，然又稱母親均較其為早起 ，則當時被害人Ａ少女既有大喊，為何當時已經起床之母親 均不知情？另被害人Ａ少女又稱被告盧○○並不是每次叫其 起床都摸其胸部，沒有摸其胸部之次數多於有摸其胸部之次 數，既然如此，又為何於法官訊時表示摸胸部之次數為一週 三、四次以下，二次以上，豈非係被告盧○○每次叫其床時 都有摸其胸部？足見其所為證述矛盾不實，另被害人Ａ少女 復稱被告盧○○均未使用強制力及脅迫恐嚇，並於被告盧○ ○摸其身體後馬上起床，被告盧○○都只摸一下下，則被告 盧○○既未使用強制力，又如何如被害人Ａ少女於偵查中所 言很誇張的摸其整個胸部，又被害人Ａ少女既於被告盧○○ 摸其身體馬上起床，且只有摸一下下，被告盧○○又如何於 一下下的時間摸其大腿、屁股及整個胸部，並係將手伸入被 害人Ａ少女的衣服內而摸其整個胸部？又參酌被害人Ａ少女 多次於審理中均表示：不知道被告盧○○是不是要叫我或環 抱我而不小心摸到我等語，甚至於本院審理時再表示不知道 被告盧○○是否有猥褻之意思，而只是要叫被害人Ａ少女等 情，自難徒憑被害人Ａ少女於前揭前後不一，內容相距甚大 ，顯然互相矛盾而有瑕疵，並與常情不符之證詞，執為認定 被告盧○○有罪之惟一證據。
（二）被害人Ａ少女之母親於原審審理時證稱：其與Ａ少女之感 情很好，且從未見過被告盧○○對Ａ少女為猥褻之行為， 又其身為母親之職責，不會讓Ａ少女受到傷害，因為其患 有憂鬱症，睡眠狀況不好，早上六、七點即會起床，且如 果外面有一點動靜也會醒來，被告盧○○去叫Ａ少女起床 時，有聽到被告盧○○說都要遲到了，還不起床，然後就 聽到拍的一聲，Ａ少女就會說你不要碰我，我要睡覺，我 會去跟Ａ少女說一大早不要那麼大聲，被告盧○○及Ａ少 女常會為了起床的事起床吵架，其認與被告盧○○結識二 十年，被告盧○○不會對Ａ少女作猥褻的行為，另Ａ少女 的房間門，於睡覺時，不准她關門等語（詳易字第三七號 卷第三九頁至第四三頁稱：「（問：妳們家人相處情形為 何？）很融洽，我跟我女兒感情很好，我女兒很貼心。（ 問：妳們家人住在一起已經二十年左右，妳是否曾經看過 被告對妳女兒做過猥褻的行為？）沒有，我基於母親的職
責我不會讓我女兒受到傷害。．．我睡眠狀況不好，早上 我起床時間約六、七點，如果外頭有動靜我也會醒．．（ 問：妳在早上是否曾經聽過女兒喊說不要碰我這樣的話？ ）有，因為被告的聲音很大聲，被告說都遲到了，妳還不 起床，就有拍的聲音，女兒就會說不要碰我，我要睡覺， 我會起來，我就跟她說一大早不要那麼大聲，他們二個常 常為了起床吵架。（問：就你個人實際經驗而言，妳認為 被告有無對女兒作猥褻行為？）我認識我先生二十年，我 認為不會。．．（問：妳平常睡覺時，妳房間是否關著， 女兒的房間如何？）我睡覺時，我的房門是關著，女兒我 不准她關，因為有一次地震時，我敲門，敲不醒，所以我 才會擔心。．．（問：妳是否有憂鬱症？時間？）有，十 幾年了。（問：妳女兒是否智能或精神上的疾病？）智能 沒有問題，至於精神部分我不敢確定，因為她的態度有時 候很好，我覺得她很體貼，但有時候莫名其妙，好像有人 得罪她。」等語），足見被害人Ａ少女母親應該於被告盧 ○○前去叫Ａ少女起床時，已經清醒，且雖Ａ少女有表示 你不要碰我，但Ａ少女接著係陳述我要睡覺，又Ａ少女母 親尚有前去Ａ少女房間制止Ａ少女不要那麼大聲，則何以 Ａ少女母親從未見過被告盧○○猥褻Ａ少女，且Ａ少女之 門間房既從未關起，又為何當時已經清醒之Ａ少女母親就 被告盧○○有猥褻Ａ少女之行為從不知情？足見被告盧○ ○所辯其僅係於早上去叫Ａ少女，並無猥褻之情乙節，尚 非全無可採，則原審判決以Ａ少女母親證稱有聽到被告盧 ○○大聲稱都要遲到了還不起來，就有拍的一聲，Ａ少女 就會大喊不要碰我，我要睡覺，二人常為了起床的事吵架 ，即推論被害人Ａ少女於原審作證之內容非屬空言云云（ 詳原審判決書第四頁），即屬無據，因倘如被告盧○○確 有對被害人Ａ少女為猥褻之行為，又為何要大聲對Ａ少女 稱要遲到了還不起床，並拍打Ａ少女，此舉顯然會引起當 時在場之Ａ少女母親注意，另被告盧○○既要對Ａ少女為 猥褻行為，又為何要選在房門沒關之Ａ少女房間，且要與 Ａ少女大聲爭吵，以致引起Ａ少女母親前往制止二人吵架 ？又既然Ａ少女母親已經前往Ａ少女房間制止二人吵架， 又為何Ａ少女不當場即時向母親反應遭被告盧○○猥褻之 上情，反而繼續讓被告盧○○有多次乘早上叫其起床之機 會使被告盧○○可以繼續為猥褻之行為，此等情節，實有 違常理。
（三）又於九十九年五月間，即本案發生之際，被告盧○○與Ａ 少女全家一起出遊雲林劍湖山世界，當時係住四人房，被
害人Ａ少女並係與被告盧○○同床，Ａ少女雖曾向母親表 示不想出去玩，但原因卻係要上班及上課，而不是出於被 告盧○○之原因而不想去玩等事實，亦據被害人Ａ少女於 原審審理時結證在卷（詳易字第三七號卷第二二頁至第二 三頁稱：「（問：是否記得妳向老師教官說這件事情之前 妳們還到劍湖山世界玩，那時候妳跟父親相處的情形如何 ？）我記得有去劍湖山玩，那時候跟父親相處的情形很普 通。（問：劍湖山那次是否住四人房？）是的。（問：是 否跟爸爸睡同一張床？）是的。．．（問：妳是否有拒絕 全家一起出去玩？）有。（問：跟誰說的？）我跟媽媽說 。（問：媽媽如何回答？）媽媽說請假就好了。（問：為 何拒絕全家出去玩？）那時候我還要上班或上課。（問： 妳有無跟媽媽表示是父親的原因不出去玩？）沒有。」等 語），核與Ａ少女母親於原審證述之情節相符（詳易字第 三七號卷第四十頁稱：「（問：妳們出遊情況？）從小到 大我們都有這樣習慣，我們都很愛玩我從事服務業，工作 時間彈性我常常帶小孩出去玩，我喜歡全家人出去的感覺 ，而且小孩也愛。女兒一直都很黏她爸爸，兒子黏我，我 們家都有擁抱的習慣，我覺得是讓我們覺得大家是一家人 那種感受。」等語），並有被告盧○○全家出遊彩色照片 三張（詳易字第三七號卷第九一頁密封袋）附卷可稽，則 被害人Ａ少女當時既已經遭被告盧○○利用早上叫其起床 之機會而猥褻多次，又為何反與被告盧○○出遊時，與被 告盧○○同床，且雖向母親表示不願意去，卻係因為上班 或上課原因而非因遭被告盧○○猥褻之原因？
（四）次按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞 自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之 詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於 審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳 述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無 從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行 詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證 據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法 原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所 保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦 權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為 認定犯罪事實之依據。」（詳最高法院八十七年度台上字 第三四七三號判決意旨）、「證人就其本人親身經歷目擊 之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之 證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭
而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。」（ 詳最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨）。 經查檢察官起訴認被告盧○○涉有前述犯行，另以證人即 Ａ少女之朋友彭冠倫、教官曾新惠、導師陳金香、同學周 學貞、社工林慧婷均證述曾聽聞被害人Ａ少女陳述被害經 過，而認定被告盧○○有前述犯行，惟：
１、依證人彭冠綸於偵查時所為之證述係證稱：Ａ少女係在九 十七年底、九十八年初，向其表示不知道他爸爸或他哥哥 會摸她之類的話，且不確定是她哥哥或她爸爸，她好像說 是她們家不知道是她哥哥或她爸爸跟她睡在一起或是進她 房間之類的話等語（詳他字第二四四０號卷第十五頁至第 十六頁），則本案因被害人Ａ少女之哥哥盧○瑋（八十年 九月生，行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，依兒童 及少年福利與權益保障法第六十九條第二項之規定不得揭 露，另案因妨害性自主事件，由臺灣士林地方法院以一０ ０年度少護字第三九號裁定應予訓誡）對被害人Ａ少女犯 乘機性交罪、乘機猥褻罪，被害人Ａ少女向證人彭冠綸所 為前揭陳述，究係指被告盧○○抑或係其兄盧○瑋，顯然 不明，況證人彭冠綸證述犯罪時間係在九十七年底至九十 八年初，與被害人Ａ少女指述被告盧○○犯行係在九十九 年農曆過年後迄九十九年七月二日止，顯然不一，況證人 彭冠綸所為前揭證述，復係經聽聞Ａ少女之陳述而來，自 不能執為不利於被告盧○○之證據。
２、依證人林慧婷偵查時所為之證述係稱：於九十七年底時與 Ａ少女接觸，其係經由彭冠綸陳述稱Ａ少女對其表示其父 親和哥哥有疑似對Ａ少女性侵的行為，所以彭冠綸打電話 對其表示有這個情形，林慧婷始會打電話給Ａ少女，看其 是否有需要協助，見面後Ａ少女係陳述其父親會乘其睡覺 時摸其胸部及下體，但Ａ少女並未提到其兄盧○瑋對其性 交的事等語（詳他字第二四四０號卷第三五頁至第三六頁 ），然被害人Ａ少女於偵查時及原審審理時均一致指述， 被告盧○○係自九十九年農曆年過後，迄九十九年七月二 日之期間，始對其為猥褻之行為，且於原審法院訊問時復 表示被告盧○○從未摸過其生殖器等語（詳易字第三七號 卷第三十頁），則又為何證人林慧婷會於九十七年底與被 害人Ａ少女接觸時，被害人Ａ少女即對其表示遭被告盧○ ○性侵，且被告盧○○係摸其胸部及下體？佐以Ａ少女之 兄即少年盧○瑋於偵查中之供述係：我是趁我妹妹睡覺時 ，進入她的房間，我進入妹妹的房間摸她的身體，以手摸 其胸部及下體，有將手伸入衣服內摸，發生的時間係在九
十七年的時候，每次約五分鐘等語（詳他字第二四四０號 卷第五五頁至第五六頁），核與被害人Ａ少女指述遭其兄 盧○瑋性侵害之時間發生於九十七年十一月五日到九十七 年十二月五日間等情一致（詳他字第二四四０號卷第三頁 ），足見被害人Ａ少女對社工林慧婷稱九十七年底遭摸下 體及胸部之人，應係Ａ少女之兄盧○瑋而非被告盧○○， 故前揭證人林慧婷聽聞之證述，亦難執為不利於被告盧○ ○之認定。
３、依證人曾新惠於偵查中係證述：Ａ少女係陳述其兄盧○瑋 曾對她性侵，她哥哥對有有一些動作，但這是去年的事， 她跟她加油站的同事說後，同事有陪她去警告她哥哥，後 續就沒有再發生過，至於她父親有對她撫摸的動作，她自 己做出摸胸的動作，她問說這算是性騷擾或性侵嗎，我說 是，她說她爸爸是開計程車的，早上開車回來會叫她起床 ，我問她為何不鎖門，她說爸爸媽媽都不准她鎖門，但Ａ 少女陳述父親對她的侵害，也不確定是否是違法的行為， Ａ少女當時係表示有告訴父親這樣不服舒，還是她要起床 了等語（詳他字第二四四０號卷第二十頁至第二一頁）， 惟依前述，Ａ少女於原審審理時係表示其房間門有時係開 的，有時係關的，且於被告盧○○摸其身體時，Ａ少女大