臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2432號
上 訴 人
即 被 告 陳世彬
選任辯護人 許朝昇律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第
969號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署100年度偵字第5935號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳世彬犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、陳世彬於民國100年2月27日凌晨3時24分許，基於為自己不 法所有之意圖，前往新北市○○區○○路3段137號之「萊爾 富便利商店」，頭戴黃色海綿寶寶圖樣全罩式安全帽、戴口 罩、腳穿黑色白底球鞋，並持金屬材質、質地堅硬，客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之長刀 1把置於左側腰際，露出刀柄，進入該便利商店後，適店員 陳璿元於櫃檯旁整理物品，陳世彬即以左手撩起外套左側擺 處，右手置於左側腰際握住刀柄朝上方拉取向店員陳璿元靠 近，喝令店員陳璿元進入廁所，以此脅迫方式致陳璿元恐未 依陳世彬指示行動將遭砍殺或傷害而進入廁所，達不能抗拒 之程度，任由陳世彬自行從收銀櫃檯取走現金新臺幣（下同 ）1萬2,000元後逃逸。嗣經陳璿元報警處理，警方調閱監視 錄影畫面，並循線扣得安全帽1個、球鞋1雙，始查知上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查證人 陳璿元於偵查中所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之 陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。且因上開證人於審判中業經本院傳 喚到庭，而賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被 告之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可 信之情況存在，是證人陳璿元於偵查中所為陳述，應具證據 能力。
二、訊據上訴人即被告陳世彬堅決否認有何強盜犯行，辯稱：10 0年2月27日凌晨3時24分許，其並未前往案發之新北市○○ 區○○路3段137號之「萊爾富便利超商」云云。惟查：(一)證人陳璿元於本院審理時證稱：「（案發當天是否發生你們 店裡面被搶劫的事情？）是的」、「（那個人長相穿著你描 述一下？）他戴著海綿寶寶安全帽、口罩形式我忘記了、工 作手套，穿著黑色羽絨外套，他沒有拉拉鍊，裡面好像有件 看起來像是無袖的的白色襯衣，褲子是稍微淺色牛仔褲，鞋 子黑色的，長相看不到」、「（是否還有其他特徵？）走路 很像腳受傷的樣子，一拐一拐的。我忘記他身體哪邊有刺青 在胸口，看起來明顯但是很不完整。講話的聲音是當下我聽 不清楚，但是監視器可以聽得很清楚」、「（他當時進去裡 面是否有攜帶兇器？）他好像是外套裡面藏了一把刀，手握 在刀柄上，但是沒有拿出來」、「（當時你是否還有說其他 的話？）我有問對方『你是黑面嗎？』，但他有回答『我是 』，後來看監視器有聽到他的聲音，我當下沒有聽到他的回 答，因為之前黑面有來買過東西，我們有聊過天」、「（如 果那個人在場，你是否有辦法指認？）可以」、「（這裡這 麼多人，你是否可以指認當時去行搶的人？【請證人當庭指 認】）就是被告【證人回頭說：就是他】」、「（你剛才不 是說你無法看清楚行搶的人的臉？）我是根據特徵，因為他 之前有在我們便利商店前面打架，很好認」、「（你所說的 黑面是否就是現在在場的被告陳世彬？【請證人指認】是的 」、「（你看到的刺青就是照片上的樣子嗎？）我不確定是 否是這個刺青，但是行搶的人身上是有刺青」、「（你是否 可以確定行搶的人身高體型？）可以」、「（請證人指認在 場被告）證人答身高應該差不多，體型應該比較胖」（見本 院卷第70-72頁），核與其於偵查中證稱:當天他在店裡補貨 ，有一個頭戴海綿寶寶全罩式安全帽、戴口罩、內著白色內 衣、外穿棉質黑色外套的人進入店內向他走來，對方走路的 時候一拐一拐的，並將刀子放在外套的內裡，拉出來又放下 去；對方靠近他的時候，他看到對方的胸口大約在鎖骨下方 靠左邊處有刺青的樣子，但看不清楚那個刺青圖案到底是什 麼；後來對方將他逼到靠近放飲料冰箱處，一直叫他進廁所 ，他看到對方有拿刀子，感覺很害怕，且對方一直逼他進去 ，他就不敢抵抗對方就進去，對方就將門關起來，並跟他說 「你不要給我出來，我說好了你才可以出來」等語（見偵卷 第51頁）等語相符；原審當庭勘驗案發當時監視錄影畫面結 果顯示:案發時店員（即陳璿元）於櫃檯旁彎腰整理物品， 頭戴黃色全罩式安全帽、口罩，身穿深色外套，內著白色上
衣、戴白色手套、黑色白底鞋子之歹徒進入店內，左手撩起 外套左側襬處，右手觸摸左側腰際處，走向站立於櫃檯旁之 店員，歹徒行走跨步時右腳呈現些微跛腳狀態，其右手繼續 置於左側腹部並握住黑色握柄往腰際上方拉取，可見握柄下 方為銀色刀身；歹徒走向櫃檯後，店員面向該犯嫌往後退至 畫面右側購物區通道，時間顯示3時24分39秒時，Cam No03 畫面顯示犯嫌穿著白色上衣未扣鈕釦；時間顯示3時24分40 秒時，Cam No04畫面可見該男子所戴黃色全罩式安全帽上有 卡通海綿寶寶之圖樣，店員退至畫面購物區○○○道中間時 ，歹徒轉而走向畫面左側購物區通道裡，店員面向歹徒跑向 超商門口。歹徒發覺店員跑向超商門口後，走出購物區，右 手指向店員並揮舞，左手置於左側腹部位置握住黑色物體， 店員回頭返回櫃檯前，歹徒走出購物區櫃檯旁，靠近店員， 同時右手揮動，店員往後退至購物區○○○○○道，手指犯 嫌並面向犯嫌不斷向後退，歹徒快步走向購物區○○○道（ 左右側通道係相通）後，店員於購物區○○○道往超商門口 方向移動，歹徒見狀返回購物區○○○道，朝店員逼近，店 員自畫面右側通道面向歹徒不斷退後至畫面左側房間，期間 店員與該男子距離約1公尺，歹徒跟隨店員進入畫面左側房 間內（見原審卷第71頁反面）。足徵證人陳璿元證述案發時 歹徒頭戴黃色海綿寶寶全罩式安全帽、走路姿勢微跛，及歹 徒內著白色上衣未扣鈕釦，致其查悉歹徒左胸前有刺青等情 ，均非子虛。再者，被告於偵查中自承其左側胸口刺青係蠍 子圖樣，為18歲以前朋友幫他紋的，且其1年前因為車禍致 右腳受傷（見偵卷第5、20頁），復有被告左胸前刺青照片2 張、法務部矯正署臺北看守所收容人陳世彬基本資料卡暨右 足鋼釘手術評估資料1份在卷足稽（見偵卷第13頁、原審卷 第39頁），可見被告確有陳璿元所指左胸前刺青，及右足因 傷致行走姿勢微跛等特徵。況且，警員於被告住處樓下所扣 得黃色、繪有海綿寶寶圖樣之全罩式安全帽，其顏色及圖樣 均與當日前往強盜之歹徒穿戴之樣式相符，再經員警將扣案 安全帽內襯採集之指紋及被告陳世彬指紋卡送請內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，確認係屬同一人之指紋，有監視錄 影翻拍畫面6張、扣案安全帽2張及內政部警政署刑事警察局 100年4月14日刑紋字第1000046581號函文附卷足稽（見偵卷 第10、11、59頁）。又警員於被告住處扣得與歹徒穿著相同 之款式之黑色白底球鞋，有黑色球鞋照片2張、監視錄影翻 拍畫面6張及扣押物品目錄表可參（見偵卷第10、14頁，原 審卷第56頁）。再被告供陳於案發當日，使用門號00000000 00號行動電話，且未將該行動電話借給別人，經原審依職權
調閱門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及基地台位址 ，100年2月27日3時24分時通話基地台的位置在三和路3段10 9號13樓頂樓（見原審卷第67頁），與本件案發地點新北市 ○○區○○路3段137號相近，堪認被告於案發當時確實於案 發之「萊爾富便利商店」附近行動。從而，依被告左胸前刺 青、腳傷之特徵，於被告住處扣得與歹徒所著相同款式之安 全帽、球鞋及案發當時通話之基地台位置各節，被告即為當 日強盜之歹徒，至堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟被告就100年2月27日凌晨3時24分許 之行蹤，於偵查中原稱：案發當時他與一位男性友人在三重 區○○路○段與民生街口靠近大同公園的7-11便利商店門外 聊天云云（見偵一卷第5頁）；經員警調閱上開時間、地點 之監視錄影畫面，並未發覺被告身影後；被告復改稱:當時 他在家中云云（見偵卷第5頁）；再於原審審理中稱:當天其 原本是待在家裡，凌晨的時候住在該超商樓上的「長腳仔」 找他，「長腳仔」騎機車載他到三重區○○街、堤防旁邊隨 便繞繞，然後「長腳仔」先騎機車載他回家，當天沒有去「 長腳仔」家云云（見原審卷第70頁）；又稱：其當天應該是 在三和路三和夜市那邊，他到處亂逛（見本院卷第70頁反面 ）；其於本院於準備程序勘驗上開7-11便利商店之監視錄影 帶後，復改稱其所說與朋友聊天之超商非這間超商云云（見 本院卷第97頁），就其當日行蹤供詞反覆，是否可信，已有 可疑。且經原審依職權調閱被告0000000000號行動電話雙向 通聯之結果顯示，100年2月27日凌晨2點41分時，通話基地 台位置在新北市○○區○○路2段70號12樓，與被告位於新 北市○○區○○路2段住家相近；同日3點14分通話基地台的 位置是在三和路4段2號3樓；同日3時24分時通話基地台的位 置是在三和路3段109號13樓頂樓，有0000000000號行動電話 雙向通聯紀錄及基地台位址可參（見原審卷第67頁），是依 上開門號所顯示之通話地點，與被告上開歷次供承之行蹤均 非相符，反於案發之3時24分許通話時顯示之基地台位址三 和路3段109號13樓頂樓與本件案發地點新北市○○區○○路 3段137號相近，顯見被告上開所辯均係卸責之詞，要無可採 。
(三)至被告於本院審理時辯稱：案發當時其與許盟華在一起，並 未強盜云云。查證人許盟華於本院審理時雖證稱：其住在前 開萊爾富便利商店之樓上，警察於案發後有去找他，要他說 明當天與被告在做什麼，當天凌晨被告有去他家找他，後來 帶被告自強路那邊去吃東西，吃完東西就送被告回家等語（ 見本院卷第73-74頁），惟許盟華亦證稱：無法確定被告到
他家找他的時間，與被告在一起的時間約一兩個小時左右， 其與被告分開沒多久就天亮等語（見本院卷第73頁反面、第 74頁），是依許盟華之證詞並不能證明被告於案發時不在場 ；參以許盟華住處即在本件案發地點之樓上，被告自有可能 於強盜後再去找許盟華，而與許盟華之證詞無違，故尚難以 許盟華之證詞為有利於被告之認定。另本院函請內政部警政 署刑事警察局鑑定案發當時監視器影像中黑衣男子身體特徵 是否符合本案被告，雖經該局函覆：經擷取送鑑光碟中待鑑 影像，再以Adobe Photoshop軟體處理結果，因原始圖像過 於模糊且所含之原始資訊不足，未具有足以辨識之特徵，故 無法鑑定，有該局100年12月9日刑鑑字第1000160382號附卷 可參（見本院卷第88頁）。然證人陳璿元已明確證稱被告即 為當天強盜之人，已如前述，故雖無法以監視器影像確認被 告身體特徵，亦難為被告有利之認定。
(四)辯護人雖辯稱：依證人陳璿元之證詞，並不能確定本案犯嫌 攜帶刀子云云。然陳璿元於偵查中即證稱：他的刀子放在外 套的內裡，拉出來又放下去，所以他有看到是刀子；他看到 對方有拿刀子，感覺很害怕，且對方一直逼他進去（見偵卷 第80-81）；於本院審理時亦證稱：「（為何他叫你去廁所 時，你就乖乖聽他的話就去廁所？）他手上握著刀子，我會 害怕」、「（你是否怕他用刀子傷害你？）我在廁所不敢出 來，也是怕他用刀子傷害我，我是聽到客人叫我，我才覺得 比較安全才敢出來」（見本院卷第71頁）；且依監視器影像 顯示：歹徒右手置於左側腹部並握住黑色握柄往腰際上方拉 取，可見握柄下方為銀色刀身，自足認定被告攜帶刀子強盜 。復按強盜罪所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使 被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力 縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能 不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度台上字第2278 號 、99年度台上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字 第3023號判例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」， 係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事 實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能 或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不 能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合 當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該 手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之 壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台 上字第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨參照）。 經查，本件被告係乘店員陳璿元獨自值班之深夜時分進入前
開便利商店，手握住置於腰際之長刀握柄朝陳璿元逼近，陳 璿元與被告於店內周旋後，遭被告逼退至廁所內。而本件案 發當時正值深夜，商店內並無其他店員及顧客，商店外人煙 稀少，縱使被告手握住刀柄，於腰際拉出長刀而露出刀鋒後 放回，而未朝陳璿元揮刺，然一般人突遭強盜之際，察覺對 方持刀，均無法預料下一秒是否突遭對方砍殺，諒均不敢輕 言以自己之生命、身體安全作為賭注，倘予正面反抗，必無 從獲得立即救援，導致生命、身體遭受重大威脅，且案發當 時店員陳璿元後退至購物區內時，被告仍握住刀柄走向陳璿 元，雙方相距僅約1公尺，衡此客觀情狀，顯足以使人心生 畏懼，壓制其意思自由而使其不能抗拒。衡以陳璿元於本院 審理及偵查中均證稱：其會進去廁所，是因為對方叫他進去 ，而且他看到對方有拿刀子，感到很害怕，且一直逼他進去 ，他就不敢抵抗對方；過了一陣子，他聽到有其他客人進來 叮咚聲，還有客人要他出來的聲音，所以才出來等語（見偵 卷第51頁，本院卷第71頁），可見陳璿元主觀上亦係因被告 之脅迫行為，故不敢為任何抗拒舉動，待其他客人進入商店 ，其生命、身體之安全得以確保時，始走出廁所，其心中畏 懼之程度可見一般，益徵被告近距離持刀脅迫陳璿元之行為 ，在客觀上已足可壓制被害人之自由意志，並達於使一般人 在身體上、精神上均處於不能抗拒之程度甚明。(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
三、按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之 生命、身體之一切器物而言；又刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件， 此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要。本件被告實施強盜行為時所持之長刀，於 被告自腰際拉出時，已可見其為銀色刀身，為金屬材質，質 地堅硬，如持以攻擊他人，在客觀上足以對人之生命、身體 、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法 第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認被告前因竊盜 案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月5次，7月1次， 應執行有期徒刑2年確定，後經減刑為有期徒刑2月5次，3月 15日1次，應執行有期徒刑1年確定，於97年2月16日執行完 畢，然上開前科與本院被告前案紀錄表內容不符，起訴書記 載顯然有誤，故被告本件犯行並不構成累犯，公訴意旨容有 誤會。又被告雖主張其有中度聽障，聲請依法減刑云云。惟
按刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞者言，瘖而 不啞，或啞而不瘖，均不適用本條（司法院院字第1700 號 解釋）。查被告為中度聽障，固有其提出之中華民國身心障 礙手冊影本附卷可證（見本院卷第41頁），惟其並非出生及 自幼之瘖啞者，自無從依刑法第20條之規定減輕其刑，附此 敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查扣案之安全帽1個被告 否認為其所有，球鞋1雙雖為被告所有，但尚難認係供強盜 犯罪所用之物，依法均不得沒收，原審均予宣告沒收，尚有 未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上 開可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思 循正當管道賺取金錢，竟持刀強盜他人財物，破壞社會安寧 秩序及危害被害人安全非輕，犯後飾詞卸責，毫無悔意，兼 衡其素行、犯罪之動機、手段、強盜財物之金額等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。