臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 萬科蘭
選任辯護人 邱銘峯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第12798 號、100 年度毒偵字第2114號），本院判決
如下：
主 文
萬科蘭販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、萬科蘭明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟分別 基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先後於㈠、民國98 年10月18日19時46分許，周帛江以自己持用之門號0000-000 000 號行動電話，撥打萬科蘭持用之門號0000-000000 號行 動電話，向萬科蘭表示欲購買海洛因1 包，價格為新臺幣（ 以下同）1,000 元，雙方議定後，萬科蘭即騎車至周帛江位 於臺南市○○路○段701 巷51之2 號住處，交付第一級毒品 海洛因1 包予周帛江，周帛江則僅給付500 元，尚賒欠萬科 蘭500 元。㈡、於98年10月19日12時40分許，周帛江復以上 開行動電話，撥打萬科蘭持用之上開行動電話及傳送簡訊， 向萬科蘭表示欲購買1,000 元之海洛因，並約定在臺南市○ ○街附近之小北百貨旁進行交易，由萬科蘭交付第一級毒品 海洛因1 包予周帛江，周帛江則給付價金1,000 元及前所賒 欠之500 元共1,500 元予萬科蘭。嗣於100 年3 月9 日，周 帛江具狀告發萬科蘭上開犯行，並經萬科蘭於偵、審中自白 先後2 次販賣第一級毒品海洛因，而知上情。
二、萬科蘭前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字 第364 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 97年12月8 日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 以97年度毒偵字第2117號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔 改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月22日 16時許，在臺南市某加油站廁所內，將海洛因摻水稀釋後， 以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於99年
11月23日，萬科蘭另案為警拘提到案時，經其同意採尿送驗 後果呈嗎啡及可待因陽性反應，始知上情。
三、案經周帛江告發及臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據 ，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能 力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均 經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、事實一所示販賣海洛因部分：
㈠、上開被告萬科蘭確有於上述時間、地點，先後2 次販賣第一 級毒品海洛因予周帛江之事實，業據被告於偵查中及本院審 理時均坦承不諱（見偵一卷第58頁、偵二卷第15頁、本院卷 第20頁反面、128 頁反面、131 頁反面），核與證人即買受 毒品者周帛江於偵查中及另案審理時證述：伊是在18日時拿 朋友給伊的700 元向萬科蘭買1,000 元的毒品，萬科蘭給伊 1,000 元毒品，還伊200 元，說下次再補足500 元就可以， 於是隔天伊再向她買1,000 元毒品的時候，就給她1,500 元 ；18日那次是伊打電話給萬科蘭要向她買1,000 元，萬科蘭 騎車至伊台南市○○路○ 段701 巷51之2 號住處，拿1,000 元的海洛因1 包給伊；19日中午，伊與萬科蘭約在萬科蘭住 處附近的便利商店，伊拿1,500 元給萬科蘭，她就拿海洛因 給伊等語大致相符（見偵一卷第57、100 、104 頁、偵三卷 第21頁），此外，復有本院98年聲監字第489 號通訊監察書 、門號0000-000000 、0000-000000 號行動電話通訊監察譯
文各1 份在卷可證（見偵一卷第85至86頁、本院卷第27頁） ，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。是以，被告確有販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖甚明。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行已堪認 定。
二、事實二所示施用海洛因部分：
上開被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢、偵 查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第3 頁、偵一卷第82頁 、偵二卷第15頁），且被告為警查獲時採尿送驗結果呈嗎啡 （即海洛因水解後之反應）之陽性反應，有長榮大學99年12 月4 日確認報告1 紙在卷可證（見警卷第6 頁），上述鑑驗 結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方 法所得之結論，自可憑信。此外，復有臺南市警察局偵辦毒 品危害防制條例送驗尿液年籍對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可證（見警卷第8 、9 頁），足見被告自白與事實相 符，堪以採信。又被告曾於97年間因施用毒品案件，經本院 以97年度毒聲字第364 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於97年12月8 日釋放出所，由臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2117號為不起訴處分確定 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。從而，
本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。是被告就事 實一所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就事實二所示施用海洛 因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪。又被告就販賣、施用第一級毒品而持有海洛因之 低度行為，應為各次販賣、施用海洛因之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告上開2 次販賣、1 次施用海洛因之犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告就上開販賣第 一級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均供承不諱，已詳如 前述，有被告之偵訊及本院審判筆錄在卷可憑（見偵二卷第 15 頁 、本院卷第20頁反面、128 頁反面、131 頁反面）， 且因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費 ，應併依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯上 開各罪，均減輕其刑。末按，刑法第59條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，雖必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定 減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度 ，猶嫌過重時，即得為之；若有2 種以上法定減輕事由，先 依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時， 仍得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字 第5999號判決參照）。查毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不 可謂不重。本件被告雖有販賣第一級毒品之情，惟被告販賣 海洛因之對象僅1 人，且僅有2 次犯行，而販賣之金額復各 僅1,000 元，犯罪之所得不多，其犯罪情節當非與大盤毒梟 者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重 罪，雖經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 然其法定最低度刑仍為15年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重 。是以，被告先後2 次販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可 憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一 級毒品罪，均酌量減輕其刑。被告就販賣第一級毒品罪，同
時有2 次刑之減輕事由，應依法均遞減輕之。
㈡、茲審酌被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之違禁物 ，竟無視政府推動之禁毒政策，除持以供己施用外，仍販賣 海洛因予人施用，戕害自己及國民身心健康，並破壞社會治 安，所為誠屬不該，惟念其犯後已知坦承犯行，頗具悔意， 犯後態度尚稱良好，且施用毒品乃自戕行為，而所販賣之對 象僅1 人，販賣之時間不長，僅有2 次、販賣之數量及所得 均不多，危害尚非重大，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有 不同，另兼衡其前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣 毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒 收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人 與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者 為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價 額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追 徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號 判決、96年台上字第3551號判決意旨參照）。查被告先後2 次販賣第一級毒品海洛因之所得各1,000 元（合計2,000 元 ），雖未扣案，然依前所述，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均 應以其財產抵償之。至被告所持用之門號0000-000000 號行 動電話1 具（含SIM 卡1 張），固係供其販賣第一級毒品海 洛因所用之物，惟該行動電話1 具（含SIM 卡1 張）係被告 先生所有之物，且經丟棄等情，並據被告供明在卷（見本院 卷第131 頁反面），爰不另依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至被告所有供施用海洛因所用之針筒1 支 ，未據扣案，且經丟棄之情，業據被告供明在卷（見本院卷 第20頁反面），茲以針筒乃易碎之物，既經丟棄，衡情應已 滅失，自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 羅郁棣
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲萍
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。