臺灣苗栗地方法院刑事判決 100年度簡上字第121號
上 訴 人
即 被 告 陳清江
上 訴 人
即 被 告 林淑芬
上列二人共同
選任辯護人 何立斌律師
上列上訴人即被告等因竊佔等案件，不服本院100 年度苗簡字第
66 2號中華民國100 年9 月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：100 年度偵字第3162號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決關於陳清江及林淑芬暨定應執行刑部分，均撤銷。陳清江共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；又共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日。
林淑芬共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯建築法第九十五條之違法重建罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林淑芬前因違反建築法案件，於民國98年1 月22日經臺灣彰 化地方法院以97年度彰簡字第1157號判處罰金新臺幣（下同 ）10萬元確定。又因違反建築法案件，於同年7 月6 日經同 一法院以98年度簡字第1228號判處罰金5 萬元確定（未構成 累犯）。
二、陳清江前曾因公共危險案件，分別經臺灣臺北地方法院95年 度北交簡字第3035號、95年度北交簡字第31 03 號判處有期 徒刑5 月、6 月確定，並經減刑為有期徒刑2 月15 日 、3 月；又因違反建築法案件，經臺灣彰化地方法院以96 年 度 簡上字第251 號判處減刑為有期徒刑2 月，共2 罪，定執行 刑為有期徒刑3 月確定，上開3 案經合併定應執行刑為有期 徒刑7 月，於97年7 月17日易科罰金執行完畢（構成累犯） 。又因違反建築法案件，於98年7 月6 日經本院以98年度簡 字第1228號判處罰金5 萬元確定（甫於99年1 月5 日繳清罰 金執行完畢）。
三、詎陳清江、林淑芬2 人仍不知悔改，林淑芬前為巨勳廣告工
程有限公司（下稱巨勳公司）登記負責人，陳清江則為巨勳 公司實際負責人（於99年4 月2 日起接任為巨勳公司登記負 責人），於97年4 月間，明知苗栗縣三義鄉○○段1433地號 及1471地號土地（下稱1433地號土地及1471地號土地）均係 國有土地，竟未經申請主管建築機關許可，並發給建築執照 ，而在國道一號高速公路旁上開1433地號及1471地號國有土 地上，共同興建違法大型廣告看板（即俗稱「T 霸」），而 占用上開1433地號及1471地號國有土地6 平方公尺及4 平方 公尺（位置及面積參99年度他字第1261號卷第33至34頁財政 部國有財產局中區辦事處98年7 月7 日土地勘清查表、第37 頁附圖），業經苗栗縣政府於99年1 月6 日強制拆除完畢。 詎陳清江、林淑芬2 人仍共同基於重建已強制拆除建築物之 犯意聯絡，於99年1 月7 日起迄99年2 月6 日間某日，分別 在前述地號土地之原基座上，共同違法重建「T 霸」各1 座 ，嗣為交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處苗栗工務段 承辦人員於99年2 月6 日發覺，始悉上情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第一五六條第一項定有明文。亦即被告之自白係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若 係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無 證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時 ，依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問 被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告 有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素 足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，上訴人即被告陳 清江、林淑芬於偵查（參他卷第76頁）及審理時（參本院二 審卷第33頁背面、第290 頁背面）所為之自白，堪認出於自 由意志，得採為本件判決之基礎。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之一第二 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定
人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，自得為證據。經查，本件證人廖女滿，於檢 察官偵查中所為之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其係 於偵查中向檢察官所為之證述（參同上他卷第76頁），且經 具結，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據 能力，併此敘明。至柯芳勝於警詢、偵查時（未具結）的陳 述，及廖女滿於警詢時的陳述，均係被告以外之人於審判外 之陳述，均為傳聞證據，自不得作為本件認定犯罪事實存否 之證據，附此敘明。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第一五八條之四反面解釋及第一五九條之 四之規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告陳清江、林淑芬迭於偵查、審理時對於前述違法重建之 犯行坦承不諱，核與證人廖女滿證述的情節若合符節（參同 上他卷第76頁，本院二審卷第276 至279 頁），亦與證人梁 新琳證述的情節相符（參本院二審卷第284 至288 頁）。此 外，復有財政部國有財產局中區辦事處98年7 月7 日土地勘 清查表、使用現況略圖、土地產籍表列印單各1 份（參同上 他卷第33至34頁、第37頁、第91頁）、財政部國有財產局中 區辦事處99年6 月7 日台財產中改字第09900068282 號函、 、土地勘清查表- 照片圖5 張（參同上他卷第47頁、第40至 41頁）、現場照片9 張（參同上他卷第45至46頁、第80至83 頁）、苗栗縣政府100 年3 月11日府商使字第1000038334號 函、99年1 月21日府使商字第0990014124號函、第09901412 8 號函、第0990014123號函、第0990014125號函、100 年4 月12日府商使字第1000055759號函各1 份（參同上他卷第17 5 至198 頁）、交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處10 0 年3 月15日中苗字第1006002272號函1 份、及同函所附之 交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處苗栗工務段苗栗縣 轄區違規樹立廣告查報表2 份（參同上他卷第133 至138 頁 ）、國有耕地放租租賃契約書2 份（參同上他卷第161 至16 7 頁、第168 至169 頁）、高速公路Ｔ霸土地合約書1 份（ 參同上他卷第170 至173 頁）、被告陳清江、林淑芬承租土 地興建Ｔ霸付款予何昌炎及梁新琳紀錄各1 份（參本院二審
卷第51至60頁）、第一商業銀行泰山分行100 年12月29日一 泰山字第00165 號函及函附之客戶陳清江（帳號：00000000 000 ）自92年8 月至100 年2 月之支票存款交易傳票影本（ 參本院二審卷第64至220 頁）在卷可稽。由此可見，被告陳 清江、林淑芬2 人之自白與犯罪事實相符，其等2 人違反建 築法之違法重建犯行，洵堪認定。
二、核被告陳清江、林淑芬2 人所為，均係犯建築法第95條之違 法重建罪。又其2 人就上述違法重建之犯行，具有犯意聯絡 與行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳清江有犯罪事實欄 二所示的前科素行，於97年7 月17日易科罰金執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之2 罪，皆 屬累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告2 人分別於苗栗縣三義鄉○○段1433地號及1471地號國有土地 上違法重建Ｔ霸各1 座，應係犯意個別，行為互殊，均應予 以分論併罰。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳清江、林淑芬2 人於97年4 月間，共 同意圖為自己不法之所有（應為共同意圖為自己不法利益之 誤），未依法提出租賃申請，且未經申請主管建築機關許可 ，在國道一號高速公路旁上開1433地號及1471地號土地上， 興建違法大型廣告看板（即俗稱「T 霸」），而分別竊佔國 有土地6 平方公尺及4 平方公尺。嗣上述T 霸業經苗栗縣政 府於99年1 月6 日強制拆除完畢，竟仍共同基於竊佔之犯意 聯絡，於99年1 月間，在原址上重建違法之「T 霸」。因認 被告2 人另涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例可資參照。又按刑法第320 條第2 項竊佔罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之利益 而竊佔他人之不動產為構成要件，惟所謂「竊佔行為」應指
「以己力支配他人不動產」而言，與同條第1 項之竊盜罪， 係將他人支配下之動產移置於自己支配下，除標的物不同外 ，並無二致（最高法院25年上字第7374號判例要旨參照）。 換言之，刑法上之竊佔罪，除行為人須具有「意圖為自己或 第三人不法利益」之主觀犯意外，並須有「以己力支配他人 不動產」（即排他性）之客觀舉動，苟欠缺其一，即無構成 竊佔罪之餘地。
三、訊據被告陳清江、林淑芬均否認有竊佔的犯行，均辯稱伊確 實有承租該土地並給付租金等語。
四、檢察官認被告陳清江、林淑芬2 人涉有竊佔犯行，無非係以 下列證據為論據：
㈠證人廖女滿之證詞。
㈡土地勘清查表4 紙、現場地籍圖3 紙、國道一號苗栗段轄區 ○○○路兩側國有土地被占用樹立違規廣告物資料彙整表1 紙。
㈢財政部國有財產局臺臺灣中區辦事處99年6 月7 日臺財產中 改字第09900068282 號函1 紙、財政部國有財產局中區辦事 處本處土地產籍表列印資料1 紙。
㈣苗栗縣政府100 年3 月11日府商使字第1000038334號函暨苗 栗縣政府99年1 月21日府商使字第0990014123號函及其資料 、第0990014124 號 函及其資料、第0990014125號函及其資 料、第0990014128號函及其資料各1 份。 ㈤交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處100 年3 月15日中 苗字第100600 2272 號函暨交通部臺灣區○道○○○路局中 區工程處苗栗工務段99年2 月6 日苗栗縣轄區違規樹立廣告 查報表4 紙、照片8 張。
㈥現場「T 霸」照片21張。
五、經查：
㈠證人即財政部國有財產局中區辦事處約僱人員廖女滿證稱： 1433地號的國有土地，黎湘淇租用的部分是0.082481公頃， 但該筆土地實際面積為887.01平方公尺，該土地之其中一部 份租給黎湘淇。黎湘淇租用的部分要看契約裡頭所劃的承租 範圍。位在1433地號上的T 霸，不在黎湘淇的承租範圍內， T 霸占用的面積為6 平方公尺。1471地號部分，於92年出租 給何昌炎，94年10月時有終止租賃關係，承辦人員會依規定 發函給何昌炎，但不知道何昌炎是否知悉租約已終止。在98 年勘查時，何昌炎仍繼續占用1471地號土地，目前國有財產 局還沒有將該筆土地出租予他人。1433地號土地，伊不清楚 租約是否還在，但依照99年6 月勘查的資料，它目前還是出 租的土地，還是出租予黎湘淇，T 霸占用的面積為4 平方公
尺等語（參本院二審卷第276 至279 頁）。 ㈡證人黎湘淇證稱：1433地號土地原先是伊父親承租，父親過 世後換伊承租，伊接管後每年均有如期繳納租金。伊結婚後 住在台東市，但伊在苗栗也有房子，伊兩邊跑。伊家裡是做 生意的，土地全權委託表弟梁新琳管理，伊瞭解農耕，伊是 自耕農。伊通常比較不去看土地，大概過年、清明節等大節 日，伊會回來祭祖，梁新琳會給伊祭拜父親的部分，大概2 、3 千元不一定多少，伊雖不富裕，但也不缺那些錢。伊表 弟梁新琳曾打電話給伊，說有人要用T 霸，伊說他處理，但 伊沒有看到什麼合約。梁新琳當初有跟伊說T 霸有收益，不 知道是租金還是什麼的，沒有講明白，他當然會付伊錢。14 33地號土地就是國有財產局之前的資料移下來的，是河川地 ，有地號沒錯，但伊沒有一直觀察那個資料，伊只知道那個 地是父親留下來，一直就是這麼使用，伊不知道是不是承租 土地的全部範圍。T 霸是在伊的田沒錯，但伊沒有做鑑界這 個動作，該土地伊姑丈及表弟梁新琳在種田及種菜。伊承租 國有耕地應該是不得將耕地轉租，但伊疏忽沒有注意看內容 等語（參本院二審卷第280 至283 頁）。
㈢證人梁新琳證稱：陳清江向伊租1433地號土地做T 霸，當時 有簽租約，租約是記載140 地號，那時伊也不知道地號，陳 清江跟伊說要做廣告招牌，一年租金12萬元，按月付。1433 地號國有地是黎湘淇的，她爸爸92、3 年過世後由黎湘淇承 租，黎湘淇是伊表姊，黎湘淇嫁到台東後就委託伊來處理這 塊地，包括農作及管理，鄰居都知道這件事，這個地號伊很 少去注意過。農作的收益歸伊，但還是要拿一點錢給表姊， 1 年1 萬元。國有土地租金是黎湘淇付的，陳清江要做T 霸 的事，伊有跟黎湘淇講，約95年的時候，陳清江有按期交付 租金，一直付到東西拆掉以後，租金是入伊三義鄉農會帳戶 ，伊一年給百分之60即7 萬2 千元給黎湘淇，是給現金。陳 清江跟伊租1433地號土地，僅1 個地方做T 霸，就是那個地 方。就伊所知，1433地號土地黎湘淇是租全部，後來伊才知 道沒有全部租，但黎湘淇說租金有繳，伊做了那麼久，伊想 大部分都是，原來她爸爸留下來的面積伊都有做。伊家裡的 財務是伊爸爸管，伊爸爸跟伊說有把錢給黎湘淇。伊出租T 霸的位置，是在黎湘淇承租的範圍內，伊們那一塊伊很確定 是在伊們田裡在田腳上。T 霸99年1 月6 日被拆除，什麼時 候再設立伊沒有注意。100 年時陳清江有付伊3 萬元租金， 是因T 霸拆下來橫放在伊田裡，面積比T 霸原先占用的面積 還大等語（參本院二審卷第284 至288 頁）。 ㈣參酌國有耕地放租租賃契約書1 份（參同上他卷第168 至16
9 頁）所示，可知苗栗縣三義鄉○○段1433地號土地及其他 7 筆土地，係由證人黎湘淇向財政部國有財產局承租，租賃 期間為92年5 月1 日起至102 年4 月30日止。但該份租賃契 約中，並未見將黎湘淇所承租之上述8 筆土地範圍予以標示 ，則證人廖女滿證稱坐落於苗栗縣三義鄉○○段1433地號土 地之T 霸，並非在上述出租範圍內，租用部分要看租賃契約 所劃的範圍等語的真實性，容有可疑。再觀諸證人黎湘淇、 梁新琳上述證詞，可知其等2 人證述的情形若合符節，可見 其等2 人證詞屬實，堪以採信。
㈤復衡酌第一商業銀行泰山分行100 年12月29日一泰山字第00 165 號函及函附之客戶陳清江（帳號：00000000000 ）自92 年8 月至100 年2 月之支票存款交易傳票影本（參本院二審 卷第64至220 頁）、被告陳清江支付何昌炎、梁新琳款項明 細（參本院二審卷第38至47頁）所示，可知被告陳清江自92 年8 月4 日起至100 年2 月1 日止，每月開立第一商業銀行 泰山分行前述帳號支票，或1 張面額1 萬元，或2 張合計面 額1 萬元予何昌炎，至99年3 月15日止均兌現【或由何昌炎 、何昌炎之妻劉淑惠（參本院二審卷第66頁支票影本、第22 8 頁何昌炎個人基本資料）提示票據】。被告陳清江自95年 2 月13日起迄99年5 月15日止，每月開立第一商業銀行泰山 分行前述帳號支票，或1 張面額1 萬元，或2 張合計面額1 萬元予梁新琳均兌現，另被告陳清江於100 年付現金3 萬元 予梁新琳作為拆下物品後未移走置於現場所補之租金費用3 萬元等情。再斟酌卷附高速公路T 霸土地合約書1 份（參同 上他卷第170 至173 頁）所示，可知巨勳公司向梁新琳承租 座落於中山高155.1K北上右邊之土地，每年租金12萬元，每 年開立12張票給梁新琳，租賃期間95年2 月15日至100 年2 月14日止等情。復參考交通部臺灣區○道○○○路局中區工 程處苗栗工務段苗栗縣轄區違規樹立廣告查報表影本1 份、 照片影本2 份、土地建物查詢資料影本1 份（參同上他卷第 133 至135 頁）、財政部國有財產局中區辦事處98年7 月7 日土地勘清查表、使用現況略圖、土地產籍表列印單各1 份 （參同上他卷第33至34頁、第37頁、第91頁）所示，可知國 道高速公路局於99年2 月6 日派員到場勘查時，發現國道1 號高速公路北上155K＋115 北上側，坐落於三義鄉○○段14 33地號土地上，經巨勳公司設置T 型鐵柱，面積為6 平方公 尺等事實。由此可見，證人梁新琳確係於95年2 月15日起將 其管理、使用之三義鄉○○段1433地號土地，出租予巨勳公 司設置T 霸為期5 年等事實，該份土地租賃契約記載承租標 的為140 地號土地，實乃證人梁新琳並非三義鄉○○段1433
地號土地之原承租人，僅係土地之管理及使用者，對地號不 熟悉而誤載為140 地號土地無訛。被告陳清江、林淑芬夫婦 ，既向在三義鄉○○段1433地號土地上耕作的證人梁新琳， 承租該土地作為設置T 霸之用，並給付租金予證人梁新琳， 則其等2 人占用及使用該筆土地面積6 平方公尺，衡酌上述 判例意旨及說明，其等2 人主觀上實乏不法利益的意圖，亦 無竊佔該筆土地之犯意。
㈥復斟酌國有耕地放租租賃契約書1 份（參同上他卷第161 至 165 頁）所示，可知苗栗縣三義鄉○○段1471地號土地及其 他2 筆土地，係由證人何昌炎向財政部國有財產局承租。在 該租賃契約變更記事欄位，雖有1471地號因承租人違反租約 約定，自94年10月起終止租約的記載。然依據財政部國有財 產局中區辦事處95年2 月3 日台財產中管字第0950002903號 函、94年12月1 日台財產中管字第0940032772號函各1 份（ 參同上他卷第154 至160 頁）所示，可知國有財產局中區辦 事處以上述函文通知何昌炎終止租約事宜，但該函文正本僅 發給何昌炎、副本係予國有財產局中區辦事處管理課，並未 發函予被告陳清江、林淑芬所經營之巨勳公司，則衡諸常情 ，若何昌炎未告知被告陳清江、林淑芬上情，被告陳清江、 林淑芬實難得悉何昌炎承租之苗栗縣三義鄉○○段1471地號 土地，業經主管機關終止租約乙節。再觀諸財政部國有財產 局中區辦事處98年7 月7 日土地勘清查表（參同上他卷第34 頁）所示，可知苗栗縣三義鄉○○段1471地號土地仍由何昌 炎占用及使用，復由何昌炎耕作中等事實。被告陳清江、林 淑芬陳稱向何昌炎承租苗栗縣三義鄉○○段1471地號土地設 立Ｔ霸等語，雖未能提出租賃契約供本院查考。而何昌炎已 於99年3 月28日死亡，此有個人基本資料1 份在卷可考（參 本院二審卷第228 頁），事實上不能到庭為證。然依據前述 第一商業銀行泰山分行函及同函所附之客戶陳清江支票存款 交易傳票影本等資料所示，可見被告陳清江自95年2 月13日 起迄99年5 月15日止，每月均開立1 張或2 張面額1 萬元的 支票供何昌炎、劉淑惠夫婦兌領等事實。由此可見何昌炎係 將其所承租的苗栗縣三義鄉○○段1471地號土地，出租被告 陳清江、林淑芬夫婦設置Ｔ霸，並每月收取租金等事實應可 認定。被告陳清江、林淑芬夫婦，既向在三義鄉○○段1471 地號土地上耕作的何昌炎，承租該土地作為設置T 霸之用， 並給付租金予證人何昌炎、劉淑惠夫婦，則其等2 人占用及 使用該筆土地面積4 平方公尺，衡酌上述判例意旨及說明， 其等2 人主觀上實乏不法利益的意圖，亦無竊佔該筆土地之 犯意。
㈦綜上所述，公訴人認被告陳清江、林淑芬涉有上揭公訴意旨 所示之竊佔犯行，固非無據；惟公訴人所舉證人廖女滿之證 詞及上述非供述證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳清江、林淑芬有上 開公訴意旨所指犯行之真實程度。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告陳清江、林淑芬確有上開公訴意旨所指犯行 ，則揆諸前揭說明，被告陳清江、林淑芬被訴犯有上開公訴 意旨所指竊佔犯行，尚屬不能證明，原應為被告陳清江、林 淑芬被訴此部分犯行無罪之諭知。但因被告2 人前述經本院 認定有罪之違法重建部分犯行（1433地號土地上之Ｔ霸、14 71地號土地上之Ｔ霸各1 座），與檢察官聲請簡易判決處刑 所認另涉竊佔犯行，分別具有一行為觸犯2 罪名之想像競合 犯關係，各自為裁判上之一罪（檢察官聲請簡易判決處刑書 認係犯數罪，應分論併罰，容有誤會，附此敘明），均不另 為無罪之諭知，併此敘明。
肆、原審經審理結果，以被告陳清江、林淑芬2 人所為係共同犯 建築法第95條之違法重建罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪 ，及被告陳清江、林淑芬2 人係以一行為觸犯上開2 罪名， 應分別依刑法第55條想像競合犯規定從一重以竊佔罪論處（ 其等2 人分別為2 罪），固非無見。然被告陳清江、林淑芬 2 人所為各自與竊佔罪之構成要件不符，不能以該罪相繩， 已如前述。被告陳清江、林淑芬2 人以此為由提起上訴，即 有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告陳清江、林淑芬2 人經營巨勳公司，被告林淑芬前因違反建築法案件，於98年 1 月22日經臺灣彰化地方法院以97年度彰簡字第1157號判處 罰金10萬元確定，又因違反建築法案件，於同年7 月6 日經 臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1228號判處罰金5 萬元確 定；被告陳清江前亦違反建築法案件，經臺灣彰化地方法院 以96年度簡上字第251 號減刑後判處有期徒刑確定，經與他 罪合併定應執行刑，於97年7 月17日易科罰金執行完畢，又 因違反建築法案件，於98年7 月6 日經臺灣彰化地方法院以 98年度簡字第1228號判處罰金5 萬元在案，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表2 份在卷可稽。是被告陳清江、林淑芬2 人均不知悔改，再犯本件違法重建罪，均不可取。復斟酌其 等2 人違法設置大型廣告看板，其等之目的無非在於藉此出 租牟利。且其等2 人有上述違法重建之前科素行，可見法紀 觀念淡薄，但衡酌其等2 人於犯罪後在偵查、審理時均坦承 犯行，犯後態度尚佳，及考量被告陳清江犯案程度較重、被 告林淑芬犯案程度較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並分別定其應執行刑、諭知易科罰金之折算標準，以求
量刑之實質公平。
伍、本件檢察官原認被告陳清江、林淑芬係共同犯建築法第95條 之違法重建罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪，而向本院聲 請簡易判決處刑，然被告陳清江、林淑芬所為尚與竊佔罪之 構成要件不符，本應為無罪之判決，惟此部分倘構成犯罪， 與被告陳清江、林淑芬所犯另2 個違法重建罪間，分別有想 像競合犯之裁判上一罪關係，是本院就此部分均不另為無罪 判決，已如前述。又裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能 適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之（法院辦理刑事 訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 條），即屬刑事訴訟法 第451 條之1 第4 項但書第1 款所規定「被告所犯之罪不合 第449 條所定得以簡易判決處刑之案件者」之情形，而不能 逕適用簡易程序，是應由本院管轄之第二審合議庭改依通常 程序，自為第一審判決，附此敘明。
陸、據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第 452 條、第451 條之1 第4 項但書第1 款、第369 條第1 項 前段、第364 條、第299 條第1 項前段，建築法第95條，刑 法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第 41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。本案經檢察官黃智勇到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 周靜妮
法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉容辰
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
建築法第95條
依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。