臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1263號
原 告 謝中原
謝孟達
謝中全
謝中令
謝中丞
謝中平
共 同
訴訟代理人 施承典律師
被 告 謝大樹
謝炉水
謝炉寶
謝紹鼎
謝爐發
謝大欉
謝忠蓮
謝忠華
謝大榮
謝正良
謝連興
共 同
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
簡涵茹律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國101年5月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟玖佰零玖元由原告負擔。 事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；亦 即法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院 52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例意旨參照） 。次按臺灣祭祀公業為某死亡者後裔（派下員）全體公同共 有，凡祭祀公業之設立人及其繼承人，均為派下員，各有其
派下權（即派下對祭祀公業所有之權利義務之總稱）；派下 員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係 ，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，得為確認之 訴之標的。查本件原告主張其等亦為祭祀公業謝商之派下員 乙節，為被告所否認，是原告對祭祀公業謝商之派下權存否 乙事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，使原告在私 法上之地位有受侵害之危險，此一不安之狀態並得以確認判 決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠緣祭祀公業謝商自日治時期起即未曾依法申報登記，而祭祀 公業謝商所有坐落於臺南市○○區○○段209地號及同地段 210地號之兩筆土地（下稱系爭土地），於日治時期之土地 臺帳上即記載管理人為謝番，迄至被告謝連興於民國98年9 月9日辦理祭祀公業謝商之申報後，系爭土地之管理人始改 登記為被告謝連興。因謝番係於日治時期之天保12年生，民 國前4年（明治41年）即已死亡，故自謝番死亡後，迄98年9 月間祭祀公業謝商之申報前，長達百餘年間，祭祀公業謝商 除派下員間知悉彼此為派下，並有實際管理公業之派下員管 理公業財產外，並無其他之公文書可證祭祀公業謝商之派下 員究有何人；詎被告謝連興受其餘被告之推舉為申報人，向 臺南市歸仁區公所（原臺南縣歸仁鄉公所，下稱歸仁區公所 ）為祭祀公業謝商之申報時，因除被告等人之先祖謝沙以外 之各房謝姓子孫均已不在當地，年長者亦均已逝，年輕一代 對祭祀公業謝商所知不多，竟以切結方式切結祭祀公業謝商 係由謝番之父謝沙所設立，而僅列謝沙之男系子孫即被告等 人為派下員，將其他各房之派下員均排除在外。惟祭祀公業 謝商之派下不僅有謝沙乙房，至少尚有原告所屬之乙房，茲 敘明其依據如次：
⒈系爭土地自日治時期起即出租予訴外人李仁壽，嗣由訴外人 即李仁壽之侄兒李子忠、李子龍分耕，38年間復由祭祀公業 謝商與訴外人李仁壽訂立三七五租約，有系爭土地之私有耕 地租約可據，該租約上祭祀公業謝商之代表人為原告之祖父 謝少邦，租約上記載名稱為「總代」。而「總代」之意，據 內政部函覆結果，係指某團體的總代表，顧名思義，表示團 體有多數之代表，而多數代表間又有一個代表，謂之「總代 」，於祭祀公業之團體，多數之代表應即係指各房之代表（ 即房長），各房代表（房長）之代表，應即係總房長，「總 代」之稱謂與總房長應名實相符；故祭祀公業之「總代」， 顯非團體就特定事務委任非團體一份子之人處理之一般代理
人，而係具備各房房長身分之總代表，本身亦應具備派下員 之身分。則謝少邦既能以「總代」身分代表祭祀公業謝商出 租系爭土地，應係實際管理祭祀公業謝商之人，且亦為祭祀 公業謝商之派下員之一。而謝少邦之戶籍資料上固記載職業 為「貸地業」，據內政部函覆係指從事收租業之意，然收租 業通常僅係代替他人收租，應不包括代替他人訂立租約，謝 少邦代表祭祀公業謝商就系爭土地訂立租約，非係一般事務 之代理人，應無從認定謝少邦僅係代替祭祀公業謝商收租之 人而非派下員。
⒉系爭土地嗣由謝少邦次子即原告謝中全之父謝家祥續為管理 ，而謝家祥在管理公業期間，持續以如附表編號1至8、編號 11所示之便條紙、雜記簿或其他文件詳載祭祀公業謝商之相 關事宜，且有附表編號9、10之證物可資佐證謝家祥確實實 際管理系爭土地；而謝家祥職業為醫師，事務繁忙，應無可 能於本業外單純代他人收租或繼承父親謝少邦之事業，當係 接手管理家業，即以祭祀公業謝商派下員之身分，接續其父 親謝少邦繼續管理系爭土地事務，足見謝家祥確為祭祀公業 謝商之實際管理人。
⒊依祭祀公業之習慣，祭祀公業之管理人原則上均係派下員， 則謝少邦、謝家祥既如前述實際為祭祀公業謝商之管理人， 應即為祭祀公業謝商之派下員；而原告等人為謝少邦、謝家 祥之男系後代，自亦為祭祀公業謝商之派下員。 ⒋參以被告等人之所以得認定為祭祀公業謝商之派下員，亦不 過因日治時期土地臺帳上記載系爭土地之管理人為謝番，而 祭祀公業之管理人如前所述原則上為派下員，故被告等人為 派下員謝番之男系後代，亦應為派下。如依同一標準認定， 原告為祭祀公業謝商之管理人即派下員謝少邦、謝家祥之男 系後代，同樣亦為祭祀公業謝商之派下員。
㈡又被告謝連興前向歸仁區公所申報祭祀公業謝商之設立人為 謝沙，亦非有何證據可資證明謝沙為設立人，不過係書立切 結書，保證祭祀公業謝商為謝沙設立，如有不實或遺漏，願 負一切法律責任，此由祭祀公業謝商之申報文件可證。參酌 謝家祥所製作如附表編號11所示之雜記記載，謝氏家族有3 個祭祀公業，分別係祭祀公業謝險光、祭祀公業謝興記及祭 祀公業謝商，祭祀公業謝險光載明係謝險光之父謝成之財產 ，以謝險光名義登記，謝成次子謝蘇爽非派下，故謝險光顯 係設立人兼享祀人；祭祀公業謝興記載明係謝險光私有財產 ，與祭祀公業謝險光同樣為八房，謝險光應亦係設立人；祭 祀公業謝商雖未載明其財產來源，但同樣記載謝險光以下派 出八房，與祭祀公業謝險光、祭祀公業謝興記無異，故祭祀
公業謝商應亦係謝險光為祭祀先祖謝商而設立者無訛，被告 以謝番之父謝沙為祭祀公業謝商之設立人，毫無所據，應非 正確。況現有日治時期戶口調查簿係民國前6年（明治39年 ）根據戶口規則建立，此前已亡故之人均無任何戶籍資料可 查；本件因謝番係日治時期之天保12年生，民國前4年（明 治41年）死亡，故雖有其戶籍資料，但僅知其父為謝沙，而 無謝沙之任何戶籍資料，更無從查知謝沙一輩尚有何人，故 如純依戶籍資料記載，被告等亦無從證明其等為祭祀公業謝 商設立人之繼承人，而具派下員身分，是本件雖無證據可資 證明原告與謝沙間之關係，亦不足認定原告即非祭祀公業謝 商之派下員。
㈢原告與謝番、謝沙及被告等人間之親屬關係，雖無戶籍資料 可資證明，惟據謝家祥所製作如附表編號1所示文書顯示， 祭祀公業謝商之長房為謝霏等人，謝霏於日治時期之戶籍地 為「新園庄349番地」，正在謝番之戶籍地「新園庄348番地 」隔壁，四房謝爐蔴、謝陀之戶籍地則在「新園庄356番地 」，亦在謝番戶籍地附近；另依附表編號12、13所示之證物 ，亦可認定兩造間確有親屬關係，而均為祭祀公業謝商之各 房派下無誤。
㈣再認定謝少邦、謝家祥或原告是否亦為祭祀公業謝商之派下 員，非可全憑戶籍資料之記載以為判斷，蓋臺灣地區祭祀公 業有設立年代久遠者，親族戶籍資料難以查考，致使派下身 分舉證不易，符合民事訴訟法第277條但書規定，故於舉證 責任之要求上，可視個案情形予以適度寬鬆，徵諸臺灣之祭 祀公業多設立於前清或日治時期，關於祭祀公業名下財產來 源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非， 每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，故法院於個 案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯 論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡 平本旨，有最高法院98年度臺上字第1980號、98年度臺上字 第266號、96年度臺上字第921號判決意旨可資參照；本件既 有前述謝少邦於系爭土地出租時，代表祭祀公業謝商簽立租 約之資料，及謝家祥所製作如附表編號1至8、編號11所示之 資料，應足認定原告之父祖輩謝少邦、謝家祥均係祭祀公業 謝商之實際管理人，依祭祀公業之慣例，應即係祭祀公業謝 商之派下員。
㈤另案99年度重訴字第153號民事判決理由雖謂依現有資料尚 難遽認原告為祭祀公業謝商之派下員，然該案之認定，僅在 處理祭祀公業謝商於該案訴訟是否經合法代理，非著重原告
等人派下權之有無，且該案係純依戶籍資料無從認定原告與 謝番源出於同一父系先祖，而得出之結論。惟該案判決理由 亦認定謝少邦、謝家祥為系爭土地之實際管理人，原則上應 即係祭祀公業謝商之實質管理人，亦足資認定謝少邦、謝家 祥之派下員身分。
㈥再謝家祥所製作如附表編號11所示之雜記上記載祭祀公業謝 險光、祭祀公業謝興記已解散，係陳述事實，無法認定係謝 家祥將該二公業解散；況管理公業財產及重新選任公業管理 人係屬二事，重新選任公業管理人除須通曉祭祀公業法令， 更重要者尚須投入時間先整理確定派下員，提出公告，再召 集派下員大會等繁瑣程序，即使身為律師辦理祭祀公業之訴 訟，亦不見得有時間處理祭祀公業之公告、選任管理人等程 序，何況謝家祥職業為醫師，並非習法之人，故被告以謝家 祥可解散其他祭祀公業，卻不要求祭祀公業謝商之派下員重 新選任管理人云云，質疑謝家祥派下員之身分，亦無理由。 ㈦另被告辯稱完全不知謝少邦、謝家祥長期管理系爭土地乙事 ，與事實不符：
⒈依附表編號12之證物，謝少邦出售土地時，謝宗沛為見證人 ，可見兩人熟識，則謝少邦長期管理系爭土地之事實，謝宗 沛及其後人不可能不知情。
⒉謝宗沛之妻謝李真緩曾向謝家祥收取佃農送來之租金，並簽 立收據，而被告謝連興即為謝宗沛、謝李真緩之子，辯稱完 全不知謝少邦、謝家祥長期管理系爭土地，絕非事實。 ㈧綜上，本件依謝少邦以「總代」身分代表祭祀公業謝商簽立 私有耕地租約之情形，參照謝家祥雜記有關系爭土地收租、 分配租金、各房輪值、各房派下姓名、謝少邦為公業第七房 、派下各房房份買賣（派下員間始可買賣房份），與謝宗沛 （二房）均分二分之一租金等記載，復參酌謝少邦、謝家祥 父子接續管理祭祀公業謝商之事務、謝家祥於醫師業務外仍 須管理祭祀公業謝商之瑣碎事務等事實，並揆之前揭最高法 院對祭祀公業派下權認定訴訟於舉證責任要求上，予以適度 寬鬆之見解，原告為祭祀公業謝商之派下員乙情，實堪認定 。
㈨並聲明：請求確認原告對祭祀公業謝商之派下權存在。三、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀 本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓 之子孫，即無派下權，不得繼承祭祀公業之財產；臺灣祭祀 公業在習慣上以選任派下擔任管理人為原則，有最高法院71 年度臺上字第4869號、87年度臺上字第2343號判決要旨可資
參照。系爭土地之手抄登記謄本、日治時期臺帳本及日治時 期登記謄本均記載祭祀公業謝商之前管理人為謝番，依前開 判決要旨，祭祀公業謝商之設立人一定為謝番之被繼承人或 先祖，故謝番之被繼承人謝沙之男性繼承人自均為派下員， 而原告並未舉證證明其等亦為謝沙之男性繼承人，尚難僅憑 謝家祥製作之便條紙、筆記、雜記等文件，即遽認其等為祭 祀公業謝商之派下。
㈡被告雖不否認原告所提出之文書證據之真正，但無法據此認 定原告等人為祭祀公業謝商之派下員，茲敘述理由如下： ⒈倘謝少邦、謝家祥確實為祭祀公業謝商之派下，且由謝少邦 、謝家祥實際管理祭祀公業謝商之土地，負責收取租金以分 配給派下員，然謝家祥在附表編號11之便條紙上尚有記載其 他祭祀公業（如業主謝興記、謝險光）解散之情事，而依謝 少邦之戶籍謄本，謝少邦在日治時期尚曾擔任辯護士通譯， 謝家祥之職業為醫師，謝少邦與謝家祥均為知識份子，則其 等既知將其他祭祀公業辦理解散，並仍可聯絡祭祀公業謝商 之全部派下員，何以竟未曾要求其他派下員就祭祀公業謝商 重新選任管理人，並向地政機關辦理管理人之變更登記？是 縱有謝家祥製作之雜記、收據等文件，亦不足以認定謝少邦 、謝家祥為祭祀公業謝商之管理人及派下員。
⒉又依原告提出之戶籍謄本顯示，謝標與謝少邦之父均為謝周 泰，足見謝標與謝少邦為兄弟關係，倘如原告主張謝少邦亦 為祭祀公業謝商之派下，則謝少邦與謝標應屬於同一房，但 原告所提出如附表編號1、2、11所示之證物，謝少邦與謝標 或謝標之子謝將興均是列在不同房，甚有謝少邦、謝標或謝 將興同時兼為數房之派下之情形，故由謝家祥製作之便條紙 、筆記、雜記等文件，實難遽認原告為祭祀公業謝商之派下 。再原告雖主張上開情形應是謝少邦或謝標、謝將興有買受 祭祀公業謝商其他派下員之派下權之情形，惟被告否認之， 原告復未能舉證以實其說，其主張要不可採。
⒊另附表編號1所示謝家祥書寫之便條紙上，除載有「大潭公 業（謝商）」外，尚載有「謝險光公業」，是其上記載之「 公業派下」即「長：伴、霏、長生」、「二：志、荖、宋」 、「四：標、少邦、陀」、「七：少邦」、「八：標」等字 樣，究係指祭祀公業謝商之派下或祭祀公業謝險光之派下， 顯有疑義。況附表編號2所示謝家祥書寫之不動產整理表另 記載：「業主謝商」、「派下長房崑玉」、「二房自己（應 指謝家祥）、宗沛」、「四房自己、將興」、「六房將興」 、「七房自己」、「八房將興」；附表編號11之備忘錄上則 記載「謝商…險光」「長房崑玉等長生」、「二房少邦、宗
沛」、「四房少邦、將興」、「六房將興」、「七房少邦」 、「八房將興」，可知謝家祥係將祭祀公業謝商所有系爭土 地之租金分配給祭祀公業謝險光之派下員或謝險光之繼承人 ，上開記載之八房並非祭祀公業謝商之派下，否則謝家祥即 無由在八房旁特別載明「險光」之字樣。
⒋再縱被告謝連興之父謝宗沛、母謝李真緩有如附表編號7、8 、12、13所示證物所載之情形，亦只能證明謝宗沛夫妻與謝 少邦、謝家祥之家族間互有往來，但無法認定此係因謝少邦 、謝家祥與謝宗沛間有親屬關係所致，而無從據此證明謝少 邦、謝家祥與謝宗沛間之親屬關係，亦不能因之認定謝少邦 、謝家祥亦為祭祀公業謝商之派下員。
⒌附表編號12所示買賣契約書所載新園大字283地號土地為謝 少邦在日治時期明治45年2月16日向謝標買受取得，且該地 位於高雄市路竹區，並非如原告主張位於系爭土地附近，亦 非謝少邦之祖產，有該地之日治時期臺帳本可稽，故原告以 謝少邦曾擁有上開土地，且謝宗沛為上開土地買賣之見證人 兼仲介人，即主張謝少邦之先輩原亦應世居路竹新園庄，且 與謝宗沛間應有親屬關係，自不足採；況依內政部函文所示 ，謝少邦於日治時期住所「臺南州綠廳」係位於現今行政區 域之臺南市中區紫東里，非如原告主張係世居於路竹新園庄 ，更難據此認定謝少邦與謝宗沛間有何親屬關係。 ⒍末縱謝少邦曾以「總代」之身分，就系爭土地代表祭祀公業 謝商與他人簽立私有耕地租約，然謝少邦之職業為「貸地業 」，即以從事收租為業，足見謝少邦對於土地方面事宜應相 當熟稔，佐以謝宗沛曾介紹他人向謝少邦買受土地，與謝少 邦有往來，且謝宗沛本身不識字又為佃農等情，應認當時係 謝少邦得知祭祀公業謝商名下有系爭土地，又知悉謝宗沛為 祭祀公業謝商之派下員之一，乃向謝宗沛表示其有辦法處理 土地出租事宜，而謝宗沛因不識字，又為佃農，經濟狀況不 佳，認只要有租金可收取即可，始任由謝少邦出租土地以收 取租金，但因未經全體派下員同意，故由謝少邦將其中一部 分租金分配給謝宗沛，其餘皆由謝少邦自行決定分配給何人 ，而未分配予謝宗沛以外之各被告之父執輩等派下員。更因 謝少邦非祭祀公業謝商之派下，始以「總代」身分代祭祀公 業謝商簽訂私有耕地租約，否則倘如原告主張謝少邦亦為祭 祀公業謝商之派下，且謝家祥筆記上所記載者確為祭祀公業 謝商之全體派下，謝少邦既得以聯絡全體派下，對土地事宜 又相當熟稔，大可召集全體派下員重新選任其為管理人，無 須以總代身分簽訂耕地租約，足認謝少邦及其男系子孫即原 告等人均非祭祀公業謝商之派下。
㈢並聲明：請求駁回原告之訴。
四、下列事項為兩造所不爭執，並據原告提出祭祀公業謝商之不 動產清冊、系爭土地之土地臺帳影本、土地登記謄本、私有 耕地租約影本、戶籍資料及繼承系統表等資料為證（本院卷 1第10至40頁），復有臺南市歸仁區公所100年11月7日所民 字第1000015388號函暨祭祀公業謝商之申報資料在卷可參（ 本院卷1第102至225頁），堪信為真實： ㈠被告等人均為祭祀公業謝商之派下員，並於98年9月9日推舉 被告謝連興向歸仁區公所辦理祭祀公業謝商之申報，經歸仁 區公所受理後依法公告，並因公告期間屆滿無人異議而核發 派下全員證明書予被告等人。
㈡系爭土地均為祭祀公業謝商所有，謝番為祭祀公業謝商之派 下員，並於日治時期登記為系爭土地之管理人。 ㈢被告均為謝番之男系子孫。
㈣就現有戶籍資料，無法認定原告與謝番或謝番之父謝沙間有 無親屬關係存在。
㈤系爭土地於38年間出租予訴外人李仁壽時，係由原告之祖父 謝少邦以「總代」之身分簽立私有耕地租約。
五、原告主張祭祀公業謝商之設立人應為謝險光而非謝沙，其等 均為謝險光之男系子孫，故原告亦均為祭祀公業謝商之派下 員等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應進 而審究者，厥為：原告是否亦為祭祀公業謝商之設立人之男 系子孫，而為祭祀公業謝商之派下員？經查：
㈠本件被告等人固於98年9月間，推舉被告謝連興為申報人， 提出派下全員證明書申請書、沿革、派下現員名冊、不動產 清冊、派下全員系統表、戶籍資料等文件，向歸仁區公所為 祭祀公業謝商之申報，其中僅列被告謝大樹、謝炉水、謝炉 寶、謝紹鼎、謝爐發、謝大欉、謝忠蓮、謝忠華、謝大榮、 謝正良、謝連興及訴外人謝瑞賓（已於原告起訴前死亡）等 12人為派下現員，經歸仁區公所公告期滿無人異議後發給派 下全員證明書，有如前述，原告對於被告等人為祭祀公業謝 商之派下現員之資格亦不爭執，而僅爭執其等亦為祭祀公業 謝商之派下員。然有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私 權範圍，派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備 之文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考 資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，被告等人雖 向歸仁區公所完成祭祀公業謝商之申報，亦非意謂祭祀公業 謝商之派下員資格等法律關係即以被告等人之申報內容為準 。參之祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或 利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過
半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後 ，更正派下全員證明書，有異議者，應向法院提起確認派下 權之訴，公所應依法院確定判決辦理；民政機關（單位）核 發之派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發 給，無確定私權之效力，97年7月1日施行之祭祀公業條例第 17條、97年7月1日廢止之祭祀公業土地清理要點第8條分別 有明文規定，更可見於具體之訴訟事件，倘就祭祀公業之派 下員資格尚有爭議時，事實審法院仍應予調查認定。是本件 被告等人向歸仁區公所為祭祀公業謝商之申報時，所列明之 派下現員雖不包含原告，仍應由本院就原告是否亦為祭祀公 業謝商之派下員乙事，為實質之調查審認，先予敘明。 ㈡又按臺灣之祭祀公業乃由大陸來臺先民數代後之子孫，懷念 祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者（參法務部編印之臺 灣民事習慣調查報告93年7月六版〔下稱調查報告〕第733至 734頁）；其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取 廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範 圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬，惟 不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得 為派下。亦即祭祀公業之設立必有享祀人、設立人及獨立財 產之存在，設立人及其子孫為派下，其他人均不得為派下（ 參調查報告第752至753頁）。次按祭祀公業係屬派下全體公 同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設 立人，及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係 祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非祭祀 公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人 之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號 、90年度臺上字第46號、93年度臺上字第902號判決意旨參 照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既 訴請確認其等對祭祀公業謝商之派下權存在，揆諸前揭說明 ，自應由原告舉證證明原告確為享有祭祀公業謝商設立人派 下權之繼承人。
㈢原告主張其等亦為祭祀公業謝商之派下員，無非以其等祖父 謝少邦曾以「總代」身分，代表祭祀公業謝商就系爭土地與 訴外人李仁壽簽立私有耕地租約（參本院卷1第19頁），及 原告謝中全之父謝家祥接續謝少邦管理系爭土地，而於附表
編號1至8、編號11所示之雜記文件上詳載系爭土地之收租、 分配等管理事宜，且據戶籍位置及附表編號12所示之土地買 賣等資料，可推論原告與被告間之親族關係等事證，為其論 據，惟查：
⒈依前揭說明，祭祀公業原則上僅有設立人及設立人之男系子 孫可為派下，是原告主張其等亦為祭祀公業謝商之派下員， 首應證明其等亦為祭祀公業謝商之設立人之男系子孫。參酌 祭祀公業謝商現存所能追溯最早之相關登記資料，係系爭土 地於日治時期之土地臺帳，及36年間辦理土地總登記時土地 登記簿上所記載之管理人謝番，因兩造均不爭執謝番為祭祀 公業謝商之派下，且被告等人與謝番均源於同一父系先祖謝 沙，是被告等人以謝番之父謝沙為祭祀公業謝商之設立人， 向歸仁區公所辦理祭祀公業謝商之申報，原非全然無據，原 告既主張其等亦為祭祀公業謝商設立人之男系子孫，至少應 能證明原告與謝沙、謝番，或其他派下員間之親屬關係；如 原告認謝沙非祭祀公業謝商之設立人，亦應舉證證明祭祀公 業謝商之設立人為他人，而原告為該設立人之男系子孫等事 項。然本件原告業已自承其等與謝沙、謝番或被告等人間之 親屬關係現均無資料可供認定，其等是否為祭祀公業謝商申 報之設立人謝番之男系子孫乙事，已無從證明。原告為連結 其等與被告等人間之親緣關係，雖另以謝少邦曾出售如附表 編號12所示之祖產土地，其時被告謝連興之父謝宗沛曾擔任 見證人兼仲介人，謝少邦亦曾將如附表編號13所示土地補償 金中新臺幣（下同）500元分配予謝宗沛，及謝家祥於附表 編號1所示文件上記載之其他派下員謝霏、謝爐蔴於日治時 期之設籍地「新園庄349番地」與謝番之設籍地「新園庄348 番地」相鄰等情事，主張兩造間確有親屬關係云云；惟一般 人所擁有土地之位置，未必均為祖居所在地，而同鄉之鄰里 ，亦未必即具親緣關係，是僅以謝霏、謝爐蔴及謝番等人之 設籍地，尚無從認定兩造間有無親屬關係存在，遑論據以認 定原告與祭祀公業謝商申報之設立人謝番是否源於同一父系 先祖，至謝宗沛擔任土地買賣之見證人、仲介人及分配土地 補償金乙事，充其量亦僅足認定謝少邦、謝宗沛等人間互有 往來，亦不足推認謝少邦與謝宗沛間有何親緣關係，原告上 開主張自難逕信。
⒉又原告固另主張祭祀公業謝商之設立人實應為謝險光，而非 謝番，然未能舉出任何證據以實其說，徒以謝家祥所製作之 附表編號11所示備忘錄上曾有「謝險光公業」及「謝商公業 」等字樣，及該等記載均以謝險光名下八房為派下，即遽行 推論謝險光為祭祀公業謝商之設立人，實屬率斷，無以憑採
。況倘謝險光確為祭祀公業謝商之設立人，則原告及原告所 不爭執為祭祀公業謝商派下員之謝番及被告等人，亦應為謝 險光之男系子孫，或應與謝險光源出於同一父系先祖，惟原 告復稱無法證明謝險光與謝沙、謝番及兩造間之親屬關係（ 參本院卷3第7頁反面），益徵原告上開主張諸多推斷之語， 尚難逕予採信。
⒊第查謝少邦於98年間，曾以「總代」身分代表祭祀公業謝商 就系爭土地與訴外人李仁壽簽立私有耕地租約乙情，固為兩 造所不爭執；然謝少邦代表祭祀公業謝商與他人簽約，可能 係因謝少邦以派下員身分為祭祀公業謝商管理系爭土地，亦 可能係因謝少邦單純受祭祀公業謝商之委任，代為處理系爭 土地之出租事宜，尚難僅以謝少邦代表簽約之身分，遽認謝 少邦即為祭祀公業謝商之派下員兼管理人。且按祭祀公業管 理人之資格，習慣上尚無何限制，祇需具有意思能力之自然 人即可，有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人為 原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參調查報告 第775頁）；而祭祀公業土地所有權之記載尚無「總代」之 記載，惟臺灣總督府公文類纂宗教史料彙編有關類似相關記 載係屬「某團體的總代表」意思，如神寺、神明會或祭祀公 業等團體的總代表等情，亦有內政部101年4月19日臺內戶字 第1010137592號函附卷可資參佐（本院卷3第9至10頁），是 祭祀公業之管理人既可能不具派下員身分，「總代」亦僅屬 祭祀公業團體之總代表，非屬祭祀公業土地登記上習見之名 稱，縱謝少邦確曾以「總代」身分為祭祀公業謝商出租系爭 土地，亦難據此即反推謝少邦必然為祭祀公業謝商之派下員 。再衡以謝少邦之職業為「貸地業」乙情，有謝少邦於日治 時期之戶籍資料可供查考（本院卷1第21頁），而依臺中縣 （現已與臺中市合併改制為屬直轄市之臺中市）政府於94年 10月出版之日治時期戶籍登記法律及用語編譯乙書中，記載 名稱「貸地」，其臺語（譯白）為「收租」，是「貸地業」 應係指「從事收租業」而言，有前引內政部函文可資憑據（ 本院卷3第9至10頁）；則謝少邦因曾以收租為業，更不無可 能僅係為祭祀公業謝商處理系爭土地之出租、收租等事宜， 始單純由伊代表祭祀公業謝商就系爭土地簽立私有耕地租約 。況謝少邦既以收租為業，對土地事務必較當時一般民眾更 為熟稔，如伊係祭祀公業謝商之派下而負責出租管理系爭土 地、分配租金，應可以派下員之身分聯繫其他派下員，再共 同選任伊為管理人，並辦理變更登記為系爭土地之管理人， 以便處理相關土地之管理事宜，無須僅以代表之名義行事， 然謝少邦竟始終未辦理系爭土地管理人之變更登記而僅係單
純處理系爭土地之出租事宜，更難以此推認謝少邦必然具有 祭祀公業謝商之派下員資格。
⒋再原告所提出由謝家祥製作或保存之如附表編號1至8、編號 12、13所示之資料，經本院當庭勘驗結果，紙張多泛黃陳舊 ，紙頁周圍亦多有磨損痕跡，有本院勘驗筆錄附卷可查（本 院卷2第226頁反面至第227頁正面），該等文書俱屬歷有相 當年代之物，且其內容除關於系爭土地事宜之記述外，復按 日期夾雜有關於謝家祥家族之喜喪應酬、親族事務或國內外 時事之連續紀錄，非現今之人可輕易模擬杜撰，應認該等資 料尚非臨訟偽造，被告復已陳明不再爭執該等文書證據之真 正（本院卷3第21頁），應認該等文書確為謝家祥處理系爭 土地相關事務時所製作無誤。惟祭祀公業之管理人雖以公業 派下為多，然究非以派下為限，已如前述，是該等文書資料 縱屬真正，亦僅能證明謝家祥曾有管理系爭土地之事實，無 從推認謝家祥必為祭祀公業謝商之派下員；尤以謝家祥之父 謝少邦曾以收租為業，則謝少邦是否因處理系爭土地出租事 宜而分受租金利益，並由謝家祥於伊死亡後接續處理該等土 地事務，更非無疑，均無從據此即認定謝家祥係本於祭祀公 業謝商之派下員身分而管理系爭土地。
⒌另原告主張祭祀公業謝商之設立人為謝險光，兩造均為祭祀 公業謝商之派下員等情，雖列舉如附表所示之多項文書證據 ，然其中曾直接敘及祭祀公業謝商之派下員者，仍僅有謝家 祥所製作如附表編號1、2、11所示之文件，其他諸如族譜、 祖先牌位等足以參照認定兩造間先祖之親緣關係之資料，均 付之闕如，無法得知謝家祥係本於何種事證製作該等派下各 房紀錄，亦無從佐證謝家祥有關派下各員之記載有無謬誤。 衡以謝家祥製作之上開資料中，有關二房部分，與被告有關 者，僅列有謝宗沛1人，此外則無謝宗沛以外之人領取系爭 土地租金之紀錄，然被告等人之父系先祖中，與謝宗沛同輩 者尚有其他數人，有被告謝連興辦理祭祀公業謝商之申報時 提出之派下全員系統表可資查考（本院卷1第108頁），足見 謝家祥並未將系爭土地出租所得租金分配予祭祀公業謝商之 各房派下；則謝家祥是否僅因謝少邦經營貸地業受託管理系 爭土地，並因而基於與其他受租金分配人私下之約定，逕行 分配系爭土地之租金做為報酬，而於謝少邦死亡後續行此一 租金分配之模式，亦非無疑，則縱謝少邦或謝家祥本人亦受 有系爭土地租金之分配，亦可能係在其他派下員不知情或未 表示反對意見之情形下，基於錯誤之認知長期為此分配，不 能僅憑謝家祥1人製作之資料，即據此反推謝家祥為祭祀公 業謝商之派下員。
⒍復查原告有關祭祀公業謝商派下各房之主張之依據，既均來 自謝家祥所製作如附表編號1、2、11所示之文書，是縱有附 表編號4、編號7至10所示證物可佐證謝家祥另於附表編號3 、5、6所示文件之記載非虛，然謝家祥於附表編號3、5、6 所示文件上記載之分配租金行為，亦係本於其在附表編號1 、2、11所示文書上之派下各房紀錄而為之，形同僅以謝家 祥1人之記載，即據以推斷祭祀公業謝商之各房派下，其證 明顯有不足；尤因謝家祥所製作如附表編號1、2、11所示之 文書中有關祭祀公業謝商派下各房之紀錄，尚有下述疑義， 究竟是否謝家祥個人認知有誤而誤為紀錄，並依此紀錄管理 系爭土地，仍非無疑問：
⑴觀之謝家祥所記載如附表編號1所示之便條紙中，係兼載「 大潭公業（謝商）」及「謝儉光公業」（其他資料則記載為 謝險光），再併載「公業派下」為長房「伴、霏、長生」、 二房「志、荖、宋」、四房「標、爐蔴、少邦、陀」、六房 「標」、七房「少邦」、八房「標」（本院卷1第41頁）， 則謝家祥所為記載究係指祭祀公業謝商或祭祀公業謝儉光之 派下，非無疑義。且原告既稱祭祀公業謝商係由謝險光（或 謝儉光）設立，祭祀公業謝商之派下即應為謝險光（或謝儉 光）之男系子孫；而祭祀公業謝險光（或謝儉光）之享祀人