臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2851號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李祖榮
選任辯護人 范綱祥律師
上 訴 人
即 被 告 左明智
指定辯護人 陳文正律師
上 訴 人
即 被 告 周春花
選任辯護人 簡旭成律師
上 訴 人
即 被 告 許文雄
選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院98年度訴字第1314號，中華民國100 年8 月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18199 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告左明智被訴販賣第二級毒品安非他命予李祖榮，暨定執行刑部分，均撤銷。
左明智轉讓禁藥，共貳罪，各處有期徒刑柒月。左明智其他上訴及檢察官之上訴，均駁回。
左明智撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年，扣案附表貳編號一、二、六所示之物，均沒收，扣案附表貳編號三、四、七、八所示之物，均沒收銷燬之，未扣案附表貳編號十五所示之物與李祖榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與李祖榮連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元應與李祖榮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李祖榮之財產連帶抵償之。未扣案附表貳編號十六、十七所示之物與周春花、共犯沈江青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與周春花、共犯沈江青連帶追徵其價額。
李祖榮、周春花、許文雄之上訴，均駁回。
事 實
一、許文雄於民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審 以93年度訴字第1566號分別判處有期徒刑10月、5 月，應執 行有期徒刑1 年2 月確定；同年又因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經原審以94年度訴字第3 號分別判處有期徒刑6 月、1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑2 年，併科罰金新臺 幣（下同）8 萬元，經本院及最高法院均駁回上訴而確定；
上開二案，並經原審以96年度聲減字第5224號裁定減刑並更 定應執行有期徒刑1 年7 月確定；又於94年間，因施用第一 、二級毒品案件，經原審以94年度訴字第1296號分別判處有 期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；同年因 竊盜案件，經原審以95年度易字第1079號判處有期徒刑6 月 確定；上開二案，經原審以96年度聲減字第5224號裁定減刑 並更定應執行有期徒刑11月確定後，與前開經減刑並更定應 執行之有期徒刑1 年7 月接續執行，甫於97年5 月26日縮刑 期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、左明智、李祖榮明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，因許 文雄於98年8 月24日凌晨4 時6 分許，以其所有門號000000 0000號之行動電話與李祖榮所有門號0000000000號之行動電 話聯絡，向李祖榮表示欲購買海洛因，李祖榮即向左明智洽 詢，左明智與李祖榮遂共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，約 定先由李祖榮帶許文雄至桃園縣中壢市內壢火車站附近之遊 樂場，並由李祖榮將許文雄交付購買海洛因之價金3 千元交 予左明智，李祖榮與許文雄則先回桃園縣中壢市○○○街46 8 號6 樓（原判決誤載為168 號6 樓）李祖榮之住處等候， 嗣回李祖榮住處約10分鐘後，由左明智將欲販賣予許文雄之 海洛因0.45公克攜至李祖榮住處地下室，並交付予李祖榮， 再由李祖榮將海洛因交付許文雄。
三、左明智明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用， 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，亦明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，不得非法轉讓，仍基於轉讓甲基安非他命之犯意， ，先後於98年7 月初、8 月初某日，在桃園縣中壢市○○○ 街468 號6 樓李祖榮住處，各轉讓0.2 公克之甲基安非他命 予李祖榮一次；復於98年8 月26日晚間7 時餘許，在桃園縣 中壢市○○○街468 號6 樓李祖榮住處，又同時轉讓數量不 詳之禁藥甲基安非他命予許文雄與李祖榮施用。四、許文雄明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不 得販賣、持有，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為 ：
㈠許文雄基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，以其所有門 號0000000000號之行動電話作為販賣海洛因及甲基安非他命 之聯繫工具，於98年6 月8 日晚間10時32分許，以上開行動 電話與沈江青持用門號0000000000號之行動電話聯絡販賣海
洛因及甲基安非他命之事，嗣於上開電話聯絡後之同日晚間 某時，在桃園縣中壢市○○○街126 號1 樓沈江青（原判決 書關於「沈江清」之記載，均係「沈江青」之誤載，應予更 正）住處，許文雄分別以1 萬3 千元及9 千元之代價，販賣 1. 8公克之海洛因及4.25公克之甲基安非他命予沈江青。 ㈡許文雄基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有門號000000 0000號之行動電話作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，劉建 華於98年8 月12日下午4 時43分至6 時32分間，先分別以門 號0000000000、0000000000號行動電話與許文雄聯絡購買甲 基安非他命之事，嗣於同日晚間7 時許，在桃園縣桃園市○ ○路與大興西路口肯德基速食店附近，許文雄以1 千元之代 價，販賣0.2 公克之甲基安非他命予劉建華。五、周春花與沈江青（未經檢察官起訴）為夫妻關係。周春花、 沈江青及左明智均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒 品，依法不得販賣、持有，周春花及沈江青為籌措沈江青訴 訟案件之律師費用，竟意圖牟取不法利益，共同基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於 98 年8月21日下午2 時46分許，周春花至臺灣桃園監獄會見 沈江青時，經沈江青指示在桃園縣中壢市○○○街126 號住 家內尚藏有附表貳編號三、四、七、八所示之毒品，並於98 年8 月25日上午10時48分許會見時，由沈江青告知周春花可 尋求左明智協助販賣該毒品事宜，周春花遂於98年8 月25日 上午11時11分許及晚間8 時41分許，分別以其所有門號0000 000000號之行動電話及00-0000000號電話撥打左明智所有門 號0000000000號之行動電話聯繫，並由左明智於同日測試毒 品之品質，又約定由同具共同販賣第一級、第二級毒品犯意 聯絡之左明智偕同周春花至臺灣桃園監獄會見沈江青，並於 98年8 月26日上午10時15分許由左明智、周春花共同於臺灣 桃園監獄面會沈江青時協商販賣上開毒品之事，後周春花於 同日在上開住處內交付附表貳編號三、四所示之毒品予左明 智。98年8 月26日下午6 時26分許，因許文雄欲購買海洛因 ，以其所有門號0000000000號之行動電話撥打李祖榮持用門 號0000000000號之行動電話，詢問李祖榮是否知悉左明智有 品質較佳之海洛因出售，李祖榮即基於幫助販賣第一級毒品 海洛因之犯意，安排左明智、許文雄前往李祖榮在桃園縣中 壢市○○○街468 號6 樓住處見面，並洽談買賣毒品事宜， 左明智欲將附表貳編號三、四所示之毒品全部出售而先行到 場，隨後許文雄與其女友謝莉君於同日晚間7 時餘許共同前 往李祖榮上開住處，惟因許文雄未帶金錢及只想零買，致未
完成交易。
六、左明智於98年8 月26日晚間9 時30分離開李祖榮住處，前往 該住處地下二樓停車場時，遭埋伏員警持拘票拘提左明智到 案，並經其同意自願搜索，扣得附表貳編號一至六（含附表 貳編號六行動電話之SIM 卡）所示之物。隨後許文雄、李祖 榮亦於當日晚間10時10分離去，前往上開地下二樓停車場時 ，遭埋伏員警盤查，並經渠等同意自願搜索，於李祖榮身上 扣得甲基安非他命1 包、海洛因1 包、附表貳編號十三所示 之物，於許文雄身上扣得附表貳編號九至編號十一所示之物 （含附表貳編號十一行動電話之SIM 卡）。許文雄、李祖榮 並帶領警員至桃園縣中壢市○○○街468 號6 樓李祖榮住所 搜索，現場扣得李祖榮所有附表貳編號十四所示之物，許文 雄所有附表貳編號十二所示之物；警員復據左明智供詞於98 年8 月26 日 晚間11時30分許，拘提周春花到案，嗣於98年 9 月18日上午11時45分許，周春花主動向警員告知尚有毒品 藏匿於桃園縣中壢市○○○街126 號1 樓之住處內，警員依 周春花指示，於屋上開住處後陽台故障的冷風扇內查獲附表 貳編號七、八所示之物，始悉上情。
七、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文，證人李祖榮於98年8 月28日、98年10月1 日 ，證人周春花於98年8 月27日、98年9 月25日，證人許文雄 於98年8 月27日、98年10月1 日，證人沈江青於98年9 月25 日，證人左明智於98年10月1 日檢察官訊問時，均經具結在 案（見98偵字18199 卷二第6 、12、20、83、88、98、102 、107 頁），有證人結文附卷可憑，又法律賦予檢察官調查 證據之權限，且檢察官於偵查實務運作，均能遵守法律規定 ，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，再綜合訊 問時之外部情況為形式上觀察，並未發現其證言有不可憑信 之情形，是證人在上開檢察官偵查中之訊問筆錄，應認均有 證據能力。
二、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖
非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依同法第186 條關於具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第 248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違 法可言。經查，被告左明智於98年8 月28日（見99偵字第18 199 號卷二第13-15 頁）在檢察官偵查中所為之陳述，雖未 經具結，然被告左明智前揭於偵查中之供述，是以被告身分 在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題，且被告 左明智於原審審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸 前揭說明，其餘被告之訴訟基本權既已加以保障，從而被告 左明智前揭於偵查中以被告身分未經具結之陳述，仍有證據 能力。
三、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外 或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法 定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查證人即被告 許文雄女友謝莉君於原審審理時經合法傳喚未到，且其因所 在不明，經原審依法定之拘提程序，亦無法使其出庭，有送 達證書、拘票報告書附卷可憑（見原審卷一第244 、356-35 8 頁），則證人謝莉君顯於審判中有所在不明而傳喚不到之 情形，再觀諸證人謝莉君於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方 之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好， 其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得 ，自具有可信之特別情況。復參酌證人謝莉君於警詢時之陳 述，攸關被告許文雄是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存 否之必要性，是證人謝莉君於警詢時之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之3 第3 款規定，自有證據能力，被告許文雄及其 辯護人抗辯證人謝莉君於警詢時之陳述無證據能力云云，自 不足採。
四、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，此為同法第159 條第 1 項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。至本條所 指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符（其前甚 為詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與審判中其他證據相 齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之 「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關 之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該 不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用 ，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。經查，被告李祖 榮、許文雄、周春花、左明智於警詢中對自己以外之其餘被 告所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然被告李祖榮、許文 雄、周春花、左明智於原審審理時就自己以外之其餘被告是 否有犯罪事實欄所載之行為與渠等於警詢時證述不同，而前 開被告於警詢時對於渠等所參與之細節、參與人員、分工方 式等事實之供證詳盡，亦無來自其餘被告或相關人等之壓力 而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其餘被告之 機會。況前開被告於警詢時之陳述具有可信之特別情況，基 於發現真實之需求，有重要關係，而為證明被告犯罪事實存 否所必要，故渠等於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第 159 條之2 之情形，認均有證據能力。
五、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號 、94年度臺上字第4665號判決可資參照）。查本案就門號「 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000」行動 電話均依法實施通訊監察，有原審98年聲監字第473 、514 、387 號、98年聲監續字第595 、446 號通訊監察書在卷可 稽（見98偵字18199 卷一第17-20 頁，原審卷一第120 反面 -121頁、第140 頁反面- 第141 頁），警方依監聽錄音所製 作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依
監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭 執，且卷附之通訊監察譯文經提示供被告及辯護人辨認、表 示意見及辯論，故本案卷內之通訊監察譯文即具有證據能力 。
六、再依憲法第23條之規定，明文允許國家在不違背「法律保留 原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律 對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2 條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所 必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之 必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」；又刑事訴訟 法第105 條第1 項、第2 項規定：「管束羈押之被告，應以 維持羈押之目的及押所之秩序所必要者為限。被告得自備飲 食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他 物件。但押所得監視或檢閱之。」；又被告羈押於看守所時 ，請求接見者，應將姓名、職業、年齡、住所、接見事由、 被告姓名及其與被告之關係陳明之；看守所長官於准許接見 時，應監視之，羈押法第23條亦有明文。是以，為確保國家 安全、維持社會秩序所必要，看守所自得對於羈押之被告之 通訊施以適當之監察，以維持押所紀律，保護押所內之安全 秩序（亦為社會秩序此一概念所涵攝），自得對被告之接見 加以監視。從而押所於被告接見時，對其談話內容予以錄音 ，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第2 條第 1 項前段規定，並不構成違法監聽，於比例原則並無違背， 性質上係屬依法令之行為（最高法院92年度臺上字第6944號 、93年度臺上字第3304號判決參照）。本案就檢察官所提出 之接見錄音光碟譯文而言，該監聽接見錄音光碟既為臺灣桃 園看守所本於法律規定而錄製，並非出於不法手段所取得且 做成譯文，經將錄音譯文內容提示予被告及辯護人並告以要 旨後，被告與辯護人亦不否認譯文內容之真實性，自屬已經 合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而 得據為裁判基礎；至大法官釋字第654 號解釋則係有關禁止 律師接見受羈押被告時之監聽錄音以保障被告防禦權之行使 ，與本案係被告在監所之一般會面通信之監聽錄音無涉，併 此敘明。
七、末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本案認定事實除上揭所引用
之證據方法外，其餘所援用之證據資料，檢察官、被告及其 辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，故依上開規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶， 但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為 甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案 件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本案被告 及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。二、犯罪事實欄二被告左明智、李祖榮部分
訊據上訴人即被告左明智、李祖榮矢口否認有何共同販賣海 洛因予被告許文雄之犯行，被告左明智辯稱：伊係於犯罪事 實欄二所載時地，經被告李祖榮之邀，協助被告許文雄調取 3 千元之海洛因予被告許文雄，並無販賣之意圖云云；被告 李祖榮辯稱：伊僅係代被告許文雄向被告左明智購買海洛因 ，伊未獲得任何利潤，亦無幫助或與被告左明智共同販賣海 洛因之情云云。經查：
㈠被告許文雄於警詢、偵查及原審審理時供證：伊於98年8 月 24日因毒癮發作，遂請被告李祖榮幫忙尋找毒品賣家，被告 李祖榮幫伊詢問被告左明智後，即與被告左明智相約在桃園 縣中壢市內壢火車站附近之遊樂場，旋由被告李祖榮載伊至 該約定處，伊因與被告左明智不熟識，而交付3 千元予被告 李祖榮，請被告李祖榮幫忙買3 千元0.45公克之海洛因，但 被告左明智要渠先至被告李祖榮住處等候，待渠等回到被告 李祖榮住處約10分鐘，被告左明智就打電話給被告李祖榮， 說已經到被告李祖榮住處地下室，伊與被告李祖榮到地下室 ，被告左明智拿海洛因予被告李祖榮，被告李祖榮再交付予 伊等語明確（見98偵字18199 卷一第75-76 頁，98偵第1819 9 卷二第17、104 、105 頁，原審卷二第13-14 頁）。核與 被告李祖榮於警詢、偵查及原審審理時供證：98年8 月24日 被告許文雄請伊幫忙向被告左明智購買3 千元0.45公克海洛 因之情（見98偵字18199 卷一第64頁，98偵字18199 卷二第 4 頁，原審卷一第93頁反面、298 、299 頁）均相符合。復 參以98年8 月24日凌晨4 時6 分44秒，被告許文雄所有門號 0000000000號之行動電話與被告李祖榮所有門號0000000000 號之行動電話相互撥打，其通話內容為：「許文雄：你那邊 有沒有辦法調女孩子。李祖榮：幹嘛。許文雄：我想要調。 李祖榮：我等一下再打給你好不好。許文雄：什麼時候。李
祖榮：你要讓我打個電話啊。許文雄：你要打給他老哥喔。 李祖榮：不是你聽我講完，你現在身上沒有是不是。許文雄 ：對啊。李祖榮：那我5 分鐘打給你好不好。許文雄：不要 我直接到你家。李祖榮：好啦。許文雄：你電話也可邊打。 李祖榮：你要多少81是嗎。許文雄：41。李祖榮：喔41好啦 。」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見98偵字18199 卷一 第290 頁）。且參以被告左明智於警詢中亦供陳：伊確有於 98 年8月24日以3,000 元之代價販賣0.45公克之海洛因予許 文雄等語（見98偵字1819卷一第52頁）。綜此，足認被告左 明智以3 千元之價格販賣0.45公克之海洛因予被告許文雄之 情，堪以採信。
㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號 判例參照）。綜觀被告李祖榮於偵訊及原審準備程序時分別 供證：「許文雄透過我向左明智購買毒品有2 次…因為許文 雄說他買的海洛因不好，左明智的海洛因比較好，所以透過 我買賣」、「就起訴書第一頁倒數第二行到第二頁一到四行 幫助犯賣海洛因給許文雄的事實確有此事，我當時知道許文 雄要買海洛因，知道左明智要販賣海洛因，而安排他們二人 見面」等語（見98偵字18199 卷二第4 頁，原審卷一第93頁 反面），又被告許文雄於原審審理時證稱：「（問：你是否 曾經透過李祖榮向左明智購買毒品？）答：有，98年8 月24 日…我拜託李祖榮幫我拿三千元給左明智…在遊樂場外面我 有親眼看到李祖榮把三千元拿給左明智…（問：你剛說8 月 24日你拿三千元請李祖榮轉交給左明智購買毒品，你怎麼知 道李祖榮把這三千元交給左明智而沒有扣下任何金錢？）答 ：我親眼看到的。」等語（見原審卷二第12頁正反面、第13 頁反面-14 頁）、被告左明智於原審審理時證稱：「（問： 98年8 月24日李祖榮有無交給你三千元？）答：好像有。（ 問：這三千元做何用？）答：要我幫他買海洛因。（問：你 有把毒品交給李祖榮？）答：有。」等語（見原審卷二第20 頁）。堪認被告李祖榮明知被告左明智係意圖營利而販賣海 洛因，而被告李祖榮受被告許文雄所託後，有介紹二人為毒 品買賣，且被告許文雄有將購買海洛因之3 千元交付被告李 祖榮，被告左明智亦有交付海洛因予被告李祖榮等情，均與 事實相符。是被告李祖榮參與交付價金、毒品之行為已屬販 賣之構成要件行為，自應與被告左明智成立共同構成販賣第 一級毒品罪。
㈢再按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87 年度臺上字第3164號判決參照）。且按毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所 謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。 倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或 紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時 依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販 賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之 利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則 一。要之，販賣毒品海洛因，事涉重典，其價格昂貴，取得 亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自 屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。況被告左明智與被 告許文雄，並非至親故交，倘無利可圖，被告左明智何需費 心自甘承受重典，涉險交付海洛因予被告許文雄，是被告左 明智有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。 ㈣至被告左明智、李祖榮後均翻異其詞，並以前詞置辯，然被 告左明智於83年、84年間曾因違反肅清煙毒條例案件、麻醉 藥品管理條例案件，被告李祖榮曾因涉及毒品危害防制條例 案件，分別經判處有期徒刑確定在案，有本院被告前案紀錄 表在卷為憑，顯然被告左明智、李祖榮對於販賣第一級毒品 罪，係政府嚴懲重罰之重罪均知之甚詳。被告左明智、李祖 榮上開不利己之陳述，倘非屬實，當無恣意供承而自陷己身 於重罪追訴之理，渠等事後翻異前供，顯為諉責之詞，不足 採信，而以前供堪以採信。
三、犯罪事實欄三被告左明智部分
㈠被告左明智於98年8 月26日晚間7 時餘，在李祖榮住處，轉 讓甲基安非他命予被告李祖榮及許文雄之事實，業據被告左
明智於警詢、偵查及原審審理時（見98偵字18199 卷一第48 頁，98偵字18199 卷二第95頁，原審卷二第21、73頁）坦承 不諱，核與被告李祖榮於警詢、偵查及本院審理時之供證， 許文雄於警詢、偵查時之供證，及證人謝莉君於警詢時證述 被告左明智提供甲基安非他命予被告李祖榮、許文雄施用之 情（見98偵字18199 卷一第64、74、83頁，98偵字18199 卷 二第100 、104 頁，原審卷一第299 頁）均相符合，並有臺 北縣政府（改制為新北市政府）警察局刑事警察大隊98年8 月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品可資佐證 （見98偵字18199 卷一第20-25 頁）。而被告於98年8 月26 日遭查獲時扣案之淡黃色及白色結晶共6 包經送驗結果，均 含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警 察局98年9 月25日刑鑑字第0980122146號鑑定書在卷可參（ 見98偵字18199 號卷二第121-122 頁）。又被告李祖榮、許 文雄於98年8 月26日為警查獲後，所採集之尿液，經送臺灣 檢驗科技股份有限公司鑑驗後，確均呈安非他命類陽性反應 ，此有臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2009/90244 號濫用藥 物檢驗報告、偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名代碼 對照表（見98毒偵4941卷第64、65頁、98毒偵4942卷第61、 62頁）在卷可稽。足認被告左明智上開任意性自白與事實相 符，堪以採信。
㈡按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人， 況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕 其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者 關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證 據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利 之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與 施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性， 而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於 毒品交易之供述為真實。經查，
①被告李祖榮於偵查及原審審理時固指稱：被告左明智於98 年7 月初及8 月初，在李祖榮之住處，分別以1 千元代價 販賣0.2 公克之甲基安非他命予被告李祖榮云云（見98偵 字18199 卷二第3 、101 頁，原審卷一第296 頁正反面、 第298 頁反面），惟被告李祖榮於警詢、偵查及原審審理 時，就被告販賣毒品之時間、金額等事項，有供證不一之 瑕疵（98偵字18199 卷一第63頁，供稱：購買時間、金額 為98年6 月8 日，以1 千元之代價，約半個月後，以2 千
元之代價分別購買甲基安非他命；98年偵字第18199 卷二 第3 頁，則供稱：購買時間、金額為98年7 月初，以2 千 元之代價，98年8 月初，以1 千元之代價，分別購買約1 公克、0.2 公克之甲基安非他命；98年偵字第18199 卷二 第101 頁，又供稱：購買時間、金額為98年7 月初，以2 千元之代價，98年8 月初，以1 千元之代價，分別購買甲 基安非他命。原審卷一第296 頁正反面，則陳稱：購買時 間、金額為98年7 月初，以1 千元之代價，98年8 月初， 以1 千元之代價，分別購買約0.2 公克之甲基安非他命） ，復無其他證人、扣案證物或通訊監察譯文等補強證據可 資佐證，是依前開說明，自難認被告李祖榮關於被告左明 智於上開時地販賣甲基安非他命予伊的指述為真實。 ②被告左明智雖否認有販賣甲基安非他命給李祖榮，惟於偵 查中承認有幫李祖榮調過這兩次的安非他命（見98偵字18 199 卷二第15頁），復於原審準備程序中陳稱：98年7 月 初以1000元價格販賣安非他命予李祖榮部分我是單純轉讓 ，並不是販賣。98年8 月初以2000元價格販賣安非他命一 包予李祖榮部分我也是幫李祖榮調安非他命，並沒有販賣 等語（見原審卷二第72、73頁）；另於100 年8 月31日上 訴理由狀中陳明：係受李祖榮之邀約前往上遊調取毒品， 而毒品之市價為安非他命0.2 公克一千元，被告未曾從中 收取任何好處或利益等語，佐以李祖榮上開指述，堪認被 告左明智確有於98年7 月初、8 月初各交付0.2 公克甲基 安非他命毒品予李祖榮一次允無疑義，既無補強證據足認 被告左明智係基於營利意圖而交付毒品，是此部分應認被 告左明智係無償轉讓甲基安非他命各0.2 公克給李祖榮。四、犯罪事實欄四㈠㈡被告許文雄部分
訊據上訴人即被告許文雄固坦承門號0000000000號之行動電 話為其所有，亦坦承有交付甲基安非他命予證人劉建華之事 ，惟矢口否認有販賣海洛因及甲基安非他命予證人沈江青， 及販賣甲基安非他命予證人劉建華，並辯稱：㈠證人沈江青 要求伊幫忙調取毒品，伊僅係居中幫證人沈江青聯絡綽號「 文文」之女子，並帶證人沈江青至八德交流道附近，再由證 人沈江青向綽號「文文」之女子購買毒品，但伊並未從中獲 取任何利益，亦未接觸買賣毒品之過程，且證人沈江青證述 向伊購買毒品之數量、價格、地點及實際購買之人等事項前 後證述不一，其證述自難採信云云；㈡伊與證人劉建華係多 年的朋友關係，伊係請證人劉建華施用甲基安非他命，並未 向證人劉建華收取代價云云。經查：
㈠被告許文雄犯罪事實欄四㈠販賣海洛因及甲基安非他命予證
人沈江青部分
1.證人沈江青於警詢及偵查中證述：伊於98年6 月8 日向被告 許文雄以1 萬3 千元及9 千元之代價購買1.8 公克之海洛因 及4.25公克之甲基安非他命，該次係由被告許文雄將上開毒 品送至伊住處與之交易等語明確（見98偵字18199 卷一10 1 頁，98偵字18199 卷二第87頁）；復參以98年6 月8 日晚間 9 時32分41秒、同日晚間10時33分46秒，被告許文雄所有門 號0000000000號之行動電話與證人沈江青持用門號00000000 00號之行動電話相互撥打，其通話內容為：
（許文雄撥打電話給沈江青）
許文雄：我有一些男生運動器材，你要試看看。 沈江青：不用啦。
許文雄：女生的化妝品我有幫你準備。
沈江青：好啊，我有欠化妝品。
（沈江青再撥打電話給許文雄）
沈江青：你那個運動器材，順便拿9 千元那個過來看看。 許文雄：好。
（沈江青隨即於同日晚上10時37分55秒撥電話給某男） 某男：兄弟回來了嗎
沈江青：我是回來了，沒有接到，不過他說要傳另一組送過