臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3652號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳盈宏
選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院100 年度訴字第113 號，中華民國100 年10月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第
1971號、2445號、3392號、毒偵字第622號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳盈宏前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣士林 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二 四七二號案件為不起訴處分確定。復於九十五年間因施用第 一、二級毒品案件，經該院以九十五年度訴字第一一０四號 刑事判決各處有期徒刑六月及有期徒刑三月，如易科罰金， 均以銀元三百元折算一日，定應執行刑有期徒刑八月，如易 科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十六年四月三十 日易科罰金執行完畢；林淑萍（綽號小嫻，業經本院審結駁 回上訴確定在案）則係陳盈宏之同居女友。詎陳盈宏在上開 有期徒刑執行完畢後，五年以內，仍不知悔改，為下述犯行 ：
㈠明知海洛因係公告查禁之第一級毒品，竟基於意圖營利而販 賣第一級毒品海洛因之犯意，在如附表一編號一至三所示時 間、地點，以如附表一編號一至三所示方式，為如附表一編 號一至三所示之販賣第一級毒品海洛因行為，從中牟利。 ㈡明知甲基安非他命係公告查禁之第二級毒品，基於意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在如附表二編號一 至四、七至十三所示時間、地點，以如附表二編號一至四、 七至十三所示方式，為如附表二編號一至四、七至十三所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命行為；以及基於與林淑萍共 同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在 如附表二編號五、六所示時間、地點，以如附表二編號五、 六所示方式，共同為如附表二編號五、六所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命行為，均從中牟利。
㈢基於妨害公務及毀損公物之犯意，在如附表三所示時間、地 點，以如附表三所示方式，為如附表三所示之妨害公務及毀
損公物行為。
㈣明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造槍、彈，竟基於持 有具殺傷力改造槍、彈之犯意，自如附表四所示持有日期時 起，持有如附表四所示編號二①、⑤所示具殺傷力之改造槍 枝及如附表四編號二③、④、⑦所示具殺傷力之子彈，將之 藏放在如附表四所示地點。
㈤基於施用第二級毒品之故意，在如附表五所示施用時間、地 點，以如附表五所示施用方法，施用第二級毒品甲基安非他 命。
㈥嗣經警於一００年一月二十七日晚上十時許，前往陳盈宏、 林淑萍同居之臺北市士林區○○○路○段一０六巷三三三之 三號住處搜索查獲陳盈宏所有如附表四、五所示之物，再於 一００年二月十一日下午二時許，在臺北市中山區○○○路 ○段七之一號六樓將陳盈宏通緝到案。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞 法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定 程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔 保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除 顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如 與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對 「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必 要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因 而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳 述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否 所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可 信性」與「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述 者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性， 法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時 有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據
是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九 十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一 六二號判決意旨參照）。準此，被告之選任辯護人爭執證人 林秀蓉警詢筆錄證據能力部分（本院卷第一五八頁）：經核 證人林秀蓉於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰 問時，並未爭執渠在警詢時所為證述，有何違反真意或以強 暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警 詢筆錄記載與渠證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵 之情形，且證人林秀蓉警詢筆錄內容與渠嗣於本院審理時所 證述之內容不符，此分別有證人林秀蓉警詢筆錄及本院審判 筆錄各一份在卷可稽（偵字第一九七一號卷㈠第一一０頁至 第一二０頁；本院卷第一四八頁反面至第一五一頁反面）。 再酌諸警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受 其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低等情，足徵證人林 秀蓉於警詢中之證述，相對具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」 、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一 百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百 五十九條之五定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞 證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外 ，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等 意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第 三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。 本案檢察官、被告及其選任辯護人在準備程序及本院審判期 日，除爭執上述證據方法之證據能力外，對於下列業經調查 包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據 能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞 辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本 案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低
之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述 證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作 為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、被訴如附表一所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分： 訊據被告矢口否認涉有此部分犯行，辯稱：其僅係純粹幫忙 證人林秀蓉拿第一級毒品海洛因，並未收錢，亦無販賣云云 。經查：
㈠被告此部分如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，業 據被告於原審準備程序及審理中坦認：「我有販賣林秀蓉附 表一，三次的海洛因有成交，我承認犯罪事實，這部分販賣 第一級毒品我認罪。」、「（海洛英單次交易價格二千五百 元、五千元賺的有什麼不同？）二千五百元的我賺二百元， 五千元的我賺五百元。」等語不諱（原審卷第一三一頁反面 、第一七七頁反面、第三六九頁），並經證人林秀蓉於警詢 及偵查中分別證述在卷（詳如附表六編號一至三證人證述內 容所示），且有如附表六編號一至三所示通訊監察譯文內容 附卷可稽。
㈡至證人林秀蓉於本院審理時翻異前詞，證稱：如附表六編號 一至三所示通訊監察譯文內容，係渠聯絡被告請被告幫忙拿 海洛因，但被告僅係單純幫忙拿海洛因，並未向被告購買海 洛因，亦未付錢予被告云云（本院卷第一四九頁至第一五０ 頁反面）。茲酌諸證人林秀蓉確有在如附表一編號一至三所 示販賣時間、販賣地點購買第一級毒品海洛因，並以在被告 交付如附表一編號一至三所示重量之第一級毒品海洛因時， 當場給付如附表一編號一至三所示現款之方式，完成交易， 業經證人林秀蓉於警詢時及偵查中證述明確（詳如附表六編 號一至三證人證述內容所示），是證人林秀蓉豈有在偵查中 ，因海洛因戒斷、睡眠不足，業已不負記憶之可能。參以證 人林秀蓉於本院審理時證稱：渠自十八歲時起即與被告相識 ，並曾同居長達六年，迄於本件案發時業已分手多年等語（ 本院卷第一四九頁、第一五一頁），以及被告均係將毒品送 往證人林秀蓉如附表一所示住處交易，並在如附表一編號三 所示時間、地點前往與證人林秀蓉交易時，在電話中提醒證 人林秀蓉小心門戶如附表六編號三通訊監察譯文內容所示等 情觀之，足徵證人林秀蓉與被告在本件案發時，因業已分手 多年，且已與同案被告林淑萍同居中，雖非關係密切之同居 男女朋友關係，然仍有朋友情誼存在，是證人林秀蓉嗣於本
院審理時翻異前詞，上開所證各節，顯係為迴護被告附和之 詞，不足採信，自以證人林秀蓉於警詢及偵查中之證述內容 屬實可採。
㈢是以，被告上開所辯，顯係在一審判決後，為圖脫免刑責強 辯之詞，不足採信，其如附表一編號一至三所示販賣第一級 毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、被訴如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分： ㈠訊據被告對於其如附表二編號一至八、十二、十三所示販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，業據其於原審準備程序、審 理中及本院審理時分別坦認在卷（原審卷第一三一頁反面、 第一七七頁、第三六九頁；本院卷一五七頁反面）。並經證 人即同案被告林淑萍於警詢、偵查、原審及本院審理時，就 渠有如附表二編號二至編號四所示幫助被告販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，以及如附表二編號五、六所示與被告 陳盈宏共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行證述屬實（ 一００年度偵字第一九七一號卷㈠第一二頁至第一八頁、第 三七二頁至第三七六頁；原審卷第一三一頁反面、第一八二 頁；本院卷第一一一頁反面、第一一二頁）。復據證人陳裕 仁、簡瑞成、王証緯、李永堯、王清信即如附表二編號一至 八、十二、十三所示買受人於警詢及偵查中分別證述甚詳（ 詳如附表六編號四至十一、十五、十六證人證述內容所示） ，且有如附表六編號四至十一、十五、十六所示通訊監察譯 文內容附卷可稽，足證被告此部分自白屬實可採。 ㈡訊據被告則矢口否認涉有如附表二編號九至十一所示販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人林秀蓉之犯行，辯稱：其係請 證人林秀蓉施用甲基安非他命，並無販賣云云。第查：被告 此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林秀蓉之犯行， 業據被告於原審準備程序及審理中坦認：「我有販賣林秀蓉 附表二編號九、十、十一的安非他命，有成交，這部分販賣 第二級毒品罪嫌我認罪。」、「（賣甲基安非他命有不同的 價格，你各賺多少？）一千元的我賺五十元，一千五百元的 我賺一百元，一千八百元的我賺一百三十元，二千元的我賺 一百五十元，二千五百元的我賺二百元。」等語在卷（原審 卷第一三一頁反面、第一七七頁反面、第三六九頁），並經 證人林秀蓉警詢、偵查中分別證述在卷（詳如附表六編號十 二至十四證人證述內容所示），且有如附表六編號十二至十 四所示通訊監察譯文內容附卷可稽。是被告上開此部分所辯 ，亦係事後卸責之詞，無可採信。在酌以證人林秀蓉於警詢 及偵查中所證述：渠係以一公克二千元價格向被告購買第二 級毒品甲基安非他命之重量及價錢，復核與證人陳裕仁即如
附表二編號一所示之買受人該次向被告購買第二級毒品甲基 安非他命一公克二千元之重量及價錢相同，益徵證人林秀蓉 對被告而言，與其他向其購買毒品之買受人無異，被告確有 從中賺取價差牟利無疑，是被告如附表二編號九、十、十一 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦堪認定。至證 人林秀蓉嗣於本院審理時證稱被告僅有請渠施用第二級毒品 甲基安非他命云云，同上所述，亦係迴護被告之詞，不足採 信。
三、按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文 ，是販賣第一級毒品、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭 逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然 為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第 一級毒品、第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任 何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第一級毒品、第 二級毒品犯行之理。是被告基於營利意圖而為如附表一編號 一至三所示販賣第一級毒品海洛因行為；基於意圖營利而為 如附表二編號一至四、七至十三所示販賣第二級毒品甲基安 非他命行為；以及基於與同案被告林淑萍共同意圖營利之犯 意聯絡而為如附表二編號五、六所示販賣第二級毒品甲基安 非他命行為時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中 牟利，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命毒品之理。況被告在購入第二級毒 品甲基安非他命後，將之分裝小包販賣時，依所售毒品重量 及售價不同，可從中獲取不等價差之利潤，此業經被告於原 審審理時坦認：「（海洛英單次交易價格二千五百元、五千 元賺的有什麼不同？）二千五百元的我賺二百元，五千元的
我賺五百元。」、「（賣甲基安非他命有不同的價格，你各 賺多少？）一千元的我賺五十元，一千五百元的我賺一百元 ，一千八百元的我賺一百三十元，二千元的我賺一百五十元 ，二千五百元的我賺二百元。」等語不諱（原審卷第一七七 頁反面）。據此，益徵被告再為如附表一編號一至三所示販 賣第一級毒品海洛因行為；如附表二編號一至四、七至十三 所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為；以及與同案被告林 淑萍共同為如附表二編號五、六所示販賣第二級毒品甲基安 非他命行為時，均有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚 明。從而，被告上開如附表一所示販賣第一級毒品犯行，以 及如附表二所示販賣第二級毒品犯行，均事證明確，應予依 法論處。
四、被訴如附表三所示妨害公務及及毀損公物犯行部分： 訊據被告於本院審理時並不爭執其此部分犯行（本院卷第一 五七頁反面），且經下列證人分別證述在卷：
㈠證人王証諱於警詢證稱：我認識「阿宏」陳盈宏，認識他約 有二年，我們是朋友關係。一００年一月二十七日二十一時 許，在臺北市○○區○○路七段麥當勞前，當時我以000 0000000號撥打「阿宏」陳盈宏行動電話00000 00000號，我要拿錢給陳盈宏，順便向他購買安非他命 毒品，我跟他約在臺北市○○區○○路七段麥當勞前，當時 我駕七七一－ＢＧＬ號重機車至麥當勞前等他，過不久陳盈 宏就駕駛ＣＭ－七二七九號自小客車到達麥當勞前，我看到 他來路邊停車，我就下機車進入他的自小客車副駕駛座位（ 我進入車內阿宏就將車子上內鎖了），跟他談我拿五千多元 給阿宏。之後沒多久警方就包圍攔查我們，警方敲門阿宏見 狀就開車逃跑並衝開停在前方的車子，往右邊巷子逃逸，當 時警方有開槍我不知開幾槍，我有中彈。當時因為我跟阿宏 都通緝中，車子是阿宏他開的，是他開車衝撞警方的，我也 無法阻止他。後來陳盈宏就駕車開到臺北市○○○路○段一 ０六巷三三三之三號鐵工廠躲藏等語（一００年度偵字第二 四四五號卷第五六頁、第五七頁）；以及於偵查中證稱：一 ００年一月二十七日二十一時許，在臺北市○○路○段的麥 當勞前，我坐上陳盈宏的轎車，當時警察上前圍捕，陳盈宏 駕車逃跑等語（一００年度偵字第二四四五號卷第一一四頁 ）。
㈡證人柯俊銘警員於原審理時證稱：在一００年一月二十七日 晚上八點五十分左右，我跟郭泰言駕駛偵防車行駛在臺北市 ○○區○○路七段二六二號之麥當勞速食店前，當時是由郭 泰言駕駛，我是坐在副駕駛座。會出現在上開地點，是因為
我們有監聽陳盈宏的電話，我們從中午的時候就在陳盈宏家 即延平北路七段三三三之三號附近跟監，後來線上反應他會 跟一位王証緯約在麥當勞前交易毒品，我們到的時候就已經 看到陳盈宏的車子在麥當勞前，王証緯是騎摩托車去的，我 們就派兩台偵防車去包抄他們。當時陳盈宏的ＣＭ－七二七 九號自用小客車停在路邊一台大貨車前面，所以我們就過去 包抄。我有表明我是警察，吳東海當時是從副駕駛座要開車 門，吳東海當時手上有拿警槍，我那時是拿一枝棒球棍，我 打他玻璃叫他下車他不要，他車子就啟動並撞到停在他前面 的七Ｎ－六七四一號偵防車前保險桿，因為當時是用七Ｎ－ 六七四一號偵防車的右前面堵住他的車頭，並開上人行道往 麥當勞旁的巷子開走。我們有追，吳東海當時有開兩槍，可 是後來沒有追到。當時車牌號碼七Ｎ－六七四一號的偵防車 車上的人都下車了，車輛呈靜止狀態。偵防車上當時沒有警 示燈，當時警示燈放在車內，我們沒有放到車頂上，車輛是 銀色的，車的外部也沒有警察局的標示，當時陳盈宏是在通 緝的狀態，我跟吳東海當時沒有穿警察制服，但我拍打車窗 的時候有表明身分，我說我警察，我說的很大聲，被告他沒 有回我話，他就馬上撞偵防車開走。當時被告他車內有二個 人，當時王証緯在車內，王証緯騎摩托車與陳盈宏會合後， 就坐到陳盈宏車上的副駕駛座。被告他當時是撞我們的車子 及我們的前方，我就跳開了，並沒有撞到我們，那時吳東海 在他車的右側並有抓他車子的車頂。陳盈宏是往右側開，吳 東海當時是在他的車子副駕駛座旁邊，陳盈宏往前衝撞，撞 開偵防車後就右轉逃走了。吳東海若未即時跳開，陳盈宏所 駕車輛會衝撞到吳東海等語等語（見同卷第二五七頁至第二 五九頁反面、第二六二頁、第二六三頁）。
㈢證人郭泰言警員於原審審理時證稱：我在一００年一月二十 七日晚上八點五十分左右，有在臺北市○○區○○路七段二 六二號之麥當勞速食店前，當時會出現在上開地點，因為我 們要查緝被告陳盈宏的毒品案件。當時在上開地點，因為有 聽到被告在那邊跟人約在那邊碰面，我們就去那邊等他，看 到被告出現，我們是開兩台三菱的偵防車。偵防車沒有標示 分局等字樣。看到被告出現後，我們決定夾車的方式逼被告 下車，我們在夾的當中，我是開車牌號碼七Ｎ－六七四一號 偵防車，我是夾在被告車輛前面，我們另一位同事是開另一 部車牌號碼七Ｎ－六七四七號偵防車夾在被告車子的旁邊。 包抄之後，我們開的七Ｎ－六七四一號偵防車在陳盈宏的車 前面，另外一台偵防車在他的車後面，當時陳盈宏的車子沒 有熄火，然後我就馬上下車，另外一位同事吳東海也早就下
車在前面，我就往陳盈宏的駕駛座走去，我開他車門，他車 門鎖住，我們柯小隊長下車跟被告表明身分並叫他下車。後 來吳東海掛在車上跟著車跑十五至二十公尺，陳盈宏的車上 人行道時，吳東海也都掛在車上，我感覺他就是在車的旁邊 跟著車跑。這十五至二十公尺間，吳東海的身體被告的車一 直都有接觸，我看他身體在車子旁邊靠得很近，當時很緊急 ，我也跟在後面跑，因為我很擔心吳東海會不小心被捲到車 子下。是陳盈宏的車子衝上人行道，下人行道衝進巷子後， 吳東海的身體才與被告的車子分開等語（見同卷第二五七頁 至第二五九頁反面、第二六八頁、第二七０頁）。 ㈣再參以若非被告明知其在上開時、地與證人王証緯買賣毒品 時，係遭員警包圍攔查，又豈有在駕車衝撞偵防車，逃離現 場後，隨即駕車駛往臺北市○○○路○段一０六巷三三三之 三號鐵工廠藏匿，未敢返回其與同案被告林淑萍同居之上開 住處之理。總此，足認本件案發時，證人郭泰言、柯俊銘、 吳東海警員為查緝被告販賣毒品案件，而上前包圍攔查圍捕 之行為，均在依法執行警察職務，且被告主觀上亦明知係遭 員警包圍攔查，為免遭員警逮捕，仍以駕車衝撞偵防車之強 暴方式駕車逃逸，主觀上確有妨害公務及毀損公物故意及客 觀行為無誤。此外，被告駕車衝撞車牌號碼七Ｎ－六七四一 號偵防車，確已造成該車右前方保險桿凹陷、右前方鈑金刮 損一節，復有車牌號碼七Ｎ－六七四一號偵防車車損照片附 卷可稽（一００年度偵字第一九七一號卷㈠第一三六頁至第 一三八頁；原審卷第二七五頁至第二七六頁）。職是，被告 此部分妨害公務及毀損公物犯行，亦堪認定。
五、被訴如附表四所示持有具殺傷力槍、彈犯行部分： 訊據被告於本院審理時亦不爭執此部分犯行（本院卷第一五 七頁反面），並經被告於原審審理時坦認在卷（原審卷第三 六九頁反面），且有如附表四編號二①、③、④、⑤、⑦所 示具殺傷力之槍、彈及內政部警政署刑事警察局一００年三 月二日刑鑑字第一００００一五三九三號槍彈鑑定書一份在 卷可按（詳如附表四編號二①、③、④、⑤、⑦所示；一０ ０年度偵字第一九七一號卷㈡第一二０頁至第一二四頁）， 佐以被告自九十三年間持有附表四編號二①、③、④、⑤、 ⑦所示具殺傷力之槍、彈，迄於一００年一月二十七日經警 在其與同案被告林淑萍同居之上開住處內予以查獲時止，已 長達約七年，其主觀上對於所持有附表四編號二①、③、④ 、⑤、⑦所示槍、彈，均係具殺傷力之槍彈，當知之甚稔。 是以，被告持有如附表四編號二①、③、④、⑤、⑦所示具 殺傷力槍、彈之犯行，亦堪認定。
六、被訴如附表五所示施用第二級毒品犯行部分： 訊據被告對於其如附表五所示施用第二級毒品犯行，業據其 於原審準備程序、審理中及本院審理時分別坦認屬實（原審 卷第一三一頁反面、第一七七頁、第三六九頁反面；本院卷 一五七頁反面），且有臺灣檢驗科技股份有限公司一００年 二月二十五日濫用藥物尿液檢驗報告、被告陳盈宏尿液檢體 （檢體編號Ｉ0000000號）監管紀錄表各一份在卷足 憑（一００年度偵字第二四四五號卷第一六一頁、第一六五 頁），以及吸食器一支、分裝袋十六個、安非他命殘渣袋二 個、分裝勺四支、吸食器吸管一支扣案可資佐證。足認自白 屬實可採，堪認其被告確有在如附表五所示之時、地，施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行。
七、論罪部分：
㈠核被告如附表一所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪；被告賣出前持有第一級毒品之低 度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡核被告如附表二所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪；被告與同案被告林淑萍間，就如 附表二編號五、六所示販賣第二級毒品犯行間，均有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告賣出前持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之 意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現 者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意 思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬 共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所 參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪 事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部， 即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參 與，亦仍屬共同正犯（最高法院二十五年度上字第二二五三 號、二十七年上字第一三三三號判例意旨參照）。同案被告 林淑萍就被告如附表二編號五、六所示犯行部分，業有參與
實施構成要件行為，揆諸前揭判例意旨，自與被告同屬共同 正犯，而非幫助犯。公訴意旨認同案被告林淑萍就被告如附 表二編號五至六所示犯行部分，係幫助被告陳盈宏犯毒品危 害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪，容有誤 會，附此敘明。
㈢核被告如附表三所為，係犯刑法第一百三十五條第一項妨害 公務罪、第一百三十八條毀損公物罪。被告此部分犯行，係 以一行為同時觸犯妨害執行公務罪及毀損公物罪，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第一百三十 八條毀損公物罪處斷。
㈣核被告如附表附表四所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第 八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪及同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪（至於同條例 第十三條第四項持有手槍主要組成零件罪之部分不另為無罪 諭知，詳如後述）。被告此部分犯行，係以一行為同時觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第十二條第四項未經許可 持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從 一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈤核被告如附表五所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行 為，為其施用之第二級毒品高度行為所吸收，不另論罪。 ㈥被告曾於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣 士林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二四七二 號案件為不起訴處分確定。復於九十五年間因施用第一、二 級毒品案件，經該院以九十五年度訴字第一一０四號刑事判 決各處有期徒刑六月及有期徒刑三月，如易科罰金，均以銀 元三百元折算一日，定應執行刑有期徒刑八月，如易科罰金 ，以銀元三百元折算一日確定，於九十六年四月三十日易科 罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其 於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除上開如附表一所示販賣第一級 毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，以及上開如附表二所示 販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外 ，均應就其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。 ㈦關於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕部分： 酌諸被告對於其上開如附表一、二所示販賣第一級毒品及第 二級毒品犯行部分：於警詢中供稱：「我自己不知道門號，
但警方提示的0000000000及000000000 0應該是我在用的門號，現已無使用任何門號。關於販賣第 一級毒品海洛因給他人之部分，我並沒有賺錢，我是先幫朋 友購買毒品再轉交給朋友，我拿多少錢就向朋友收多少錢， 沒有獲利。毒品上游來源是向綽號阿力他所購得。」云云（ 一００年度偵字第二四四五號卷第一五頁至第二一頁），以 及被告於偵查中供稱：「對話提到『要拿東西、女生、要說 多少過去再說』內容是在講海洛因，林秀蓉要我去跟『雷米 』問海洛因的價錢，我有去幫林秀蓉問，但對方說沒有。林 秀蓉問我『有嗎』，我說『有，剩一個，等一下要過去、到 了』，這代表是有毒品，但我自己剩一個，要自己留著用， 磅秤是林秀蓉要借的，因為她要跟別人拿。我沒有賣毒品， 但是有幫林秀蓉調毒品，沒有成功。如果我有幫林秀蓉他們 調毒品成功的話，他們才會請我施用毒品。」云云（一００ 年度偵字第二四四五號卷第四一頁至第四六頁）、「我本身 沒有電話，我本身都沒有行動電話，很久之前有，後來都沒 有了。我沒有販賣第一級毒品海洛因。」云云（一００年度 偵字第二四四五號卷第一二０頁至第一二五頁），可知被告 對於其所犯如附表一、二所示販賣第一級毒品、第二級毒品 犯行，未於偵查中自白。而毒品危害防制條例第十七條第二 項規定，犯第四條至第八條之罪，必須於「偵查中」及「審 判中」均自白者，始有減輕其刑之適用，被告雖於原審審理 時自白有如附表一、二所示販賣第一級毒品、第二級毒品之 行為，然其既未於「偵查中自白」，自無適用該條例第十七 條第二項規定減輕其刑之餘地。
㈧關於刑法第五十九條減輕部分：
⒈按刑法第五十九條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條 規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七 條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其 刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度 第六次刑事庭會議決議可資參照）；而參酌司法院大法官 會議釋字第二百六十三號解釋，若不分犯罪情況及結果如 何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕 法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適 用，始足以免過嚴之刑。
⒉念及被告如附表一所示販賣第一級毒品罪之本刑為死刑、
無期徒刑；如附表二所示販賣第二級毒品罪之本刑為無期 徒刑或七年以上有期徒刑。被告於原審審理時坦承如附表 一、二所示犯行，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典， 復觀以如附表一、二所示販賣第一級毒品、第二級毒品之 數量及所得均非甚鉅，販賣對象、次數及時間，均係供給 微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮、其犯罪動機、 手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程 度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予 不特定人從中獲利，生活華奢之毒梟有別，法重情輕，是 依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑 罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑 ，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰分別就 被告上開如附表一、二所示之販賣第一級毒品及第二級毒 品犯行部分，均依刑法第五十九條規定，減輕其刑。 ㈨被告上開所犯各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
八、沒收部分：
㈠如附表一、二所示販賣第一級毒品及第二級毒品犯行部分： ⒈按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因