貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,3574號
TPHM,100,上訴,3574,20120502,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3574號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　魏增鏢
選任辯護人　陳永昌律師
　　　　　　陳柏均律師
被　　　告　劉福明
選任辯護人　趙元昊律師
　　　　　　黃慧仙律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方
法院98年度訴字第422號，中華民國100年9月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14549號、第
16535號、第16536號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉福明有罪部分撤銷。
劉福明被訴行使公務員登載不實文書罪部分，無罪。其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告魏增鏢及被告劉福明分別係臺北市政府 工務局衛生下水道工程處（以下簡稱衛工處）維護工程科第 三股之股長及工程員，負責衛工處淡水河系曝氣養護工程之 規劃設計、監工及計價驗收等相關業務，係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。呂新慶 係汰興工程有限公司（以下簡稱汰興公司，址設臺北市○○ 區○○街30號2樓）實際負責人，呂許金蘭及呂亭螢分係呂 新慶之配偶及弟，亦係汰興公司之員工；翁偉達係海天遊艇 育樂事業有限公司（以下簡稱海天公司，址設臺北縣八里鄉 ○○路○段62號，負責人蔡鳳能）實際負責人、何玉峰係峰 盛興業有限公司（以下簡稱峰盛公司，址設臺北縣三重市○ 路○街72巷4號）負責人、薛富達係鈜翔電機工程有限公司 （以下簡稱鈜翔公司，址設臺北縣板橋市○○街69巷11之1 號）負責人。被告劉福明、魏增鏢明知對於所承辦之公共工 程，應本公平、公正之原則，且依據政府採購法及採購人員 倫理準則之規定，採購監造人員，若發現有違反政府採購法 之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見 。且於發現投標廠商有借牌圍標、決標後轉包、虛報施工進 度、不實請款等不法情事，應不予決標，或應於決標後予以 解約、終止契約、沒收保證金或請求損害賠償。竟共同基於 勾結廠商，明知有違法轉包及借牌圍標之情事，仍不予舉發 、並協助製作不實之報表及虛偽審查以協助驗收請款等涉嫌 舞弊之犯意聯絡。而於97年間，衛工處依政府採購法公開招



標方式發包「淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案 」勞務採購案作業時，被告魏增鏢及劉福明明知97年度本工 程得標廠商係海天公司，海天公司依法得標後應自行履行契 約，不得違反政府採購法第65條第1項及勞務契約第16條第1 項第4款之規定，將本工程全部或主要部分轉包予其他廠商 ，詎被告魏增鏢及劉福明竟為圖利97年度本工程得標廠商海 天公司及96年度本工程得標及施作廠商汰興公司，明知海天 公司於97年3月21日得標後當天中午某時，翁偉達即因海天 公司欠缺曝氣設備維修能力，前往衛工處維護工程科找尋被 告劉福明、魏增鏢洽談97年度工程施作事宜時，即向被告魏 增鏢等人表達無能力施作本工程，被告魏增鏢竟乃指示翁偉 達去找汰興公司施作。且於97年4月28日海天公司向衛工處 申報開工前，被告魏增鏢與劉福明即已知悉海天公司與汰興 公司已簽立轉包契約，海天公司已將本件工程全部違法轉包 予汰興公司施作等情事，被告魏增鏢於當日卻故意退回海天 公司原呈報翁偉達為工地主任之公文，改由96年度汰興工司 工地主任呂亭螢繼續擔任97年度工地主任。再本工程於實際 施工時，由汰興公司將96年度曝氣計畫及品管計畫（下稱曝 氣計畫書）稍加修飾，即以海天公司名義提送衛工處審核。 劉福明及魏增鏢亦明知97年度與96年度曝氣計畫書之編排格 式、文字及所用圖表幾近相同，工地組織、緊急應變及品管 人員編組亦多所重疊，仍予以審查通過。復劉福明於現場監 工時，亦明知97年度本工程曝氣作業使用船隻與96年度皆係 汰興公司所有或租用，仍任由汰興公司呂新慶、呂亭螢、呂 許金蘭、楊宗建及周益等人實施曝氣作業，並自96年至98年 度，均指示汰興公司呂亭螢及呂新慶女兒呂育珊製作監工日 報表、施工照片及估驗計價表等本工程所需之計價文件。其 中，被告劉福明與魏增鏢明知監工日報表為渠等因監工本工 程，而為業務上執掌之文書，應確實登載是否有到場監工， 及其實際監督廠商施作之情形，詎料被告劉福明、魏增鏢二 人均明知97年8月2日、3日、4日、7日、9月15日、10月13日 、24日、11月3日、10日、12日、13日、17日、20日、28日 、12月25日及29日計16日被告劉福明皆因事請休假（公假） ，未實際到場監工，亦未找尋職務代理人至現場監工，仍共 同基於業務登載不實之犯意聯絡，先由被告劉福明依汰興公 司所提供之上開日期之監工日報表，在廠商施工日報表檢查 情形及改善說明第1點出工人數3人欄位，勾選「已檢查」不 實事項，再交由知情之被告魏增鏢審查並在上開監工日報表 上核章審查通過，並檢附施工照片及估驗計價表等文件，交 由呂亭螢、呂許金蘭及汰興公司員工楊宗建，將請款文件送



至衛工處，翁偉達再前往衛工處開立海天公司發票及補蓋印 海天公司大小章而行使之，足生損害於本工程施工狀況之正 確性及估驗計價之正確性。被告魏增鏢及劉福明二人明知渠 等為衛工處維護工程科第三股股長及工程員，於本工程受衛 工處委託，應確實履行監工業務，如發現廠商有違法情事， 應予以舉發，竟皆明知海天公司於97年度確實有將本工程全 部轉包予汰興公司施作之不法事實，竟意圖為海天公司及汰 興公司取得本工程97年度工程款之不法利益，不依法舉發， 並依政府採購法之規定解除契約、沒收海天公司之履約保證 金新臺幣(下同)75萬4千9百元，且亦未依政府採購法第101 條第1項第11款之規定，將廠商違法情形刊登政府採購公報 ，仍於審核汰興公司提送計價相關文件時，予以驗收通過， 致生損害衛工處於本工程招標之公平合理性，及向海天公司 請求損害賠償，或沒收履約保證金之利益。再本工程於98年 2月4日辦理97年度本工程驗收時，由呂亭螢代表廠商簽名， 被告劉福明擔任記錄，魏增鏢亦於工程結算驗收證明書中核 章，協助海天及汰興公司驗收請款，是以本件因被告魏增鏢 及劉福明對主管或監督之事務，明知海天公司、汰興公司公 司違法轉包、製作不實之報表及虛偽審查各階段驗收及請款 等，而總計圖利海天及汰興公司金額計75萬4,900元（履約 保證金）及218萬9,110元(總工程款638萬7,475元扣除汰興 公司支出成本403萬1,525元）。因認被告魏增鏢、劉福明均 涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，及刑法第216 條、第215條之行使公務員登載不實文書罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29 年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第 807號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告魏增鏢、劉福明二人涉有圖利、行使公務員登 載不實文書等罪嫌，無非係以被告魏增鏢、劉福明二人之陳 述、海天公司實際負責人翁偉達、汰興公司實際負責人呂新 慶、汰興公司現場工地主任呂亭螢、員工呂許金蘭、呂育珊 、楊宗建、周益、衛工處維護工程科第三股股長王武忠、發 包股股長姚文成、科長廖俊豪等人之證述，及本案工程之開 標記錄暨決標報告單、監造計畫書、施工通報單、監工日報



表、公共工程監造日報表、便箋、估驗價單、初驗紀錄、工 程施作報告、決算書、工程竣工計價單、驗計價單、工程結 算驗收證明書、正式驗收紀錄、工程結算明細表、97年度勞 務契約、公開招標公告資料、勞務採購投標須知、海天公司 監工日報、發函文件、工程合約書、97年度曝氣計畫及品管 計畫書等文件為主要論據。
四、訊據被告二人均堅決否認有檢察官所指之圖利、行使公務員 登載不實文書罪等犯行，關於圖利部分，二人均辯稱：並不 知悉海天公司得標後有轉包汰興公司施作之事，伊二人並不 是政府採購法所指之採購人員，且「採購人員倫理準則」第 10條規定係內部之抽象性概括規定，非貪污治罪條例第6條 第1項第4款構成要件所指之「法令」，又海天公司將本案工 程轉包予汰興公司，雖然違反政府採購法第65條規定，但依 同法第66條規定，機關係「得」解除契約、終止契約或沒收 保證金，並得要求損害賠償，縱然伊二人有呈報，台北市政 府亦非必然對海天公司解除契約、終止契約或沒收保證金， 要求損害賠償，檢察官指稱沒有呈報即係圖利廠商，亦有誤 會等語。關於行使公務員登載不實文書監工日報表部分，被 告魏增鏢辯稱：伊審核被告劉福明之監工日報表，只是形式 上審核，伊擔任股長，承辦工程很多，不可能一一實質審核 工程員所製作之監工日報表，又因為本案工程於97年11月預 算執行即已達上限，廠商即停止曝氣施工，但被告劉福明未 報竣工，他仍應依法製作監工日報表，故97年12月份之監工 日報表只要登載「無曝氣」即可，劉福明也可以不用到場檢 查，而劉福明於97年12月25日、29日係請假，伊也不可能去 記得他有請假，且劉福明同時記載「無曝氣」及有檢查之狀 態，此係矛盾的記載，伊未發現，伊有疏失，但伊只是粗心 未發現，不是故意審查通過，且因為已經沒有施工，劉福明 本來就不用去現場檢查，他誤載有檢查、有施工，也無生損 害可言，伊沒有行使公務員登載不實文書罪的故意等語；被 告劉福明辯稱：檢察官指伊未據實登載監工日報表，其實97 年8月2日、3日、4日、7日、9月15日、10月13日共6天，因 為受到鳳凰和辛樂克颱風影響，氣象局發布颱風警報，曝氣 設備根據契約規定要移到五股工廠，所以這幾天沒有施作曝 氣工程，伊也不用到場監工；同年10月24日伊上午請半天休 假所以沒有到場，到了中午伊才到現場勘查，4台機器都曝 氣正常，所以伊回到辦公室也記載曝氣正常；同年11月3日 、同年11月10日伊均全天請假，但伊還是在各該日一大早就 去現場勘查；同年11月12日、同年11月13日伊都是下午去上 講習課程，但伊下午2點前就已經到現場勘查；同年11月17



日伊上午請半天公假，中午上完課就去現場勘查；同年11月 20日伊下午請公假，中午就已經到現場勘查；同年11月28日 伊休假一天，一大早就已經到施工現場勘查，伊這幾天並無 不實登載監工日報表，97年12月25日、同年月29日，均因為 機關的年度預算業於97年12月1日用盡，包商依照契約規定 要撤離，無法再施作曝氣工程，故監工不用到場，之所以填 寫監工日報表載明無曝氣，是依照以往的慣例及規定，至於 記載有檢查的部分，因為伊係以電腦製作，未刪改以前製作 的部分，是伊之疏忽，但因為已經沒有施工，本來就不用去 現場，伊即使誤載有檢查、有施工，也無生損害可言，伊沒 有行使公務員登載不實文書罪的故意等語。
五、海天公司將本案工程轉包與汰興公司部分： ㈠被告魏增鏢於97年7月起擔任衛工處維護工程科第三股股長 ，負責衛工處淡水河系曝氣養護工程之規劃設計、計價驗收 等相關業務，被告劉福明則為維護工程科第三股工程員，於 97年初，衛工處依政府採購法公開招標方式發包「97年度淡 水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」勞務採購案作 業，於97年3月21日進行開標，由海天公司得標，海天公司 於正式開工前之97年4月28日即與汰興公司簽立工程合約書 ，將承包之本件工程契約全部轉包與汰興公司，汰興公司並 指派工地主任呂亭螢負責現場施工，招標機關則由被告劉福 明負責現場監工，本案工程實際上係由汰興公司完工，台北 市政府並辦理驗收完畢，由海天公司領取工程款等事實，均 為被告二人所是認，核與證人即海天公司實際負責人翁偉達 、汰興公司實際負責人呂新慶、汰興公司現場工地主任呂亭 螢等人所證相符，並有臺北市政府工務局衛生下水道工程處 決標報告單、臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程採購 紀錄、勞務採購契約、工程合約書各1份等件在卷可稽（他 字48號偵卷一第381、382、383-404、57-58頁）。 ㈡被告魏增鏢、劉福明二人雖否認係政府採購法所指之採購人 員？查：
⑴被告魏增鏢97年7月以前擔任台北市政府工務局衛生下水 道工程處幫工程司，負責本案工程之設計；97年7月1日以 後擔任台北市政府工務局衛生下水道工程處維護工程科股 長，負責：1.督導股內年度預算計畫及執行，2.審核股內 出勤、表報及公文核稿工作，3.臺北市○○○道系統場站 設施、機電設備巡檢維護相關事宜，4.臨時交辦事項。被 告劉福明自79年7月31日至98年1月1日止，擔任台北市政 府工務局衛生下水道工程處委派助理工程員，於97年4月 至同年12月止，負責本案工程之現場監工，為被告二人所



不爭執，並有依據台北市政府工務局衛工處所附被告二人 人事簡歷表一份可參（14549號偵卷一第157-159頁）。故 被告二人分別係本案工程之執行業務及監工人員，合先說 明。
⑵又政府採購法並未明文就採購人員為定義，僅採購人員倫 理準則第2條第1項有規定：「本準則所稱採購人員，指機 關辦理本法採購事項之人員。」，惟何謂「採購事項」之 具體內容，並未有明確規定。參酌行政院公共工程委員會 於98年3月3日曾以工程企字第09800072680號函釋說明二 略以：「按採購人員倫理準則所稱採購人員，指機關辦理 政府採購法採購事項之人員，本準則第2條已有規定，即 包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價 、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。」， 有該函一份在卷（原審卷二第48頁）；再對照採購人員倫 理準則第7條第17款規定，採購人員不得有下列行為：「 意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金， 或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或 驗收」，可知，採購人員倫理準則第2條第1項所指辦理採 購事項之人員（即「採購人員」）非只限於關於開標、決 標之簽約前事項而已，對於「履約管理」及「驗收」事項 亦一併受規範，故行政院公共工程委員會98年3月3日函所 稱：採購人員即包括「處理訂定招標文件、招標、開標、 審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議 處理之人員」，亦符合採購人員倫理準則所制定內容。而 檢察官於偵查中，就本案情節之「機關執行業務單位或監 工單位是否屬於政府採購法所規定之履約管理人員；是否 亦為政府採購法規範之採購人員？」再次函詢行政院公共 工程委員會，該會於98年12月15日復以工程企字第 09800519910號函函覆稱「所詢『機關之執行業務單位或 監工單位』人員，如係指機關內部單位人員處理履約管理 事項，即屬本法所定採購人員。」有上開函文1份在卷（ 原審卷二第47頁）。益證採購人員倫理準則所指採購人員 及於履約管理事項，且被告二人係本案工程之執行業務及 監工人員，即係履約管理事項之承辦人員，屬採購人員倫 理準則所指之採購人員，有該準則之適用。被告二人猶辯 稱：伊二人並非採購人員倫理準則所指之採購人員，無該 準則之適用云云，自不可採。
㈢採購人員倫理準則第10條規定是否係現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款構成要件所指之「法令」？查： ⑴按貪污治罪條例第6條第1項第4款關於圖利罪之規定，於



98年4月22日有修正，原規定為「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者」。該次修正，刑度並 未變動（均為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金」）。參酌立法理由意旨，可知此規定係屬 法院就「法令」見解之明文化，非屬法律之變更。因此在 判斷被告等是否涉及檢察官所指圖利罪嫌時，自應以裁判 時及修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，除需 行為人有「圖利之犯罪故意」外，並需公務員對於主管或 監督之事務，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而圖 得私人之不法利益」，始屬相當。故本案檢察官起訴被告 二人違反採購人員倫理準則第10條規定，是否係貪污治罪 條例第6條第1項第4款所指之「法令」，本院應以修正後 之現行法規定一併加以討論，先予說明。
⑵各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、 辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法 律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法 院，中央法規標準法第3條、第7條，分別定有明文。本案 「採購人員倫理準則」，係依政府採購法第112條所授權 訂定，係中央法規標準法所指之法規命令，迨無疑義。再 98年4月22日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之對 主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是 上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權， 為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範 效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織 、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單 純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固 非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定」；為協助下級機 關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌



補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等 事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準 ，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、 適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法 律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益 ，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」（最高法院99年度台上字 第104號判決要旨參照）。依上說明，可知，採購人員倫 理準則第10條所規定「採購人員發現有違反政府採購法令 之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意 見。」，其內容明確具體，所規範主體雖係「採購人員」 ，惟究其內容，係指採購人員發現有違反政府採購法令情 事時，應有之作為。故於得標廠商有違反政府採購法令情 事時，行政機關執行、適用該條項規定之結果，亦會影響 人民即得標廠商之權利，進而實質上發生對外之法律效果 ，自不待言，故採購人員倫理準則第10條規定，應係現行 貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所指之「法令」 。被告二人猶辯稱採購人員倫理準則第10條規定，係抽象 性之道德層次規範，無實質發生對外之法律效果，非貪污 治罪條例第6條第1項第4款所指之「法令」，即使違反亦 不成立貪治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪云云，亦非 可採。
㈣被告二人違反採購人員倫理準則第10條規定，是否本案得標 廠商海天公司即因而獲得利益？查：
⑴檢察官起訴被告二人係本案工程採購人員，有採購人員倫 理準則第10條規定之適用，而依政府採購法第65條第1項 ：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」 及勞務契約第16條第1項第4款：「廠商履約違反不得轉包 之規定者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之 部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」等規定， 被告二人明知海天公司已將工程轉包與汰興公司，竟違反 採購人員倫理準則第10條規定，不依規定即採取改正措施 或以書面向有關單位陳述意見，致有關單位不知對海天公 司行使解除契約或終止契約、沒收履約保證金75萬4900元 、請求損害賠償等權利，且亦未依政府採購法第101條第1 項第11款之規定，將廠商違法情形刊登政府採購公報，仍 於審核汰興公司提送計價相關文件時，予以驗收通過，致 生損害衛工處於本案工程招標之公平合理性，而直接圖利 海天公司及間接圖利汰興公司。惟依貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定，除需行為人有「圖利之犯罪故意」外，



並需公務員對於主管或監督之事務，「明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委 辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定，而圖得私人之不法利益」，並有「因而 獲得利益」之結果，始屬相當。故在本案得標廠商違法轉 包，若被告二人亦違反採購人員倫理準則第10條規定知情 不報，是否確實因此使得標廠商、施作廠商因被告二人之 不作為而獲得不法利益，自應再為審究。
⑵政府採購法第65條第1項規定：「得標廠商應自行履行工 程、勞務契約，不得轉包。」得標廠商若違反該不得轉包 規定，依同法第66條第1項規定：「得標廠商違反前條規 定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保 證金，並得要求損害賠償」。及本案工程勞務契約第16 條第1項第4款亦約定：「廠商履約違反不得轉包之規定者 ，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全 部，且不補償廠商因此所生之損失。」（他字48號偵卷一 第402頁）。可知，政府採購法第65條第1項雖明確規定得 標廠商應自履約，不得轉包，惟廠商違法轉包時之法律效 果，機關係「得」解除契約、終止契約或沒收保證金，並 「得」要求損害賠償。換言之，廠商違法轉包是否即須解 約及處罰，政府採購法仍賦與機關裁量權，機關於瞭解廠 商轉包之動機及原因，及考量轉包是否有影響施工品質及 進度？解約、處罰是否會更影響施工品質？等等，依法亦 得不解約及處罰，非必然廠商一旦轉包，機關即必需對之 解約及處罰。故在本案情形，縱然被告二人有如檢察官所 指於明知得標廠商海天公司將工程轉包與汰興公司施作時 ，未依採購人員倫理準則第10條規定「採取改正措施或以 書面向有關單位陳述意見。」惟被告二人之不作為，依前 說明，非必然會產生圖利廠商之結果，本案機關台北市政 府裁量後，有可能認為得標廠商海天公司雖轉包予汰興公 司施作，但其情節尚非達需依政府採購法第66條第1項規 定須予以解除契約、終止契約或沒收保證金、要求損害賠 償之程度。再參以汰興公司自海天公司取得本案曝氣工程 之施作後，均確實執行，及經亞太環境科技股份有限公司 按時進行水質檢測，並經衛工處驗收完畢，海天公司始領 得全數工程款並取回履約保證金，此有海天公司函送衛工 處之水質檢測資料、衛工處工程結算驗收證明書各1份在 卷可佐（14549號偵卷資料卷D第70-74頁、14549號偵卷資 料卷C第103頁）。是亦無證據足以證明，汰興公司施工本 案曝氣工程有何瑕疵或不應予驗收情事。故除轉包以外，



得標廠商海天公司並無何契約不履行情事甚明，且海天公 司亦未因轉包而對本案工程有何實質影響，則公訴意旨徒 以海天公司違法轉包，被告二人未依採購人員倫理準則第 10條規定，海天公司即獲取免予解除契約、終止契約、沒 收保證金等不法利益，尚屬率斷。
㈤公訴意旨又以：被告魏增鏢曾於97年3月21日中午，海天公 司負責人翁偉達表達無能力施作該工程時，指示翁偉達去找 汰興公司施作，且於97年4月28日故意退回海天公司原呈報 翁偉達為工地主任之文，改由汰興工司之呂亭螢擔任云云。 查：
⑴被告魏增鏢曾否指示翁偉達找汰興公司施作97年度上開工 程部分：證人即共同被告劉福明於調查局時雖證稱：翁偉 達於97年度上開工程開標當天中午，至衛工處維護工程科 找魏增鏢，表示他沒有承包施作本案之能力，魏增鏢當時 有點發火，問翁偉達海天公司沒有施作能力，怎麼敢來承 包這個案子，翁偉達當場就乖乖聽魏增鏢教訓，魏增鏢認 為這樣下去也不是辦法，所以叫翁偉達去找96年承包廠商 汰興公司，魏增鏢問翁偉達有無汰興公司的電話，翁偉達 說有，就離開衛工處等語（14549號偵卷一第260頁）。然 證人翁偉達於調查局、偵查中乃證稱：97年海天公司得標 上開工程後，伊在完成簽約前，有去衛工處找劉福明辦理 簽約事項及押標金轉履約保證金不足的部分，遇到同一辦 公室的魏增鏢，魏增鏢主動問伊，內容大概是：他們的曝 氣機有很多東西都是壞的，記得有條吸空氣的管子是壞的 ，那條管子是美國進口的，要2萬多元，他們好像是用軟 管的水管當替代品，去年的廠商作的還不錯，叫伊去找汰 興公司談一談等語，伊當時聽到魏增鏢的話，覺得怪怪的 ，心想為什麼魏增鏢要跟伊講這些，是不是踩錯線了，之 後伊帶兩箱啤酒，先去找施作曝氣工人，告訴他們是伊標 到這個工程，原本想請工人幫伊施作，他們表示要找老闆 呂新慶談，當場伊打電話給呂新慶，約當天下午在三角渡 碰面，如果依照衛工處招標規範所列舉的施工項目詳細表 ，海天公司是有能力施作的，當初伊在製作投標文件時， 就是依照衛工處的品項來估價，得標後，魏增鏢說衛工處 提供的曝氣設備有故障損壞要維修的問題，呂新慶說發電 機會吃機油，曝氣設備壞的很多，汰興公司去年做得很辛 苦，還好他們自己會維修找替代品，但是前述衛工處詳細 表中，第5項「發電機機器維修」及第6項「曝氣機維修項 目」所列各項，並沒有吃機油等看不見的項目，伊認為光 這項花費就無法估算，才會認為可能沒有能力做，才會從



原本希望找汰興公司的員工幫忙，變成全部工作交給汰興 公司做。針對劉福明所述上情，伊沒有跟魏增鏢主動表示 海天公司沒有承作本案的能力，印象中魏增鏢也不會很生 氣大吼等語（14549號偵卷一第283-293頁、第303-309頁 ）。故依證人翁偉達上開證詞，可知證人即共同被告劉福 明所證內容與實情不盡相符，不能遽採，況不論依證人劉 福明、翁偉達所證內容，魏增鏢均不曾指示翁偉達直接找 汰興公司施作本工程，依證人翁偉達所證內容，被告魏增 鏢當時只是提醒首次標得該工程之翁偉達履約應行注意之 細項，並告知可以洽詢前次得標之汰興公司而已，檢察官 此部分公訴意旨顯與實情有間。
⑵被告魏增鏢曾否就上開97年度工程，故意退回海天公司原 呈報翁偉達為工地主任之文，改由汰興工司之呂亭螢擔任 部分：證人即共同被告劉福明於調查局時證稱：當時翁偉 達有報自己是工地主任，伊記得當時將海天公司報來的文 往上呈，股長王武忠有問魏增鏢相關事情，但內容為何不 清楚，後來他們有沒有把伊簽呈的文再往上送，伊記不清 楚，只知道翁偉達和呂亭螢後來有再來衛工處一次，那次 好像有決定工地主任由呂亭螢作等語（14549號偵卷二第 196 頁），並未證述魏增鏢曾有故意退回海天公司原呈報 翁偉達為工地主任之文，而予以刁難之情事。且依扣案被 告劉福明之筆記本（其影本可參14549號偵卷二第230頁） ，其中97年4月28日之內容乃記載：「下午16:00海天翁老 闆送工地主任及品管及勞安人員等資料，經本科查詢不完 整，擬請再修正（其中負責人、品管、勞安人員授權書請 依契約內相關表格列進去）需附函送本科報備，於4月30 日再送過來本科。」從此記載內容可知海天公司原呈報翁 偉達為工地主任之文稿，是因為資料不完整，始經衛工處 維護工程科退回請其修正，而非因呈報之工地主任為翁偉 達故遭刁難退回。再證人王武忠於原審結證稱：伊於97 年7月前任職衛工處維護工程科第三股股長，97年7月後調 至衛工處設施管理科擔任股長，伊擔任維護工程科第三股 股長時，被告魏增鏢是該股承辦人員，「97年度淡水河系 主支流改善水質曝氣設施操作維護案」工程，在伊擔任維 護工程科第三股股長時，是伊督導項目之一，該工程是由 被告魏增鏢辦理設計業務，被告劉福明監工，所謂設計業 務，是指辦理施工項目的訪價、契約、招標文件、詳細單 價分析表製作，至於發包是由衛工處發包股辦理，後續契 約執行是由承辦監工辦理，故該工程的設計是在發包前的 工作，關於曝氣工程的計畫、品管計畫、每月計價單，是



由承商移送到衛工處，由承辦監工依照契約內容核對，並 將核對結果簽文呈核，股長依照簽文內容核對契約所列主 要項目審核，如在呈核中承商提出與設計有關的疑義需要 澄清，才會以簽文會設計者，否則是不需要經過設計者審 閱等語（原審卷二第121頁背面-122頁背面），是以海天 公司呈報工地主任文稿至衛工處之時間既為97年4月間， 當時被告魏增鏢尚未擔任衛工處維護工程科第三股股長， 而僅為該工程之設計者，自無需批核相關公文，則焉有可 能有檢察官所指故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主 任之公文情事，故檢察官此部分公訴意旨亦顯與事實不符 。
⑶綜上所述，檢察官於起訴書內，載明被告魏增鏢曾指示翁 偉達去找汰興公司施作97年度之上開工程，且曾故意退回 海天公司原呈報翁偉達為工地主任之公文，而欲彰顯被告 魏增鏢與汰興公司之間應有不法勾結，故有圖利海天公司 、汰興公司情事，惟依上說明，被告魏增鏢並無檢察官所 訴上情，並不足據此認定被告二人有圖自己或其他私人不 法利益之犯行。
六、監工日報表部分
㈠被告劉福明為衛工處維護工程科第三股之工程員，擔任「97 年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」之監工 ，被告魏增鏢則自97年7月1日起，擔任衛工處維護工程科第 三股幫工程司兼股長，本案工程監工日報表由被告劉福明依 現場監工情形填報，再呈由監造單位主管即被告魏增鏢審核 ，而被告劉福明於97年8月2日、3日、4日、7日、9月15日、 10月13日、24日、11月3日、10日、12日、13日、17日、20 日、28日、12月25日及29日等16日，有部分係請假，及均未 實際到場監工等事實，為被告二人所是認，並有監工日報表 一份扣案，及被告劉福明之衛工處個人請假紀錄一覽表在卷 可稽（他字48號偵卷一第348、349頁）。惟被告二人均否認 有檢察官所指之行使公務員不實登載公文書罪，並以前詞置 辯。查：
⑴被告劉福明於調查局及偵查中自承：伊擔任上開工程的監 工，伊請假時會找代理人，但代理人不會幫忙監工，監工 日報表從96年到98年都是汰興公司的人先製作好，拿到衛 工處給伊，伊再依照每天監工自己做的筆記核對，因為依 照伊的習慣，伊監工時，會帶被扣押的筆記本去，紀錄是 否曝氣正常、曝氣位置、曝氣機幾台、發電機幾台、操作 人員及操作人數等，若伊沒去監工，當天筆記本就不會有 紀錄，只要查核筆記本就知道伊哪幾天沒去監工，伊依照



筆記本核對汰興公司員工製作好的監工紀錄表，沒問題才 簽名蓋章向上呈報等語（14549號卷一第144-146頁、第 257-259頁）。又被告劉福明於本案工程期間之97年9月5 日開始有另行製作筆記，詳細記錄其當日監工情形，有該 筆記本一份扣案可憑（影本見14549號偵卷三第134-186頁 ）。是以倘若被告劉福明確實有到工程現場監工，當會在 其筆記本中記載當日監工情形，而非必以被告劉福明是否 請假為準，檢察官徒以被告劉福明於97年8月2日、3日、4 日、7日、9月15日、10月13日、24日、11月3日、10日、 12日、13日、17日、20日、28日、12月25日及29日等16日 因事請休假（公假），未實際到場監工，亦未找尋職務代 理人至現場監工，猶記載監工日報表，進而推認該監工日 報表之記載內容均不實在，即屬率斷。
⑵依卷附「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維 護案」工程勞務契約第7條第4項第2款約定，契約履約期 間，因天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商，而需展 延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後檢具事證，儘 速以書面向機關申請展延履約期限；又同勞務契約第13條 第5項第2款復約定，機關及廠商因颱風、豪雨或其他天然 災害等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能