臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度訴字第361號
原 告 謝文品
被 告 謝文恭
訴訟代理人 楊淑媛
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國101 年5 月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落苗栗縣三灣鄉○○段九二一地號土地上如附圖所示編號G 部分、面積二九五點九二平方公尺之梨樹及支架，及編號V 部分、面積八點九七平方公尺之菜園等地上物移除騰空後，將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾參萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰參拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣三灣鄉○○段921 地號土地（下 稱系爭土地）為原告所有，被告未經原告同意，亦無正當權 源，自民國98年3 月17日起，無權占用系爭土地如苗栗縣頭 份地政事務所製作之土地複丈成果圖（下簡稱附圖）所示編 號G 部分、種植梨樹，及編號V 部分、開闢菜園。屢經原告 催討返還，被告均置之不理，爰依民法第767 條規定，請求 被告將系爭土地上之梨樹、支架、菜園等地上物移除騰空後 ，將土地返還予原告等語。並聲明：⑴如主文第1 項所示； ⑵訴訟費用由被告負擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：兩造自祖先謝成德後家族分成四房，各房子孫考 量耕作之便利性，於分配財產時將土地分為業權（即所有權 ）與耕權（即耕作權），取得業權之繼承人即不得再行主張 耕權。原告為第三房謝乾亮之子孫，被告則為第二房謝乾煌 之子孫，被告之父謝金奎與同房兄弟謝金燕、謝金絮、謝金 維、謝金相、謝金蘭等6 人於53年5 月24日簽立鬮書分配財 產時，系爭土地雖登記在原告祖父謝乾亮名下，卻屬被告之 父謝金奎所耕種之區域，且依分鬮抽籤結果，亦由謝金奎取 得全部稻田之耕權，此業於鬮書第3 頁第6 、7 行記載明確 ，系爭土地即包含在上述「稻田」內。自立鬮書迄今，被告 與父親謝金奎已於系爭土地上耕作多年，原告祖父謝乾亮、 父親謝金章及叔父謝金忠對此亦無異議。是原告祖父謝乾亮 在被告之父謝金奎與同房兄弟簽訂鬮書時，既在場同意將系 爭土地分配予被告之父謝金奎耕作，則被告繼承其父親謝金 奎權利，自屬有權占用等語。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵
訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。
理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述， 非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256 條定有明文。原告 起訴時原聲明被告應將原告所有坐落苗栗縣三灣鄉○○段92 1 地號、面積361.07平方公尺土地返還予原告；嗣於101 年 5 月10日本院審理時變更聲明為：被告應將原告所有坐落苗 栗縣三灣鄉○○段921 地號土地上如附圖所示編號G 部分之 梨樹及支架，及編號V 部分之菜園等地上物騰空後，將上開 土地返還予原告（卷第117 頁）。核屬不變更訴訟標的而補 充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許 。
二、查原告為系爭土地之所有人，被告於系爭土地上如附圖所示 編號G 、面積295.92平方公尺土地種植梨樹、搭設支架，編 號V 、面積8.97平方公尺土地闢為菜園之事實，業據原告提 出土地登記謄本、現場照片為證（卷第8 、52頁），並經本 院於101 年2 月24日協同兩造及地政人員至現場履勘，製有 勘驗筆錄、現場照片，及地政人員測繪之成果圖（即附圖） 等附卷可參（卷第88至94頁），且為兩造所不爭執，自屬真 實。故原告主張其為系爭土地之所有權人，被告占用系爭土 地如附圖所示編號G 、V 部分乙節，即堪憑採。三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民 法第767 條第1 項前段、民事訴訟法第277 條前段分別定有 明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告 對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實 證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85 年台上字第1120號、72年台上字第2516號判決意旨參照）。 被告既不爭執原告為系爭土地之所有權人，僅抗辯非無權占 有，揆諸前揭說明，被告自應就其具有正當權源占有系爭土 地之事實負舉證責任。經查：
（一）被告提出其父謝金奎與同房兄弟謝金燕、謝金絮、謝金維 、謝金相、謝金蘭等6 人於53年5 月24日所簽立之鬮書（ 下稱系爭鬮書，卷第15至23頁），辯稱系爭土地之耕作權 已於鬮書之第3 頁第6 、7 行載明分配予其父謝金奎所有 （卷第17頁），其繼承父親權利使用系爭土地，自屬有權 占用等語。然查，觀之系爭鬮書第2 頁以下關於「稻田」 之業權及耕權分配部分，毫無任何土地地號、坐落位置之
記載，且第3 頁第6 、7 行雖記載「前列稻田之耕權抽籤 結果全部歸於謝金奎取得」，惟所謂「前列稻田」依前行 之記載亦僅載為「第壹權、第貳權、第參權」，而無任何 土地地號、坐落位置之記載（卷第16、17頁）；此情亦為 被告於本院審理時自陳知悉在卷。故系爭鬮書第2 頁以下 關於「稻田」耕權之分配，既無載明受分配土地之位置、 地號，自無從據此認定原告所有之系爭土地確實列入系爭 鬮書中為分配至明。是被告辯稱系爭土地之耕權業於系爭 鬮書之第3 頁第6 、7 行記載分配予其父謝金奎云云，委 無足取。
（二）又原告主張被告提出之系爭鬮書乃第二房之鬮書，與原告 所屬之第三房無涉，且系爭土地並非第二房之財產，不可 能列入系爭鬮書中為分配等語。被告固不否認系爭鬮書為 第二房之鬮書，且系爭土地所有權於立鬮書當時屬原告祖 先謝乾亮所有，惟辯稱：原告祖先謝乾亮於簽訂鬮書時在 場並同意將系爭土地之耕權分配予被告之父謝金奎云云。 經查，系爭鬮書之立書人為被告之父謝金奎與同房兄弟謝 金燕、謝金絮、謝金維、謝金相、謝金蘭等6 人，原告祖 先謝乾亮則為在場人（卷第23頁），且鬮書前言已載明「 邀請族戚到前，承父遺下產業及家具物件並其他一切財產 ，按照實際情形分配予兄弟各人」等語（卷第15頁），可 知系爭鬮書係將被告祖父所遺留之財產分配予被告之父謝 金奎與同房兄弟，原告祖先謝乾亮僅係以家族長輩身份擔 任在場人，見證鬮書簽訂之過程爾，自非參與分配財產或 提供財產供分配之人。再者，被告已不爭執系爭土地於立 鬮書當時為原告祖先謝乾亮所有，有系爭土地之土地登記 簿在卷足憑（卷第62頁），準此，系爭土地既非被告祖父 所有遺產，自無列入系爭鬮書分配之可能；且原告祖先謝 乾亮係在場人，非立書人，自不受系爭鬮書效力之拘束。 故原告主張系爭土地並未列入系爭鬮書分配，系爭鬮書與 其所屬之第三房無涉乙節，即屬可採。故被告上開關於謝 乾亮於立鬮書時在場並同意將系爭土地之耕權分配予被告 之父謝金奎之辯解，顯屬無稽。
（三）另被告抗辯原告祖父有多筆土地分散各地，為了集中耕種 ，始將系爭土地之耕作權與被告所有其他土地耕作權交換 云云，並提出101 年3 月30日收據及土地契約書為憑（卷 第109 、110 頁）。然查，上開土地契約書乃被告之父謝 金奎及訴外人謝坤秀（大房）間之契約，上開收據為被告 與訴外人謝文達間收取股利之證明，所涉及之當事人及交 易標的均與原告或其祖先或系爭土地無關，要難證明原告
祖父與被告或其祖先間有換地耕作之事實。是被告前揭辯 解，洵無足採。
四、綜上所述，被告迄未能舉證證明其占有系爭土地具有正當權 源，是原告主張被告無權占有系爭土地，即屬有據。從而， 原告依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所 示編號G 部分、面積295.92平方公尺之梨樹、支架，及編號 V 部分、面積8.97平方公尺之菜園等地上物移除騰空後，將 土地返還予原告，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事庭法 官 黃怡玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 劉文倩