臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1152號
上 訴 人
即 被 告 商用和
張春艷
共 同
選任辯護人 趙培宏律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院99年度易
字第309 號，中華民國100 年3 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4394號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張春豔前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第 1506號判決判處有期徒刑2 月，於民國93年7 月8 日確定， 並於同年10月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。 商用和與張春艷為夫妻關係，因商用和前於96至97年間，與 呂孟達有多次資金往來，乃於98年2 月3 日簽發金額為新臺 幣（下同）750 萬元本票1 紙（票號TH029934號，到期日為 98年5 月1 日）交呂孟達收執，嗣呂孟達於98年6 月26日以 其執有商用和所簽發之前揭本票屆期未獲清償為由，向臺灣 士林地方法院民事庭聲請裁定准予強制執行，經臺灣士林地 方法院民事庭於98年7 月10日以98年度票字第5335號裁定准 呂孟達就前揭本票票面金額750 萬元及自98年5 月1 日起至 清償日止按週年利率百分之六計算之利息，得對商用和為強 制執行（下稱本案裁定），該裁定並於98年7 月16日送達商 用和本人收受。詎商用和明知依該裁定，其財產於將受強制 執行之際，為避免其所有坐落臺北市○○區○○段第35之25 號土地（權利範圍四分之一）及其上2767建號建物（門牌號 碼臺北市○○區○○路130 巷25號4 樓）（下稱本案房地） 遭受強制執行，竟與張春豔共同意圖損害債權人呂孟達之債 權，並基於使公務員登載不實之犯意聯絡，2 人明知就本案 房地並無買賣之事實，竟委請不知情之成年代書林淑玲於98 年7 月31日，佯以2 人業於98年7 月1 日訂定買賣契約為由 ，向臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）申辦本 案房地之所有權移轉登記，使該管公務員於98年8 月4 日將 此不實之買賣事項，登載於職務上所掌之建物及土地登記簿 等公文書上，而完成所有權移轉登記處分其財產，足生損害 於松山地政事務所對地政登載管理之正確性及呂孟達債權之 滿足。嗣因呂孟達為查尋商用和得供強制執行之財產資料，
向松山地政事務所調取本案房地登記謄本，始悉上情。二、案經呂孟達告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、有爭執部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人即告訴人呂孟達乃被告商用和、張春豔以外之人 ，其於偵查中向檢察事務官詢問時所為之陳述，業經被告2 人之共同辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據，因 證人呂孟達在偵查中於檢察事務官詢問時之證述，要與在審 理時之證述係屬相符；從而，上揭證人在偵查中於檢察事務 官詢問時所為之證述，無證明犯罪事實存否所必要，並無證 據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條、性侵害犯罪防治法第17條等規定。又我 國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作 為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人 所為陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述， 用來減低其相異證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不 得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作 為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人相異陳述 之證明力（最高法院97年度台上字第1093號刑事判決意旨參 照）。查本案之被告商用和、張春豔在檢察事務官前所為證 述，就對方而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 被告之辯護人既爭執其證據能力，亦無證據證明有較可信之 特別情況，就對方而言均無證據能力，然依前開說明，應得 為以之為彈劾證據使用。
二、不爭執部分：
其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被 告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為 陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據 ，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官 、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，自均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告商用和與張春艷為夫妻，被告商用和與告訴人呂孟達曾 有資金往來，並於98年2 月3 日簽發面額750 萬元本票交告 訴人，經告訴人執該本票聲請原審法院民事庭為本案裁定後 ，該裁定於同年7 月16日送達被告商用和本人收受，嗣被告 商用和於同年月31日，委由代書林淑玲以與被告張春豔買賣 本案房地為由，向松山地政事務所申辦本案房地之所有權移 轉登記，並於同年8 月4 日完成移轉登記等情，業據被告商 用和供承不諱（見偵卷第47、48頁，原審卷第41頁背面至第 42頁），且為被告張春豔所不否認（見偵卷第49頁，原審卷 第41頁背面至第42頁），核與證人即告訴人呂孟達在原審審 理時證述：與被告商用和有資金往來、被告商用和簽發前揭 本票予伊，伊執此本票向法院聲請裁定准予強制執行（見原 審卷第88、89頁）等情節相符，並有原審法院98年度票字第 5335號裁定書、本案房地登記謄本及松山地政事務所99年3 月5 日北市松地三字第09930357800 號函檢送本案房地移轉 登記相關資料（含土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契 約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、土地 及建物所有權狀）（見他卷第5 、9 至13、53至67頁）、原 審法院98年度票字第5335號本票裁定卷宗影卷在卷可稽，此 部分事實，首堪認定。
㈡訊據被告2 人均矢口否認犯罪，被告商用和辯稱：伊與告訴 人間並無債務關係，且伊確實積欠被告張春豔借款7 、8 百 萬元，無法清償，遂將本案房地出售過戶予被告張春豔抵債 ，並非虛偽買賣云云（見原審審易卷第18頁背面，原審卷第 42頁），被告張春豔除以同詞為辯外，並辯稱：被告商用和 與告訴人間資金往來及本案裁定之事，伊均不知情云云（見 原審審易卷第19頁、原審卷第42頁）。辯護人則以：被告商 用和與告訴人間並無債務關係，且與告訴人間因請求確認本 票債權不存在事件，正在法院進行民事訴訟中，而被告商用 和確因積欠張春豔款項，乃將本案房地所有權移轉登記予被 告張春豔，以清償借款；且被告張春豔並不知被告商用和與 告訴人間之資金糾紛，而告訴人也曾以本案房地設有第1 順 位抵押權，認為已無殘值，則被告2 人亦無毀損告訴人債權 之犯意；又本案房地買賣契約係於被告商用和收受本案裁定 前之98年7 月1 日訂立，該契約成立時，處分行為即已完成 ，其後之過戶登記僅屬履行契約行為，故本案房地之處分乃 在告訴人取得執行名義之前，並非於將受強制執行之際云云 （見原審審易卷第55至58頁，原審卷第41頁背面），為被告
2 人置辯。惟查：
⒈被告商用和坦認前揭本票係伊簽發予告訴人，雖辯稱：伊與 告訴人間並無債務關係，係因告訴人要創業而沒有資金，伊 受告訴人之請，始簽發本票予告訴人，使之得持向告訴人父 親調錢，伊未向告訴人借款（見原審卷第42頁）云云。惟按 刑法第356 條毀損債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人 取得強制執行法第4 條所列之執行名義，得以隨時聲請法院 強制執行者即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確 定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分 或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁 判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償 之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然 處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任，本院98年度上 易字第2867號、96年度上易字第2010號、95年度上易字第21 03號、92年度上易字第2603號判決均同斯旨。本件告訴人欲 持以對被告商用和所有財產為強制執行之本案裁定，乃強制 執行法第4 條第1 項第6 款所定「其他依法律之規定，得為 強制執行名義者」，自屬強制執行法所定之執行名義，告訴 人既已依法取得本案裁定，即屬強制執行程序之債權人，依 上說明，被告商用和及辯護人徒以被告商用和與告訴人間並 無債權債務關係等置辯，即無足取。況票據為文義證券及無 因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其 基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因 關係存在為前提，則被告商用和既對前揭本票為伊簽發予告 訴人不爭執，故被告商用和為票據債務人，告訴人為票據債 權人，當無疑義。至債務人如基於本票債權不存在之原因， 提起確認本票債權不存在訴訟者，亦僅生債務人得依強制執 行法第18條第2 項規定，向法院聲請定相當並確實之擔保， 裁定停止強制執行，而無從解免票據債務人於票據債權人對 之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財 產之責任，是縱被告商用和已向臺灣臺北地方法院起訴請求 確認與告訴人間本票債權不存在在案（臺灣臺北地方法院臺 北簡易庭98年度北簡字第25395 號），核與本案被告2 人是 否該當刑法第356 條之犯罪構成要件，要屬二事。 ⒉被告2 人固均辯稱：被告商用和將本案房地出售過戶予被告 張春豔係為抵償借款債務云云。然：
⑴被告2 人在原審審理時均以證人身分具結證稱：買賣本案房 地前有會算，被告商用和欠款7 、8 百萬元等語（見原審卷 第91頁背面、第95頁）；而被告商用和於檢察事務官詢問之 初固亦供證：伊借了7 、8 百萬元（見他卷第47頁），惟被
告張春豔卻於檢察事務官詢問時供證：商用和欠伊6 、7 百 萬元（見他卷第49頁），相差百萬元之遙，則如被告2 人於 買賣本案房地前已經會算，縱使未至錙銖必較，既欲以本案 房地抵償積欠債務，衡情亦應先確認債務數額，以度量與本 案房地之價值是否相當，否則焉能稱為「買賣」，而被告張 春豔就債務數額前後所述竟會如此含糊，已與常情不符；而 依被告2 人提出之匯單、境外匯款申請書及銀行交易明細資 料（見偵卷第37至44頁、第58至67頁），固見被告商用和與 被告張春豔及被告商用和與大陸方面有資金往來紀錄，然被 告張春豔於檢察事務官最初詢問時供證：「（問：為何有那 麼多錢借給商用和？）我慢慢存的，…，以前我前夫也有給 我錢，我借給商用和的錢都是從銀行領出來的」等語（見他 卷第49頁），嗣於偵查中提出前揭匯款資料之同時卻改稱： 「（問：經本署調查你的所得資料，你並無足夠收入借款6 、7 百萬元予商用和，有何意見？）…我85年就來臺灣…就 開始工作了…我姊姊在大陸有做生意，我有投資」等語（見 偵卷第29頁）；其復在原審審理時具結證稱：「還有買股票 賺的錢」（見原審卷第94頁）、「（問：當時有無會算商用 和欠你多少錢？）欠我7 、8 百萬…還有我姊姊的2 百萬」 （見原審卷第95頁），則如被告張春豔真有貸予被告商用和 金錢，其對於資金來源自應清楚了然，尤以其中尚有所稱大 陸家人之金錢在內，豈有在檢察事務官最初詢問時僅稱：伊 慢慢存，前夫亦有給予云云，絲毫未提及大陸方面或其他投 資獲利之理，更無逕稱「我借給商用和的錢都是從銀行領出 來的」。況被告2 人在原審審理時既均具結證稱：在98年7 月前已經會算債務，並約定本案房地買賣價金1,200 萬元（ 見原審卷第91頁背面、第95頁），渠等竟於偵查中仍提出張 春豔於98年7 月24日匯款140 萬元予商用和之匯款回條聯（ 見偵卷第35頁），作為彼此間借款之憑據，而證人即被告商 用和在原審審理時具結證稱：張春豔於98年7 月24日匯匯款 140 萬元予伊等語（見原審卷第92頁）；且證人即被告張春 豔在原審結證：上開140 萬元是最後要過戶時，商用和要其 匯給他140 萬元，因為他說他需要再拿140 萬元等語（見原 審卷第95頁背面），則此顯與前揭被告2 人在原審審理時所 具結證稱：在98年7 月前已經會算債務，並約定本案房地買 賣價金1,200 萬元等語（見原審卷第91頁背面、第95頁）矛 盾，蓋既已於98年7 月前已經會算好債務，並談妥將本案房 地買賣價金定為1,200 萬元以抵債，則何需由被告張春豔再 於98年7 月24日匯款140 萬元予商用和？益徵被告2 人間借 款債務之編詞虛假之情。是被告2 人間縱有部分資金來往紀
錄，仍難遽認該等往來之原因即係借貸。
⑵又被告2 人於檢察事務官初詢時均稱：本案房地買賣價款為 1,300 萬元許等語（見他卷第47、49頁），於原審審理時竟 均以證人身分改證稱：買賣價金為1,200 萬元等語（見原審 卷第91頁背面、第95頁），衡諸欲以房地抵債而為買賣，除 確認債務幾多外，房地價值之約定更屬必要，否則如何抵償 ，而被告2 人對於本案房地買賣價金究竟幾何，前後所述竟 差異百萬元，更遑論被告2 人竟均無事前就該房地估價，此 為被告2 人以證人身分所證述明確（見原審卷第91頁背面、 第95頁），證人即被告張春豔甚至證稱：商用和就說該房子 差不多1, 200萬元，伊不知道市價等語（見原審卷第95頁） ，實違常情事理，已難遽信被告2 人間有買賣真意。再基於 買賣旨在對價相當之事物本質，如真係以房地抵債，就抵償 債務後之價金餘款如何支付，乃買賣間必然之約定要素，然 被告2 人於檢察事務官初詢時，被告商用和乃稱：當時沒討 論這個問題（見他卷第47頁），被告張春豔則稱：伊可以不 回答嗎？（見他卷第49頁），嗣於偵查中被告2 人經由辯護 人提出答辯稱：因商用和仍會向張春豔借款，雙方乃以日後 之借款抵付剩餘之買賣價金等語（見偵卷第32至33頁），而 於原審審理時，被告2 人竟均以證人身分同時改稱：被告商 用和把本案房地第1 順位抵押債務付掉700 多萬，餘由被告 張春豔付貸款，這都是98年5 、6 月的事（見原審卷第91頁 背面、第96頁背面），豈有對於此一買賣必然要素前後如此 反覆之理，併就本案房地買賣契約成立之時點，被告商用和 證稱：98年5 、6 月就說定要買房子（見原審卷第91頁背面 、92頁）云云，而被告張春豔則證稱：買賣房子最後談定是 在過戶前半年（即98年1 月底）（見原審卷第95頁）云云， 相差竟亦有數月之多，在在可徵被告2 人確無買賣本案房地 之事實無疑。
⑶稽上各情，足認被告2 人就本案房地並無成立買賣契約之事 實，所辯為抵債而為買賣云云，自非可採。渠等委由代書向 松山地政事務所申辦所有權移轉登記，自係使該管公務員將 此不實買賣事項登載於職務上所掌登記簿等公文書之行為。 ⒊再被告張春豔及辯護人均辯稱：張春豔不知商用和與告訴人 間資金往來及本案裁定之事，無毀損告訴人債權之犯意云云 。然被告張春豔知悉商用和與告訴人間資金往來情事乙節， 卷內固無證據可以證明，但衡諸被告張春豔既會與被告商用 和同為上開本案房地之虛偽買賣，自不可能無端而為，其對 於本案裁定乙事，已難諉稱不知。況被告張春豔自承：「房 子有無價值我無所謂，我只是為了我跟小孩有一個家」（見
原審審易卷第29頁，原審卷第94頁背面）、「因為我覺得這 個房子是我公公留下的房子，我覺得應該要『留下來』」（ 見原審卷第94頁背面）等語，除可佐被告張春豔並無買賣本 案房地之真意外，並足見其有預見本案房地將有失去之虞而 欲保住房地之情，益徵被告張春豔明知告訴人已取得本案裁 定，該房地有即受強制執行之虞無訛，前揭辯詞自非可採。 ⒋被告商用和及辯護人雖又辯稱：告訴人曾以本案房地設有第 1 順位抵押權，認為已不存殘值，自無毀損告訴人債權云云 。惟本案房地雖設定有第1 順位最高限額抵押權1,200 萬元 ，有卷附本案房地登記謄本（見他卷第9 、12頁）可按，然 本案房地如經查封，該抵押權確定後之抵押債權究竟如何， 本案房地拍賣清償該抵押債權後，告訴人債權是否確不能自 餘額獲何清償，非進行強制執行程序以查封、鑑價、拍賣， 既均難有定論，依告訴人查得之被告商用和財產歸屬資料（ 見他卷第7 頁），其原可供強制執行之財產，除一部車輛外 ，僅為本案房地，而被告商用和在收受本案裁定後，旋為虛 偽買賣將其名下可供執行之本案房地過戶，已然有脫免遭告 訴人聲請法院強制執行之心，縱告訴人曾經認為本案房地殘 值無幾，亦無礙於被告商用和毀損告訴人債權之意圖，辯護 人執此為辯，亦無足採。
⒌至辯護人辯稱：本案房地買賣契約係於本案裁定送達前訂立 ，處分行為在告訴人取得執行名義之前已經完成云云。然辯 護人所指之98年7 月1 日本案房地買賣契約乃係申辦房地所 有權移轉登記時，向松山地政事務所提出之「土地所有權買 賣移轉契約書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」即 所謂公契，有卷附該等契約書為憑，至於一般約定房地買賣 債權契約之私契，業據被告2 人一致證稱：並無買賣契約書 （見原審卷第91頁、第94頁背面）等語明確，且就本案房地 買賣契約成立之時點，被告商用和證稱：98年5 、6 月就說 定要買房子（見原審卷第91頁背面、第92頁）云云，而被告 張春豔則證稱：買賣房子最後談定是在過戶前半年（即98年 1 月底）（見原審卷第95頁）云云，相差竟有數月之多，更 遑論被告2 人間之本案房地買賣本屬虛偽，已如前述，則辯 護人所辯本案房地買賣契約之訂立云云，已非可採。況刑法 第356 條之所謂「處分」，與民法上之處分同其意義，凡在 事實上就物體為變更消減之行為，及在法律上就權利為移轉 、拋棄或限制之行為，均屬之。又「不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，民 法第758 條第1 項定有明文。是法律上處分不動產既以登記 為生效要件，則自訂立不動產買賣契約，至出賣人備齊書類
證件申請地政機關為移轉所有權登記過程中、履行契約之行 為，宜認均為處分不動產之行為。至於出賣人協同買受人向 地政機關申請登記後，地政機關承辦人員簽辦完成登記之行 為，係出賣人處分行為所生之效果，並非處分行為本身，出 賣人之處分行為，於備齊書類證件向地政機關申請登記時即 已完成（本院91年度上易字第1424、1651號等判決同旨可參 ）。本件告訴人於98年7 月16日取得本票強制執行名義後， 被告商用和始於同年月31日委託代書林淑玲備齊書類證件向 松山地政事務所申辦移轉登記，嗣後並已完成登記，則被告 商用和就本案房地所為處分行為，顯非在告訴人取得執行名 義前即已完成，仍應與刑法第356 條之「於將受強制執行之 際」之要件該當甚明。
⒍另被告商用和於98年7 月16日收受本案裁定後，旋於同年月 27日提起抗告，經原審法院民事庭於98年9 月16日裁定駁回 抗告，被告商用和再於同年10月2 日提起再抗告，並於98年 12月28日撤回再抗告，本案裁定始告確定等情，已由原審調 取臺灣士林地方法院98年度票字第5335號、98年度抗字第15 3 號本票裁定卷宗核閱無訛，並有臺灣士林地方法院98年度 票字第5335號卷宗影本足憑，是被告2 人於98年8 月4 日完 成本案房地所有權移轉登記時，本案裁定固然尚未確定。惟 按票據法第123 條規定「執票人向本票發票人行使追索權時 ，得聲請法院裁定後強制執行」，復依強制執行法第30條之 1 準用民事訴訟法第491 條第1 項規定，對於裁定之抗告， 除法律別有規定者外，無停止執行之效力，本票裁定，別無 抗告得停止執行之特別規定，故以之為執行名義時，自無庸 裁定確定。至對於許可執行之裁定提出抗告，依強制執行法 第18條第2 項之規定，僅構成裁定停止之事由，抗告人應向 抗告法院聲請停止執行之裁定，並繳交擔保金後，始得停止 執行，亦足徵對於本票裁定之抗告，並不影響其執行力。亦 即本票裁定合法送達債務人後，債權人即可持送達證明及本 票裁定正本隨時聲請法院對債務人之財產為強制執行，此時 即屬刑法第356 條所定「將受強制執行之際」。又雖不服本 票裁定，得於10日內提出抗告，然此抗告並不停止執行，蓋 本票裁定是否違法或不當另屬他事，要不影響債權人得據以 聲請強制執行之權利，且如須待本票裁定確定後始得執行， 無異打草驚蛇而予債務人脫產機會，亦有失本票裁定意在使 債權人得免冗長訴訟程序即可迅速滿足債權之本旨。依此， 本案裁定雖在被告2 人就本案房地完成所有權移轉登記後始 告確定，惟仍無礙本件已該當「於將受強制執行之際」要件 之認定，允宜敘明。
⒎綜上，本件事證明確，被告2 人分別犯刑法第356 條毀損債 權罪及刑法第214 條使公務員登載不實之犯行洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪理由：
核被告2 人所為，均係犯刑法第356 條毀損債權罪及刑法第 214 條使公務員登載不實罪。被告張春豔就所犯損害債權罪 部分，雖不具有債務人之身分，惟其既與具債務人身分之被 告商用和共同實施該部分犯行，依刑法第31條第1 項之規定 ，自仍以共犯論而成立該罪。被告2 人間就前開毀損債權及 使公務員登載不實之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔， 為共同正犯。被告2 人利用不知情之成年代書林淑玲向松山 地政事務所辦理所有權移轉登記，為間接正犯。被告2 人以 一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷，公訴意旨 認應分論併罰，尚有未洽。又被告張春豔有如事實欄所載有 期徒刑犯罪之科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在 卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定，加重其刑。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
㈠原審以被告2 人所為，均係犯刑法第356 條毀損債權及刑法 第214 條使公務員登載不實罪，依刑法第55條之規定，從一 重之使公務員登載不實罪處斷。併審酌被告商用和無犯罪前 科、被告張春豔除於93年間曾犯竊盜案件外，別無其他犯罪 前科，素行均尚稱良好，渠等明知彼此間無買賣真意，為脫 免本票債務，就本案房地偽為所有權移轉登記，影響告訴人 權益，並損及地政機關管理房地登記之正確性，且無視法院 裁判，意圖以假買賣方式脫產，毀損告訴人債權之犯罪動機 、手段、目的，及犯後矯飾犯行未見悔意之犯後態度、智識 程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告商用和所犯共同使 公務員登載不實罪，而判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以 1,000 元折算1 日；被告張春豔所犯共同使公務員登載不實 罪，敘明係構成累犯之要件，而判處處有期徒刑4 月，如易 科罰金，以1,000 元折算1 日。經核認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適。
㈡駁回被告上訴之理由：
⒈被告上訴意旨略以：
⑴被告商用和係於95年起即陸續向被告張春豔借款，難免因時 間經過而記憶不清，致供述內容或與實情有所出入，惟被告 2 人已提出相關證據為佐，原審卻逕認二者供述互有齟齬，
而認被告2 人之供述皆不實，顯有違誤。又被告張春豔資金 來源與是否有借款事實並無法率爾認定被告商用和、張春豔 間無借貸關係，原審既不否認被告2 人間確有資金往來，卻 以被告張春豔未明確陳述其資金來源，而逕認該等往來之原 因非借貸等情，顯有違經驗法則及論理法則。再被告係夫妻 關係，2 人間雖財產彼此獨立，惟2 人同財共居，就以買賣 價款抵償借款時，衡情當無庸錙銖必較，況買賣不動產，依 法本並不須經估價程序，且買賣價金如何給付？與買賣契約 之成立要件無涉，原審據此認定被告2 人間無買賣真意，確 屬率斷。
⑵被告商用和於98年初曾提議以本案房地供擔保，向告訴人父 親借款，作為被告商用和及告訴人投資之安濮公司營運資金 ，然告訴人父親認本案房地已無殘值而加以拒絕，且本案房 地無殘值亦為告訴人所不爭執。又被告商用和於98年7 月1 日將本案房地出售予被告張春豔時，已設有第一順位抵押權 12,00 萬元予永豐商業銀行、第二順位抵押權予亓健瑞，亦 足認本案房地已無殘值，被告商用和主觀上確無處分本案房 地以損害告訴人債權之不法意圖。
⑶再告訴人與被告張春艷於99年3 月3 日偵查中之對話：「 呂孟達：他（即商用和）把我錢騙走了，你知道嗎？他騙我 多少，你知道嗎？8 、9 百萬。
呂孟達：大嫂（即張春豔），我知道你不曉得事情。 張春豔：那你憑什麼扯到我這邊？
張春豔：我不知道，你為什麼扯到我？」
由上述內容可知，告訴人既明確表示張春豔不知情，堪認被 告張春豔確不知悉告訴人與被告商用和間債權債務之事，則 主觀上當無任何損害告訴人債權之不法意圖，益徵房地買賣 契約，係屬善意，並無不法，懇請撤銷原審判決，另為其等 無罪之判決云云。
⒉然查：
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立，民法第345 條第1 、2 項定有明文。當事人 對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。買賣契約 以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約 必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約 自無從成立（最高法院82年度臺上字第2848號民事判決、最 高法院81年臺上第3134號民事判決意旨參照）。又民法第34 5 條標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金 之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登
記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商 斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具 體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付 等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買 賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的 物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負 、點交、費用及違約等重要事項（最高法院95年度訴第536 號民事判決意旨參照）。再按「表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1 項前段 定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當（最高法院62年臺上字第316 號民事判例意旨參照） 。經查：本案被告商用和、張春豔就二者合意買賣本案交易 之重要情節：就何時開始磋商？何時達成買賣契約合意？達 成買賣合意之價金數額為何？如何支付價金餘款？供述內容 反覆且大相逕庭，尚難遽信被告2 人間有買賣真意，業如前 述。況被告2 人就本案房地買賣價金數額及其餘具體內容之 供述有諸多齟齬，應認被告2 人就本案房地買賣契約意思表 示未能一致，自難認被告2 人就本案房地買賣契約之必要之 點已達成合意，亦難謂本案房地買賣契約業已成立。是被告 2 人辯稱買賣價金如何給付？與買賣契約之成立要件無涉云 云，核屬對法律規範之誤解，均不足採。
⑵被告2 人復辯稱：因2 人為夫妻關係，就買賣價金當不會錙 銖必較云云。惟查：買賣契約為典型「有償」契約，故出賣 人移轉財產權之義務與買受人支付價金之義務間須有對價關 係。被告商用和既辯稱渠等為房屋買賣交易時，本案房地因 設定抵押已「無殘值」等語。則被告2 人間如何締結「有償 」之買賣契約關係以「抵銷」借款？又被告商用和證稱：與 被告張春豔合意，就本案房地第一順位債權人永豐銀行之債 務，由其負責清償7 百多萬之部分貸款，剩下由張春豔去付 等語（見原審卷第91頁背面至第92頁），且被告張春豔亦證 稱：雖然有銀行貸款，但我不在意房子之價值等語（見原審 審易卷第29頁、原審卷第94頁背面），足認被告2 人主觀上 均認本案房地已設定高額抵押而顯無交易價值，然被告2 人 既已確知本案房地之交易價值與被告張春豔對被告商用和借 款債權間難有對價關係，核與買賣契約為「有償契約」之本 質有間，是被告2 人前後供述矛盾，益徵被告2 人間並無締 結本案房地買賣契約之真意，上開所辯顯屬臨訟杜撰之詞， 委不足取。再被告張春艷自承：「房子有無價值我無所謂，
我只是為了我跟小孩有一個家」（見原審審易卷第29頁，原 審卷第94頁背面）、「因為我覺得這個房子是我公公留下的 房子，我覺得應該要『留下來』」（見原審卷第94頁背面） 等語，亦足認被告張春艷已知悉被告商用和欠下龐大債務， 本案房地有因債權人強制執行而遭查封拍賣之虞，乃通謀虛 偽締結本案房地買賣契約。再被告2 人既為同財共居之夫妻 關係，彼此間並未交惡，則何以被告張春豔會在其夫債臺高 築時，面臨資產已不足清償負債而將被他債權人強制執行之 際，未共體時艱，反而雪上加霜行使債權，以買賣關係抵銷 借款債務，顯違常情。另觀之被告2 人所提之證據，自95年 11月22日迄97年9 月9 日期間，被告張春豔已借款商用和共 計528 萬元（見本院卷第191 至208 頁背面），在本案房地 於98年8 月4 日移轉登記前，於98年7 月24日被告張春豔另 再匯款140 萬元予商用和，為被告2 人所是認。衡情被告二 人佯稱業於98年7 月1 日就已無殘值本案房地訂定買賣契約 ，而被告商用和於98年7 月16日收受本案裁定後，被告張春 豔於98年7 月24日卻再提供140 萬元予被告商用和，互核上 述各節，被告2 人在主觀上既已認本案房地交易價值與借款 債務對價顯不相當，足徵上開140 萬元顯非是本案房屋之對 價，而係被告張春豔知悉被告商用和處需款孔急之際，提供 140 萬元資金援助以解燃眉之急，復旋以移轉本案房地所有 權之方式，以杜因債權人以強制執行手段查封拍賣本案房地 之情。是被告2 人辯稱係以買賣本案房地之價金以「抵銷」 借款債務，核屬相互迴護之虛詞，故依民法第87條1 項前段 規定，被告間就本案房地買賣之債權行為及移轉登記物權行 為均為通謀虛偽之意思表示而為無效，被告2 人有使公務員 登載不實之犯行及毀損債權之意圖至明。
⑶被告2 人又辯稱本案房地因設定抵押權而無殘值，主觀上當 無處分本案房地以損害告訴人債權之不法意圖云云。惟按民 法第881 條之1 規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第 三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之 不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額 之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在 一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權 之抵押權設定契約而言。又最高限額抵押權，係指在抵押存 續期間內，不限於借貸次數，「得借得還」，於最後決算時 ，在最高限額內有擔保效力而言。是最高限額抵押權在擔保 期間，其所擔保之債權數額係「浮動」，且抵押權係支配標 的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值 之用益權，係立於同等之地位，則本案房地尚難因被告商用
和已設定最高限額抵押權1,200 萬元（有本案房地建物登記 第二類謄本在卷可稽－見他卷第9 頁），即率爾推定客觀上 已無任何經濟價值。又依據永豐商業銀行97年7 月之鑑價報 告：系爭房地價值約為1,223 萬8,393 元，扣除增值稅尚有 1,193 萬8, 173元，而永豐銀行貸款800 萬元、200 萬元， 於98年7 月份被告商用和積欠永豐銀行769 萬4,384 元、19 2 萬2,862 元，有永豐商業銀行新生分行100 年8 月3 日永 豐銀新生分行（100 ）字第5 號函暨檢送被告商用和98年7 月31日之放款往來明細2 份（見本院卷第59至61頁）、永豐 商業銀行新生分行100 年10月6 日永豐銀新生分行（100 ） 字第10號函暨檢送本案房地之不動產鑑價報告1 份（見本院 卷第59至61頁）在卷可憑，顯然本案房地客觀上扣除貸款尚 有殘值。再被告商用和於97年12月5 日將本案房地設定第二 順位抵押權與亓健瑞，有臺北市松山地政事務所異動索引在 卷可憑（見本院卷第166 頁），且證人亓健瑞亦在本院證述 ：經仲介合算，本案房地之價值約足以擔保借款100 萬元等 語（見本院卷第182 頁），又設定抵押權的目的在擔保債務 人未遵期清償債務時，得就抵押物賣得之價金優先受償之權 ，則告訴人之父親評價被告商用和之債信能力，主觀上認為 本案房地不足以擔保其欲借款之債務，並無礙本案房地客觀