臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1407號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李佩霓
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度營偵字第1516號、第1708號），本院判決如下：
主 文
李佩霓共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳嘉文之財產連帶抵償之，未扣案之放置0000000000號SIM 卡之行動電話機壹支，與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳嘉文連帶追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案販賣毒品所得新臺幣參佰元與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳嘉文之財產連帶抵償之，未扣案之放置0000000000號SIM 卡之行動電話機壹支，與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳嘉文連帶追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳嘉文之財產連帶抵償之。未扣案之放置0000000000號SIM卡之行動電話機壹支，與吳嘉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳嘉文連帶追徵其價額。
事 實
一、李佩霓與吳嘉文（俟通緝到案後審結）前係男女朋友關係， 其等均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得持有或販賣，李佩霓並知 悉吳嘉文有販賣毒品之行為，竟基於共同販賣第一級毒品海 洛因營利之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠民國99年8 月29日23時32分前某時，因邱彥翔向吳嘉文購買 第一級毒品海洛因一小包，李佩霓於同日23時32分許準備與 吳嘉文前往交付毒品前，以其持用之0000000000號行動電話 門號通知邱彥翔將於10分鐘後交付，嗣李佩霓即由吳嘉文駕 車搭載前往邱彥翔位於臺南縣佳里鎮（現改制為臺南市佳里 區）龍安里塭子內47號之住處，由吳嘉文以新台幣（下同） 200 元之價格，販售第一級毒品海洛因1 小包予邱彥翔。 ㈡99年8 月30日上午10時34分許，邱彥翔以其使用之00000000 00號行動電話撥打李佩霓使用上開門號欲與吳嘉文聯絡購買 海洛因，由李佩霓接聽，二人在電話中約定買賣海洛因之價 額、數量後，同日中午12時18分許，由吳嘉文駕車搭載李佩 霓前往臺南市佳里區仁愛國小旁之統一超商前，由吳嘉文以 300 元之價格，販售第一級毒品海洛因1 小包予邱彥翔。案
經警報請台灣台南地方法院檢察署向本院聲請對邱彥翔使用 上揭門號0000000000號等電話實施通訊監察後，循線查獲上 情。
二、案經臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）學甲分局 報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。經查：本件被告之辯護人、檢察官於 本院準備程序進行時（本院卷第35頁），均未爭執證人邱彥 翔偵查中證詞，暨其他書證與物證之證據能力，且迄至本案 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證 據。又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程 等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事， 且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明 ，依法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告李佩霓固坦白承認附表所示電話譯文為伊與邱彥翔 之對話，然矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：附表所示之 對話內容，是依吳嘉文之指示而作回話，也有陪同吳嘉文前 往交付毒品，但伊並未施用毒品，也未因此獲利，行為並非 販賣等語。
二、經查，
㈠被告李佩霓於上開時間、地點以其持用之門號0000000000號 行動電話與證人邱彥翔持用之0000000000號行動電話聯絡， 並與吳嘉文駕車共同交付海洛因予邱彥翔之事實，業據被告 李佩霓於偵查中供陳：「( 告以0000000000與0000000000號 電話於8 月29日23時32分、8 月30日10時34分、11時37分、 11時39分、12時14分、12時18分、12時22分、12時23分之通 訊監察譯文要旨) 這些譯文是何意？）0000000000是我的電 話，8 月29日那個對話是因為邱彥翔有向吳嘉文要購買二百 元的海洛因，我和吳嘉文就把該包毒品送去邱彥翔他佳里的 住處，該次有交易成功，錢是吳嘉文收的，毒品也是吳嘉文 交給他的，該對話的內容也是吳嘉文教我講的。八月三十日 這幾則對話，也是邱彥翔打給吳嘉文要跟他買海洛因，他是 要買三百元的海洛因，後來我們是在佳里區仁愛國小旁的7
一1 1 交易，是由吳嘉文把毒品交給邱彥翔，錢是邱彥翔交 給我後，由我轉交給吳嘉文。我對這幾則譯文有印象是因為 後來邱彥翔後來有打電話給吳嘉文說袋子破掉，所以才記起 來的。」、「（為何邱彥翔跟吳嘉文買毒品，是打你的上開 電話？）因為邱彥翔與吳嘉文後來對話有些不高興，而我比 較好講話，所以邱彥翔都透過我來聯絡事情。」、「（有何 意見？）袋子破那次是海洛因。八月二十九日那次也是海洛 因。因為邱彥翔與吳嘉文一樣都是施用海洛因。」等語明確 （見99年度營偵字第1708號卷第61-62 頁）。 ㈡被告李佩霓上開供述，經核與證人邱彥翔於偵查中證述：「 （99年8 月29日23時32分是不是有跟吳嘉文、李佩霓購買一 包毒品【告以0000000000與0000000000當日通訊監察譯文】 ? ）有，該次我是跟吳嘉文購買一包海洛因，我只記得是幾 百元，該次毒品是吳嘉文載李佩霓一起過來我家，而由吳嘉 文交給我，錢是我交給吳嘉文的。該次有交易成功。」、「 （99年8 月30日上午10時34分起至12時18分，是不是有跟吳 嘉文、李佩霓購買毒品【告以0000000000與0000000000當日 通訊監察譯文】? ）0000000000是李佩霓的電話，該次是我 打給李佩霓要跟吳嘉文買安非他命，因為我印象中我是有提 到要買「糖果」，但因為他們知道我有在施用安非他命及海 洛因，該次毒品的袋子也破掉，所以我不知道他們後來裝的 是什麼毒品，我該次是買了三百元，交易地點是在佳里區的 仁愛國小旁，我印象中我錢是交給吳嘉文，毒品也是吳嘉文 交給我的。（見同上偵查卷第63頁）、「（對李佩霓所言有 何意見？）八月二十九日當天我應該是跟吳嘉文買硬的( 安 非他命) 不是軟的( 海洛因) 。這一次我是買二百元的安非 他命，其他的部分都如李佩霓所述。八月三十日該次，我是 打電話要跟吳嘉文買安非他命，但因為後來袋子破掉，我也 不知道他裝的是什麼東西。」、「（有何意見？）我已經記 不起來了。李佩霓講的有可能是真的，因為時間太久我已經 記不起來了，因為我有在施用毒品，所以記憶力比較不好， 李佩霓沒有在施用毒品，記得比較清楚（見同上偵查卷第62 頁），及本院審理時之證述：附表所示對話內容為其與被告 李佩霓之對話，目的是跟吳嘉文購買毒品，是由吳嘉文送到 他家，八月二十九日那次因為暗暗的，李佩霓有無陪同吳嘉 文前往，看不清楚，八月三十日袋子空空那次，李佩霓有同 時出現，八月二十九日購買的是海洛因，八月三十日因為袋 子空空，記不起來，對李佩霓於偵查中說袋子破掉那次是海 洛因，沒有意見等語（見本院卷第61頁至67頁）均大致吻合 。
㈢此外，門號0000000000號行動電話為被告李佩霓所持用，並 於前開時間即交易前，與證人邱彥翔持用之0000000000號行 動電話確有通話約定交易海洛因之地點及時間之事實，亦據 被告自承在卷（見99年度偵字第1516號卷第22頁），並有如 附表所示通訊監察譯文附卷可憑，是依上開補強證據，足資 擔保被告前述部分之供述，與事實相符，應堪認該部分之供 述可信屬實。
三、被告雖矢口否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，並以前詞置 辯，惟查：
㈠被告於偵查中供承自99年6 、7 月間已知吳嘉文有在販賣毒 品（見99年度營偵字第1708號卷第64頁），且於本院審理時 供述邱彥翔第一次要買的是白白的、軟的那種（海洛因）（ 見本院卷第70-71 頁），足見其於本件販賣第一級毒品海洛 因予邱彥翔前，對共同被告吳嘉文有販賣毒品之行為及毒品 之種類，均已知悉。
㈡依附表編號1 之對話內容，被告於與吳嘉文前往交付毒品前 ，以其使用之行動電話告知邱彥翔，將於10分鐘後到邱彥翔 住處，並稱將交付之數量為1 包。再依附表編號2 至8 所示 譯文所示，證人邱彥翔先以電話與被告聯繫是否有毒品，經 被告詢問數量後，證人邱彥翔表示購買300 元並詢問多久可 交付，被告李佩霓即告知一小時，後被告與吳嘉文前往證人 邱彥翔住處附近等待，並因久等而催促證人邱彥翔，最後約 定於仁愛國小附近之7-11便利商店交付，證人邱彥翔取得後 抱怨交付之夾鍊袋袋口沒壓空空的，被告回稱要換給證人等 情。由上開被告李佩霓與證人邱彥翔之對話內容可知，被告 李佩霓與毒品購買者邱彥翔於交易過程中，告知或詢問毒品 數量，並與其議定毒品交易（付）時間、地點，其與邱彥翔 間實已達成毒品交易之合意。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為必要；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔， 而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參 與，皆無礙於共同正犯之成立。本件被告李佩霓知悉吳嘉文 販賣毒品，代為接聽購毒者之電話，並與其約定數量、價錢 及交付時間、地點，嗣並與吳文嘉同行販賣海洛因，其與吳 嘉文之間，就犯罪行為之實行，自有犯意之聯絡與行為之分 擔，自成立共同正犯。被告徒以其僅係依吳嘉文之指示接聽 電話、自己未曾吸食毒品，亦未因此獲利，非屬販賣第一級 毒品犯罪構成要件之行為，所辯顯非可採。
四、查海洛因物稀價昂，且持有或販賣海洛因者，政府查緝甚嚴 ，風險甚高，其中販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期 徒刑，無期徒刑部分並得併科鉅額罰金，刑責不可謂不重。 且每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素，為機動的調整，因之 販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件苟被告李佩霓與共 同被告吳嘉文從事販賣時無利可圖，衡情應無甘冒被移送法 辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所 出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 同案被告吳嘉文、李佩霓二人係以有償方式販售毒品予證人 邱彥翔乙情，與常情相符。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告李佩霓確有販賣第一級 毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告李佩霓上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪。被告李佩霓與共同被告吳嘉文各共同 持有海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告與共同被告吳嘉文就上開犯行，均有犯意聯 絡及行為分擔，自應論以為共同正犯。被告上開先後二次販 賣第一級毒品之行為，犯意各別，行為各自獨立，應分論併 罰。
二、次按毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 法定刑分別為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。若不分 犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕 法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以 避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文 自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6 次 刑事庭會議決議參照。本院考量被告李佩霓之上揭犯罪，販 賣之數量不多，所得亦少（僅500 元），販售之對象僅有1 人之情況，然販賣第一級毒品之法定刑甚重，已如上所述， 依本件實際犯罪之情狀而言，實有顯可憫恕之處，且若未依 刑法第59條規定酌減其刑，實無從與大量販毒之毒梟惡行有
所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，有 情輕法重之虞，而認為如量處法定之最低度刑，猶嫌過重， 顯屬情輕法重，實有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前 情，依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。三、爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級 毒品，竟意圖營利而為上開犯行，嚴重影響國民身心健康； 惟本案被告犯行，販賣之數量不多，所得亦少，販售之對象 僅有1 人，其犯案情節非罪大惡極，國中畢業之學歷，暨其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並依法定其應執行之刑如主文。
四、沒收部分：
㈠按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財 物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以 其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形 ，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告 共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就 全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（ 最高法院97年度台上字第697 號判決參照）。 ㈡上開未扣案之行動電話（門號：0000000000號），被告李佩 霓供承為其使用之電話，堪認為被告李佩霓所有，又為被告 李佩霓與共同被告吳嘉文二人作為販毒之聯絡工具即供犯罪 所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 並參酌前開最高法院判決意旨，避免對全體共同正犯重複諭 知追徵價額，應諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其 價額。
㈢被告李佩霓與共同被告吳嘉文共同販賣海洛因所得合計500 元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與 吳嘉文之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
法 官 黃堯讚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│日期 │開始時間│結束時間│ 發話方 │ 受話方 │ 通話內容 │
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│ 1 │99年8月 │23時32分│23時33分│0000000000 │0000000000 │B：我們10分鐘到你家， │
│ │29日 │57秒 │18秒 │李佩霓（B） │邱彥翔（A） │ 1包喔（女） │
│ │ │ │ │ │ │A：好 │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 2 │99年8月 │10時34分│10時35分│0000000000 │0000000000 │A：有嗎 │
│ │30日 │49秒 │26秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │B：你要的嗎（毒品）， │
│ │ │ │ │ │ │ 多少（女） │
│ │ │ │ │ │ │A：300，多久 │
│ │ │ │ │ │ │B：1個小時 │
│ │ │ │ │ │ │A：好 │
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│ 3 │99年8月 │11時37分│11時38分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │41秒 │41秒 │李佩霓（B） │邱彥翔（A） │B：你暈倒了（女）我們 │
│ │ │ │ │ │ │ 在你們對面等你很久 │
│ │ │ │ │ │ │ 了 │
│ │ │ │ │ │ │A：我出門了，你們到公 │
│ │ │ │ │ │ │ 園那（交易地點） │
│ │ │ │ │ │ │B：公園那喔 │
│ │ │ │ │ │ │A：恩 │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 4 │99年8月 │11時39分│11時40分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │40秒 │05秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │A：開出來沒 │
│ │ │ │ │ │ │B：他叫你過來拿（女） │
│ │ │ │ │ │ │A：好好…隨便你 │
├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 5 │99年8月 │12時15分│12時16分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │40秒 │06秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │A：你在哪 │
│ │ │ │ │ │ │B：佳里阿7-11拉（女） │
│ │ │ │ │ │ │A：我拿300給你，再拿 │
│ │ │ │ │ │ │ 200給我（毒品） │
│ │ │ │ │ │ │B：好 │
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│ 6 │99年8月 │12時18分│12時18分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │22秒 │56秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │A：哪裡的7-11 │
│ │ │ │ │ │ │B：鎮楠宮…仁愛國小（ │
│ │ │ │ │ │ │ 嘉文） │
│ │ │ │ │ │ │A：好我過去 │
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│ 7 │99年8月 │12時22分│12時22分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │27秒 │54秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │A：妳們袋口沒壓，只剩 │
│ │ │ │ │ │ │ 下袋子 │
│ │ │ │ │ │ │B：有拉，只是袋子大而 │
│ │ │ │ │ │ │ 已，都黏著而已（女 │
│ │ │ │ │ │ │ ） │
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│ 8 │99年8月 │12時23分│12時24分│0000000000 │0000000000 │續上通 │
│ │30日 │39秒 │18秒 │邱彥翔（A） │李佩霓（B） │A：現在袋空空 │
│ │ │ │ │ │ │B：你不是說袋口沒壓， │
│ │ │ │ │ │ │ 你在哪（女） │
│ │ │ │ │ │ │A：到店了 │
│ │ │ │ │ │ │B：等一下過去換給你（ │
│ │ │ │ │ │ │ 指毒品） │
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