臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第736號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 姚喨涵
選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
被 告 徐淞后
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（100 年度偵字第3236號），本院判決如下：
主 文
姚喨涵共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之木棍參支及鐵管伍支，均沒收。
徐淞后共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之木棍參支及鐵管伍支，均沒收。姚喨涵其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、姚喨涵前因妨害自由、殺人未遂等案件，分別經臺灣高等法 院臺南分院以92年度上訴字第214 號判決判處有期徒刑5 月 及臺灣臺南地方法院以92年度少訴字第5 號判決判處有期徒 刑3 年，並經最高法院分別以92年度上字第6545號、92年度 台上字第6852號判決駁回上訴確定，上開二罪嗣經合併定應 執行為有期徒刑3 年2 月，於民國95年10月13日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於96年7 月9 日保護管束 期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢 （於本案構成累犯）。洪國峯（另行審結）與張峯銘於民國 100 年1 月29日，在臺南市六甲區因細故發生糾紛，洪國峯 因此懷恨在心，遂於同年2 月5 日由洪國峯邀集吳木水、徐 雍勝、賴彥錡、陳俊安（以上均另行審結）、徐松后、姚喨 涵、蔡志忠（另案審理）及數名姓名、年籍均不詳之成年男 子等人，欲前往張峯銘住處尋仇，渠等先於臺南市六甲區六 甲菜市場前集合，洪國峯並將事先準備好之鐮刀、木棍及鐵 管等武器放置在徐雍勝所駕駛之車牌號碼5157-WM 號自用小 客車上。於眾人集結完畢後，洪國峯、吳木水、賴彥錡、陳 俊安、徐淞后、姚喨涵、蔡志忠及其他多名姓名年籍均不詳 之成年男子即共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，徐雍勝則 基於幫助洪國峯等人傷害他人身體之犯意，由徐雍勝駕駛前 開自用小客車搭載洪國峯、陳俊安及另二名姓名年籍不詳之 成年男子，姚喨涵駕駛車牌號碼9962-KV 號自用小客車搭載 吳木水、蔡志忠及另一名姓名年籍不詳之成年男子，徐淞后
則駕駛車牌號碼3426-JH 號自用小客車搭載賴彥錡，一同前 往張峯銘位於臺南市○○區○○路189 巷3 號住處。渠等於 同日2 時4 、50分許抵達後，除徐雍勝未下車外，洪國峯、 吳木水、賴彥錡、陳俊安、徐淞后、姚喨涵、蔡志忠及其他 多名姓名年籍均不詳之成年男子均共同承前傷害他人身體之 犯意聯絡，由洪國峯分持鐮刀（未扣案）、鐵管帶頭將張峯 銘住處之大門踹開，率領除徐雍勝以外之其餘人等分持鐵管 、木棍等入內毆打正在屋內食用宵夜之張峯銘、黃新涵及黃 聖宏等人，致張峯銘受有頭部外傷併頭皮撕裂傷3 公分、雙 手前臂挫傷、右手肘撕裂傷1 公分、左手尺骨骨幹閉鎖性骨 折、左手第五指指骨閉鎖性骨折等傷害；黃新涵受有腦震盪 併頭皮撕裂傷3 公分、雙手前臂挫傷、右足踝挫傷等傷害； 黃聖宏則受有右側第五掌骨移位性骨折、左側遠端尺骨移位 性骨折等傷害。嗣因最後進入屋內之蔡志忠持具有殺傷力之 霰彈槍朝天花板射擊警告，洪國峯、吳木水、賴彥錡、陳俊 安、徐淞后、姚喨涵、蔡志忠及數名姓名年籍均不詳之成年 男子始罷手並分別搭乘上開自用小客車離去。經警據報前往 ，並搜索洪國峯住處，扣得其所有供本件傷害犯行所用之木 棍3 支、鐵管5 支。
二、案經張峯銘、黃新涵及黃聖宏告訴臺南市政府警察局麻豆分 局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張峯銘、黃新傑等人於警詢時之供述，為被告以外 之人於審判外之陳述，被告姚喨涵及其辯護人既已提出爭執 （詳本院卷〈一〉第174 頁、本院卷〈二〉第42頁反面）， 自應認證人張峯銘、黃新傑等人於警詢時之陳述對被告姚喨 涵而言，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條 之5 分別定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於
審判外作成之供述證據，因檢察官、辯護人、被告姚喨涵及 被告徐淞后已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（ 詳本院卷〈二〉第42頁反面、第230 頁至第237 頁反面、第 70頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑 判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情 形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、 辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料 均有證據能力。
貳、實體部分：
訊據被告姚喨涵固不否認有於前揭時、地，駕駛上開自用小 客車搭載同案被告吳木水、蔡志忠及另一名姓名年籍不詳之 成年男子至告訴人張峯銘位於臺南市○○區○○路189 巷3 號住處之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊將車子 停在張峯銘住處附近後讓吳木水、蔡志忠等人下車，待伊停 好車走至張峯銘住處前看見屋內有人打架，伊遂走進屋內看 其餘人等打架，嗣因看到屋內有伊認識的朋友黃新涵及張峯 銘，伊又走出去外面，回到車上等吳木水、蔡志忠等人，伊 並未有參與毆打之行為云云；另訊據徐淞后固不否認於前揭 時、地，駕駛上開自用小客車搭載同案被告賴彥錡至告訴人 張峯銘位於臺南市○○區○○路189巷3號住處之事實，惟矢 口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當日係賴彥錡喝醉酒，打 電話要伊開車去載他回家，伊到六甲菜市場時只看到賴彥錡 ，伊開車載賴彥錡回家途中，賴彥錡接到友人電話，賴彥錡 乃叫伊載他去找他的朋友，車駛至張峯銘住處時，伊先讓賴 彥錡下車，伊將車停好後，在路口就聽到屋內有人吵架，伊 就折返回車上，伊不知道賴彥錡等人要毆打張峯銘等人云云 。經查：
一、本件告訴人張峯銘、黃新涵及黃聖宏於前揭時、地遭同案被 告洪國峯糾眾持鐮刀、木棍、鐵管等毆傷，致告訴人張峯銘 受有頭部外傷併頭皮撕裂傷3 公分、雙手前臂挫傷、右手肘 撕裂傷1 公分、左手尺骨骨幹閉鎖性骨折、左手第五指指骨 閉鎖性骨折等傷害；告訴人黃新涵受有腦震盪併頭皮撕裂傷 3 公分、雙手前臂挫傷、右足踝挫傷等傷害；告訴人黃聖宏 則受有右側第五掌骨移位性骨折、左側遠端尺骨移位性骨折 等傷害之事實，有奇美醫療財團法人柳營奇美醫院出具之診 斷證明書3 紙在卷（詳臺南市政府警察局麻豆分局刑事偵查 卷宗〈以下簡稱警卷〉第98頁、第112 頁、第136 頁）可稽 ，上情堪認屬實。
二、另告訴人張峯銘、黃新涵及黃聖宏遭同案被告洪國峯邀集姚 喨涵等人共同傷害之過程，亦據下列證人證述甚詳，互核相 符，應堪採信。茲論列如下：
(一)證人即告訴人張峯銘於本院101 年1 月10日審理時證稱：「 警卷第93-94 頁臺南縣警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表中，後面進來的是編號7 蔡志忠、編號8 （即被告姚喨涵 ）是跟著編號7 即蔡志忠一起進來的人，姚喨涵手上有拿木 棍，因為蔡志忠拿著槍站在門進來的地方，拿著槍對著我們 ，姚喨涵就站在蔡志忠的右前方，所以我有特別注意姚喨涵 」、「案發當日姚喨涵有進入我屋內，是洪國峯叫蔡志忠拿 槍打時，我轉頭才看到姚喨涵，蔡志忠站在靠近門的地方， 拿槍顧著門口，姚喨涵是站在蔡志忠的右前方，姚喨涵有進 入屋內，但我是沒有看到他有傷害其他的人，他是站在蔡志 忠的旁邊，我確定姚喨涵手上有拿東西，但不確定他手上拿 的是木棒、木棍或是鐵管」等語（詳本院卷〈二〉第103 頁 正反面、第105 頁正反面），另於本院101 年3 月6 日審理 時證述：「（問：你上次證稱姚喨涵與蔡志忠都有進到屋內 ，當時姚喨涵拿木棍，站在蔡志忠的右前方，是否如此？） 是的」、「（問：你所謂姚喨涵站在蔡志忠右前方是怎麼看 ？）以我是蔡志忠的話，姚喨涵是站在我的右前方」等語（ 詳本院卷〈二〉第147 頁），並有證人洪國峯繪製之現場圖 2 張附卷（詳本院卷〈二〉第115 頁、第158 頁）可按。(二)證人黃新傑於本院審理時證稱：「警卷第124-125 頁臺南縣 警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表中，跟著洪國峯進入 屋內的人中，姚喨涵是走在蔡志忠前面，蔡志忠是最後一個 走入屋內的人，進入屋內的人每個人手上都有拿東西，我沒 有看到姚喨涵打人，但是我看到姚喨涵走在蔡志忠前面，姚 喨涵一進門，就往後看蔡志忠，我接著拿鋁棒打蔡志忠拿的 槍，姚喨涵就跟蔡志忠說把我開下去，意思就是叫蔡志忠拿 槍打我，蔡志忠拿槍管打我後，我就後退跌倒在地，我就跑 到房間把門鎖起來，隔1、2分鐘，就聽到槍聲。案發前我在 電動玩具店曾看過姚喨涵，前面進來的人沒有看到我，沒有 打我，後來姚喨涵有看到我，因為我們的眼神有互相接觸」 、「姚喨涵當時手上拿木棍」、「本件案發前看過姚喨涵很 多次，只是不知道他叫什麼名字」等語（詳本院卷〈二〉第 107 頁正反面、第108 頁反面、第109 頁反面、第110 頁正 反面）；另於本院101 年3 月6 日審理時證稱：「（問：如 你是蔡志忠，姚喨涵是站在你的哪一個位置？）我的右前方 」、「（問：姚喨涵所站的位置是否靠近系爭房屋內的水族 箱附近？）對」、「（問：今日所述與你之前所繪製現場圖
不一樣，為何如此？）我的想法與我繪圖不太一致，剛好相 反」等語（詳本院卷〈二〉第148頁背面）。(三)證人即告訴人黃聖宏於本院101 年1 月10日審理時證稱：「 案發當日凌晨有看到姚喨涵，他是在蔡志忠之前進來的，姚 喨涵進來時，我還沒有被打」、「（問：本案發生之前有無 看過姚喨涵？）沒有。因為很多人進來，我有特別看」、「 （問：你有看到姚喨涵拿什麼東西進來？）他有拿一支木棍 」、「（問：姚喨涵拿木棍進來有無打何人。？）我沒有看 到他打何人，因為我被其他人打」、「（問：在警詢時，警 察有拿十五張嫌疑人照片指認，你當時沒有指認被告姚喨涵 ？）我不知道，因為去製作筆錄時，我有受傷，頭部也有被 打，所以記沒有那麼多」、「（問：你今日看到在庭被告姚 喨涵確實有進入屋內，且手持木棍？）是的」等語（詳本院 卷〈二〉第111頁反面至第112頁）。
(四)綜上證人之證述，被告姚喨涵於案發當日確有持木棍進入告 訴人張峯銘住處，應無疑義，上情堪認屬實。
三、又告訴人張峯銘、黃新涵及黃聖宏遭同案被告洪國峯邀集徐 淞后等人共同傷害之過程，亦據下列證人證述甚詳，互核相 符，應堪採信。茲論列如下：
(一)證人即告訴人張峯銘於警詢中證稱：「指認犯罪嫌疑人紀錄 表中，編號2 男子就是拿刀子砍殺我的人，編號1 （即被告 徐淞后）、編號3 等人的男子也都有到屋內殺害我其他的朋 友」等語（詳警卷第90頁）；另於本院審理時具結證述：「 我看到被告徐淞后本人我以為你問的是編號3 （即同案被告 徐雍勝），他們二人長得很像，我現在看到指認照片，我確 定編號1 的人有進入屋內，編號3 是開車的，他有無進去我 不知道」、「被告有沒有拿武器，我現在都已經不記得了， 當打到最後，我有搶到洪國峯手上的鐵管跟他拉扯，拉扯時 ，我有看到旁邊站有四、五個人，其中一人是在庭被告徐淞 后」、「（問：你既然從來沒有見過被告徐淞后，也不認識 他，那他有何特徵會讓你特別注意到他？）我確定他有進入 屋內，警察有調照片給我看，我一看就知道是他」、「（問 ：你剛說與洪國峯拉扯鐵管時，有看到被告徐淞后，他在旁 邊做什麼？）他應該是在打別人」等語（詳本院卷〈二〉第 190頁反面至第191頁反面）。
(二)證人即告訴人黃新涵於警詢時證述：「指認犯罪嫌疑人紀錄 表中，編號1 （即被告徐淞后）的男子也有到屋內持棍棒及 鐵管毆打我，編號1 之男子我不認識」等語（詳警卷第104 頁）；另於本院審理時具結證述：「之前在路上曾看過徐淞 后，但是沒有和他交談過，100 年2 月5 日凌晨被打時，我
有看到徐淞后，洪國峯踹門進去的時候，我有看到徐淞后跟 在洪國峯的後面，徐淞后當時是拿鐵管，他進入屋內後就開 始打，但我沒有看到他打誰，我已經趴在那裡了」、「（問 ：你剛說有在路上看過徐淞后，是在本件發生前還是發生後 ？）本件發生前就看過他」、「（問：每天遇到的人很多， 你為何記得曾經在路上看到，而有特別印象？）我有看過徐 淞后跟我國中同學在一起，我才對他特別有印象」、「（問 ：那次你看到徐淞后和你國中同學，他有無介紹給你認識？ ）沒有」、「（問：你曾經在路上有遇過徐淞后幾次？）2 、3 次」、「（問：這2 、3 次，徐淞后都有與你那位國中 同學一起嗎？）沒有，都是徐淞后單獨一個人」、「我不知 道是誰踹門，第一個進來的人是洪國峯，我確實有看到徐淞 后是跟在洪國峯後面進來，他當時手上拿鐵管」等語（詳本 院卷〈二〉第192 頁至第194頁）。
(三)證人黃新傑於警詢時證稱：「指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號 1 （即被告徐淞后）男子也有參加，持何種器械我不清楚， 我不知道他的真實姓名」等語（詳警卷第120 頁至第121 頁 ）；另於本院審理時具結證述：「編號1 徐淞后在100 年2 月5 日有進入屋內」、「蔡志忠是走最後面的，徐淞后是走 在蔡志忠前面第幾個我不知道，姚喨涵是走在蔡志忠的前面 ，徐淞后又走在姚喨涵的前面，但是是前面幾個我不清楚」 、「徐淞后進來後，我沒有看到他在幹嘛，因為那時候很混 亂，而且我後來就跑進去房間了」、「洪國峯一進來就是一 列的人跟著進來，被告徐淞后是其中一人」、「（問：洪國 峯一進來是不是馬上開始打，場面很混亂？）對」、「（問 ：既然場面很混亂，你怎麼記得被告徐淞后當時的動向？） 當時我站在門邊看，他們沒有看到我那邊」、「哪些人進來 我都有看清楚，編號3 （即同案被告）徐雍勝是開車的人， 我確定他沒有進來」、「（問：被告徐淞后進入屋內有拿武 器嗎？）有拿木棒」等語（詳本院卷第195 頁反面、第196 頁正反面、198 頁反面）。
(四)綜上證人之證述，其中關於證人黃新涵、黃新傑所證述被告 徐淞后於案發時究係持用鐵管或木棒乙節固有不同，然關於 案發當時被告徐淞后確有隨同同案被告洪國峯進入屋內乙節 ，證人三人所為證述則無二致，是被告徐淞后於案發當日確 有進入告訴人張峯銘住處，應無疑義，上情堪認屬實。四、被告姚喨涵、徐淞后固以前揭情詞置辯，然：(一)按共同正犯之成立基礎，在於功能支配觀點之分工合作與角 色分配關係，每一個參與的角色都是犯罪共同體中之「夥伴 」關係，做的也都是「自己」的犯罪。亦即，共同正犯將其
他共同正犯之「犯罪作品」當成自己的「犯罪作品」，因之 ，對於所有在共同知與欲相互作用範圍內的犯罪貢獻，所有 的共同正犯應負全部的責任。次按共同正犯間，非僅就其自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事 前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且 表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 亦無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。(二)查被告姚喨涵於本院訊問時先供稱：「那天是吳木水拜託我 開車載他們，我知道他們要去吵架，他們有帶木棍、鐵管」 等語（詳本院卷〈一〉第146 頁），後供述：「我在六甲菜 市場遇到吳木水，還有看到徐雍勝、賴彥錡、徐淞后等人， 吳木水拜託我載他去『龜仔』家，之後吳木水、蔡志忠、『 龜仔』上車，我有看到蔡志忠拿一支球棒及一個背包，我在 車上有問蔡志忠、吳木水要去哪裡，他們說要去張峯銘家裡 與張峯銘理論」等語（詳本院卷〈二〉第40頁正反面），核 與證人即同案被告洪國峯、徐雍勝、賴彥錡等人所述情節相 符。是核此情狀，被告姚喨涵對於其所參與由同案被告洪國 峯主其事之行動係為教訓張峯銘等人，且係由近十名血氣方 剛之年輕男子，手持棍棒共同為之，此種行為必然有傷害他 人身體之意思乙節，自難諉為不知。揆諸前揭說明，依本件 被告姚喨涵參與本案之程度觀之，其持木棍進入告訴人張峯 銘住處，縱然其於現場未實際毆打告訴人張峯銘等人成傷， 仍屬本件傷害之共同正犯，同負共同傷害之罪責，殆無疑義 。是被告姚喨涵辯稱：伊雖有到現場，但並未毆打告訴人等 ，沒有犯傷害罪云云，委無可採。
(三)另同案被告洪國峯糾結眾人在臺南市六甲區六甲菜市場前集 合，眾人分乘三台自用小客車前往告訴人張峯銘住處，並由 黑色休旅車（即被告姚喨涵所駕駛車輛）乙節，已據證人即 同案被告洪國峯、徐雍勝等人證述明確，且證人即同案被告 吳木水於警詢時證述：「我當時與陳俊安、賴彥錡3 人在菜 市場等洪國峯，徐雍勝載洪國峯回來變成5 人，賴彥錡當時 繼續撥打電話叫朋友過來，錡仔他朋友（即被告徐淞后）當 時開一部紅色車子過來」等語（詳警卷第47頁至第48頁）， 則由證人洪國峯、徐雍勝、吳木水等人證述之情節觀之，在 場糾集之其他人均知悉眾人糾集之目的係要為同案被告洪國 峯教訓告訴人張峯銘，何以唯獨被告徐淞后不知，且既是要 共同前去教訓告訴人張峯銘，焉有對一同前去之人隱瞞行程 目的之理，此實殊難想像，是應認被告徐淞后於目睹眾人在 臺南市六甲區六甲菜市場前糾結時，顯已明確知悉其等糾結
之目的係要為同案被告洪國峯教訓告訴人張峯銘，其時已有 與同案被告洪國峯等人共同傷害他人身體之犯意聯絡。至證 人即同案被告賴彥錡於本院審理時固證稱：「案發當天我喝 醉酒，是我打電話要徐淞后開車來六甲菜市場載我回家，因 為吳木水住我家隔壁，徐淞后也要載吳木水一起回去，而吳 木水搭其他人的車，所以我要徐淞后跟著吳木水搭的車，在 車上我和徐淞后聊天，但都沒有聊到要去哪裡，徐淞后也沒 有問，我故意不跟徐淞后講是因為我怕他不載我去」等語（ 詳本院卷〈二〉第201頁至第204頁正反面），然該次庭訊時 證人賴彥錡復證稱：「吳木水在六甲菜市場就跟我說要跟洪 國峯等人到張峯銘住處尋仇」、「（問：徐淞后有下車嗎？ ）我下去時，他沒有下車」、「（問：徐淞后從頭到尾有無 下車？）我不清楚」「我一進去就打人，沒有注意有誰跟著 我一起打」、「徐淞后到六甲菜市場之後，我們就在車上聊 天，車子停在六甲菜市場，那時候要等吳木水一起回去」、 「那時候不是要回家，就跟著吳木水的車子走，吳木水只有 說跟著他們走，沒有說要去張峯銘家，我也沒有問」、「（ 問：徐淞后一開始就知道目的不是要回你家？）是的，那時 候還沒有要回家」、「（問：你坐在徐淞后車子要到張峯銘 家，吳木水或洪國峯有無打電話給你？）都沒有」、「（問 ：但是據徐淞后說他是在開車載你回家路上，有人打電話給 你說要去找朋友，與你剛才所述不一致，為何如此？）我的 印象是這樣」等語（詳本院卷〈二〉第203頁至第206頁）， 證人賴彥錡同次庭訊時證詞反覆，且證述內容與被告徐淞后 之供述迥異，亦與常情相違，其於本院審理時之證述顯有迴 護被告徐淞后之情，自不足資為有利於被告徐淞后之認定。 揆諸前揭說明，依本件被告徐淞后參與本案之程度觀之，其 進入告訴人張峯銘住處後，縱然未實際毆打告訴人張峯銘等 人成傷，仍屬本件傷害之共同正犯，同負共同傷害之罪責， 殆無疑義。是被告徐淞后辯稱：伊不知要去張峯銘住處尋仇 ，亦未進入張峯銘住處，沒有犯傷害罪云云，顯係卸責之詞 ，自不足採。
五、綜上所述，被告姚喨涵、徐淞后所犯本件共同傷害犯行，均 事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。參、核被告姚喨涵、徐淞后等人，均係犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪。另被告姚喨涵、徐淞后與同案被告洪國峯、吳木水 、賴彥錡、陳俊安、蔡志忠等人與其餘姓名年籍不詳之成年 男子間，就前開傷害犯行均有犯意聯絡，均為共同正犯。按 以單一行為，數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件 ，侵害數個人法益，即係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55
條想像競合犯之規定，從一重處斷。查本件同案被告洪國峯 等人攻擊告訴人張峯銘、黃新涵、黃聖宏等人，顯係出於同 一犯意，應以一行為評價，論以想像競合犯。被告姚喨涵前 因妨害自由、殺人未遂等案件，分別經臺灣高等法院臺南分 院以92年度上訴字第214 號判決判處有期徒刑5 月及臺灣臺 南地方法院以92年度少訴字第5 號判決判處有期徒刑3 年， 並經最高法院分別以92年度上字第6545號、92年度台上字第 6852號判決駁回上訴確定，上開二罪嗣經合併定應執行為有 期徒刑3 年2 月，於95年10月13日縮短刑期假釋出監，所餘 刑期付保護管束，甫於96年7 月9 日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告姚喨涵於有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告姚喨涵、徐淞后等 人不思以理性態度解決紛爭，被告姚喨涵、徐淞后等人之犯 罪手段、致告訴人等傷勢非輕，被告二人犯後矢口否認犯行 ，迄未能與告訴人等達成和解以取得諒解，其等之品行、生 活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並 分別諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。另按沒收為從 刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而 同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其 犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共 犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院99年 度臺上字第2043號判決意旨參照）。查同案被告洪國峯持以 犯案之鐮刀1 支，雖係同案被告洪國峯所有供其犯本件傷害 罪所用之物，惟同案被告洪國峯供稱業已將之丟棄，所在不 明，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。另在同案被告 賴彥錡住處扣得之木棍1 支，雖係同案被告賴彥錡所有之物 ，惟並非供其犯本件傷害罪所用之物，業據同案被告賴彥錡 供述（詳本院卷〈二〉第246 頁）明確，爰不予宣告沒收。 又扣案之木棍3 支及鐵管5 支，乃係同案被告洪國峯所有與 其餘同案被告同犯本案傷害罪所用之物，業據同案被告洪國 峯供稱（詳本院卷〈二〉第243 頁）在卷，本諸責任共同原 則，應依刑法第38條第1 項第2 款規定在被告二人之宣告刑 下均諭知沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：同案被告洪國峯與告訴人張峯銘於100年1月 29日，在臺南市六甲區因細故發生糾紛，同案被告洪國峯因 此懷恨在心，遂於同年2月5日由同案被告洪國峯邀集同案被 告吳木水、徐雍勝、賴彥錡、陳俊安、徐松后、姚喨涵、蔡
志忠及數名姓名、年籍均不詳之成年男子等人，欲前往告訴 人張峯銘住處尋仇，渠等先於臺南市六甲區六甲菜市場前集 合，並將木棍及鐵管等武器放置在車上，再由同案被告洪國 峯、吳木水、陳俊安搭乘同案被告徐雍勝之自用小客車，同 案被告賴彥錡搭乘同案被告徐淞后所駕駛之自用小客車，被 告姚喨涵則駕駛自用小客車搭載蔡志忠，渠等二人並另行共 同基於持有槍枝之犯意聯絡，由同案被告蔡志忠將具殺傷力 之霰彈槍放置在被告姚喨涵車上，再由被告姚喨涵及同案被 告蔡志忠共同未經許可而持有具殺傷力之霰彈槍，隨同其他 人前往告訴人張峯銘位於臺南市○○區○○路189巷3號住處 。渠等於同日2時4、50分抵達後，旋由同案被告洪國峯等人 共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由同案被告洪國峯等人 分持木棍、鐵管等武器，同案被告蔡志忠則另持自己所攜帶 之霰彈槍，由同案被告洪國峯帶頭將告訴人張峯銘住處大門 踹開，率領其他人等進入張峯銘住處，同案被告洪國峯等人 進入張峯銘住處後，便持木棍、鐵管毆打告訴人張峯銘等人 ，並由同案被告蔡志忠持霰彈槍朝天花板射擊，因認被告姚 喨涵另與同案被告蔡志忠共同涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高 法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第 816 號分別著有判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161 條 第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知。最高法院92年度臺上字第128 號著有判例意旨 可資參照。又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定之未 經許可無故持有手槍罪，固袛須未經主管機關許可，且無正
當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立。至其 是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法院 88年度台上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人「持 有」手槍或子彈為必要。而刑事法上所稱之「持有」，乃指 行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配 下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該物有支配 之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態 （即行為中），始足當之，此觀最高法院82年度台上字第11 35號判決意旨自明；又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項 所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主 觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其 占有物上權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執 持占有之意思與行為，即非此所謂「持有」，最高法院亦著 有76年度台上字第2090號判決意旨可資參照。參、公訴人認被告姚喨涵涉有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有霰彈槍罪嫌，無非係以被告姚喨 涵既有搭載同案被告蔡志忠，自應知悉同案被告蔡志忠持有 該支長槍，惟被告姚喨涵仍搭載該槍枝前往，應可認定被告 姚喨涵與同案被告蔡志忠就持有該槍枝部分有犯意聯絡，並 有扣案槍枝經送鑑定結果，認具殺傷力，有內政部警政署刑 事警察局槍彈鑑定書可憑，為其主要論據。訊據被告姚喨涵 堅決否認有何持有扣案霰彈槍之犯行，辯稱：蔡志忠當日背 一個背包，伊下車就看到蔡志忠拿一把槍在張峯銘家門口， 伊看到張蔡志忠從背包裡面拿出霰彈槍時，伊就走開了等語 。經查：證人即同案被告蔡志忠於本院審理時具結證述：「 我攜帶到張峯銘家的霰彈槍約有72公分，算是大支的槍，我 是最後上車的，我帶上車時，姚喨涵並沒有看到，因為我是 用釣魚竿的袋子裝著，上車後就坐在後座，直接把槍枝丟進 後座的腳踏墊上，我是在下車時將槍枝從釣魚竿袋拿出來， 釣魚竿袋放在車上，是我自己要把槍枝帶到張峯銘住處的， 開槍的時機是我決定的，開槍後，姚喨涵載我離開現場到汽 車旅館，姚喨涵在汽車旅館前面等我，我再開姚喨涵的車去 紫羅蘭KTV後面的水溝將槍枝丟棄，在去張峯銘住處至姚喨 涵載我到KTV時，我都沒有把槍交給姚喨涵，姚喨涵也都沒 有去摸這支槍，姚喨涵並不知道我有帶槍，在車上時，我也 都沒有拿出來讓他們看及把玩」等語（詳本院卷〈二〉第15 1頁至第156頁反面），則依證人蔡志忠證述情節，被告姚喨 涵並不知其有攜帶霰彈槍上車之情事，且縱使被告姚喨涵對 於同案被告蔡志忠攜帶霰彈槍上車之事已有認知，則依目前 現存證據，被告姚喨涵於客觀上不僅未曾將扣案槍枝移入自
己實力支配之下，而就該槍枝有何管領能力，於主觀上亦未 對於扣案槍枝具有支配之意思，是揆諸前開說明，亦難率認 被告與同案被告蔡志忠有共同持有扣案霰彈槍之犯行。肆、綜上所述，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告姚喨涵有何持 有槍枝之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告姚喨涵 有公訴人所指此部分之犯行，依前揭說明，既不能證明被告 姚喨涵犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1項 、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
刑事第十庭審判長法 官 鄭燕璘
法 官 陳淑勤
法 官 劉秀君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。