臺灣臺北地方法院民事判決 99年度醫字第9號
原 告 王寶琴
訴訟代理人 陳祐良律師
被 告 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院
法定代理人 林志明
複代理人 許佩霖律師
被 告 林希鼎
上二人共同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年5月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第175條第1項規定甚詳。查被告國泰醫療財團法人 國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）之法定代理人於本案訴訟繫 屬後變更為林志明，有被告國泰醫院所提出之醫療機構開業 執照可憑，從而林志明聲明承受本件訴訟，經核與上開法條 之規定相符，應予准許。
貳、實體部份
一、原告主張：
（一）原告前於96年1月4日上午8時許發生車禍，由原告之配偶 送至被告國泰醫院急診，當時急診室醫師告知原告之傷勢 為「左手粉碎性骨折、右手兩段式骨折」，而由當時被告 國泰醫院骨科主治醫師即被告林希鼎為原告進行雙手均打 入鋼釘之手術，依據病歷所載，手術為「鋼絲內固定，石 膏復位」（下稱系爭第一次手術），原告後於96年1月11 日出院。
（二）原告後於96年2月16日至被告國泰醫院回診，經X光照射後 ，原告左手部位所包裹之石膏已可拆除，至原告右手部位 ，被告林希鼎告知原告，因右手長歪必須拉直，重新固定 石膏，當日並由被告林希鼎指定助手完成拉直動作並重新 固定石膏，嗣後原告回診，被告林希鼎又告知原告，因右
手骨折癒合後仍有輕微歪斜，建議重新開刀。
（三）原告嗣於96年3月13日再度前往被告國泰醫院住院並於同 年月13日由被告林希鼎為原告進行手術（下稱系爭第二次 手術），然原告於手術後兩日仍感右手疼痛不已，經原告 詢問被告林希鼎，始知悉系爭第二次手術方式為將原告已 經長好之骨頭鋸斷，植入2c.c.人工骨髓，再置入鋼板， 至此，被告林希鼎同時告知原告，上開鋼板可於兩年內 拆除或亦可永遠無須拆除。原告後於3月16日出院，而於4 月27日拆除右手部位之石膏。
（四）後於96年7月14日，原告突然感到右手歪斜無力，並於7月 17 日出門時竟驚覺右手連關門之氣力均無，當日原告即 前往被告林希鼎門診，經X光照射後，發現前所置入之鋼 板竟然斷裂，原告只得於同年7月23日再度至被告國泰醫 院接受手術，即開刀移植2c.c.人工骨髓及2c.c.原告自 身骨髓，接入原告右手斷裂之處並置入鋼板（下稱「系爭 第三次手術」），依病歷所載，手術為「拔除原鋼板及鋼 釘、重新骨內固定手術」，原告後於7月27日出院，而被 告國泰醫院自認系爭第二次手術之醫療行為有疏失，故於 同年11月13日與原告簽訂和解書。
（五）詎於98年5月2日，原告之右手再度歪斜無力，原告遂於同 年5月4日轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民 總醫院（下稱台北榮民總醫院）求診，經該醫院陳正豐醫 師檢查後，發現原告右手原斷裂之骨頭間有缺口且鋼板已 斷裂，原告因而於同年5月16日再次接受手術（下稱系爭 第四次手術），且於手術後發現手術所置入之鋼板不僅已 斷裂，且業已鬆動，該骨頭間之缺口竟已達1.5公分之距 離，經診斷為「右手遠端橈骨骨折術後不癒合」。（六）被告林希鼎不僅未於系爭第二次手術前，對原告善盡手術 之說明義務，且其僅因原告於接受系爭第一次手術後，右 手癒合後仍輕微歪斜，被告林希鼎竟未比較考量實施手術 所得治療效果或副作用之發生可能性，及不實施手術或實 施其他治療方法所得治療可能性，亦未就手術方法為妥適 之選擇，而擅對原告進行以鋸除骨頭並再植入人工骨髓及 置入鋼板之系爭第二次手術，亦未以一般醫界所共認之足 夠堅固之方式為固定原告因右手遠端撓骨骨折而經被告林 希鼎所鋸除之兩節骨頭間，因而造成原告需接受系爭第三 次手術，被告林希鼎顯係違反注意義務及說明義務，而被 告林希鼎於手術後告知原告，需多動多工作才會加速右手 之復健，只要不跌倒或者被重物壓到即可，原告因被告林 希鼎之錯誤指示，並續而造成原告嗣後之損害，而須進行
系爭第三次手術。被告林希鼎為原告所進行之系爭第三次 手術，實則並未進行植骨手術而僅為骨髓移植手術，不符 合當時之醫療水準，於原告接受系爭第三次手術後，被告 林希鼎亦未於97年7月22日門診時告知原告應回診，亦未 有其他醫囑，被告林希鼎之上開醫療處置亦造成原告受有 損害。
（七）被告應就原告所受之下列損害負賠償責任： 1、原告自98年五月間起，因被告之上開醫療過失，致右手 再次斷裂，原告因而給付醫療費用共計新台幣（下同） )19,283元。
2、原告於96年7月間接受系爭第三次手術，依照一般情形， 本僅需十八個月即可復原，今卻因受此損害，不僅無法復 原，且更進而需接受第四次手術，導致復原時間需至99年 10月（即自98年5月份起算18個月)，原告於44個月無法工 作，原告本領有中餐烹調之丙級技術士證照，每月所得為 25,000元，於上開期間無法工作，減少勞動能力一次給付 之賠償總額為1,000,000元。
3、原告因被告之上開醫療過失，導致右手連續接受三次手術 ，疼痛難堪，而每次手術前均需面臨極大之心裡磨難，且 導致原告需多付出一倍以上之復原時間及忍受傷口之疼痛 ，亦因此無法外出工作及幫忙家務，精神痛苦難以平復， 且原告身為廚師，右手即為重要，今卻因被告之疏失，導 致右手萎縮，致令原告痛苦不已，被告應賠償600,000元 之慰撫金。
（八）綜上，原告爰為訴之聲明：
1、被告應連帶給付原告1,619,283元及自訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）原告主張被告應就96年3月13日系爭第二次手術過失負侵 權行為損害賠償責任，及應依據不完全給付規定所負之損 害賠償請求責任其中基於人格權所為之請求，原告於98年 7月23日始提起本件訴訟，均已逾民法第197條第1項規定 二年請求權消滅時效。
（二）原告於96年11月13日簽署聲明書，已載明「本人王寶琴， 於96年間至貴院就醫時所發生之醫療事件…由貴院協調以 慰問金之方式支付本人新台幣柒萬元，故本人特此如下之 聲明：本人同意於收受慰問金後，拋棄對貴院之請求權， 不再要求賠償及就該等事件提起訴訟主張且不對外洩漏本 次事件，效力及於貴院及服務於貴院之員工」，可見兩造
先前已就本件全部醫療爭議達成和解，且原告亦已拋棄所 有之請求權，並聲明不得再提起訴訟，原告復就上開醫療 爭議提起本件訴訟，於法不合。
（三）被告林希鼎於96年3月13日為原告所進行之系爭第二次手 術，術前已就手術之原因、方式、及風險等均告知原告， 原告並於96年3月12日簽立手術同意書，被告並未違反告 知義務。且經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下 稱醫審會）就本件醫療爭議為鑑定，依據醫審會所出具之 第099228號鑑定書載明「第二次手術（96年3月13日）為 『移除原鋼釘，再施行鋼板固定手術及異體植骨手術』。 此為患部狀況標準手術，符合當時臨床醫療水準。」，可 見被告林希鼎為原告進行之系爭第二次手術並無過失。（四）被告林希鼎於96年7月24日為原告所進行之系爭第三次手 術，術前已就手術之原因、方式及風險等告知，且此項手 術以及後續之追蹤處置均符合醫療常規，亦無過失。（五）綜上，被告林希鼎對於原告所為之醫療行為均無過失，原 告請求被告應負損害賠償責任，為無理由。
三、經查：
（一）原告前於96年1月4日上午8時許因車禍受有「左手粉碎性 骨折、右手兩段式骨折」之傷害，原告前往被告國泰醫院 急診，由被告國泰醫院骨科醫師即被告林希鼎為原告進行 系爭第一次手術，依據病歷所載，手術內容為「鋼絲內固 定，石膏復位」，原告後於96年1月11日出院。（二）原告嗣因右手受傷部位骨骼移位，於96年3月13日再度至 被告國泰醫院由被告林希鼎為原告進行系爭第二次手術， 手術名稱為開放性復位及固定、拔釘，00原告後於3月16 日出院，而於4月27日拆除右手部位之石膏。（三）後於96年7月14日，原告突然感到右手歪斜無力，並於7月 17日出門時竟驚覺右手連關門之氣力均無，當日原告即前 往被告林希鼎門診，經X光照射後，發現前所置入之鋼板 斷裂，原告遂於同年7月23日再度至被告國泰醫院接受被 告林希鼎所施作之系爭第三次手術，依病歷所載，手術內 容為「拔除原鋼板及鋼釘、重新骨內固定手術」，原告後 於7月27日出院。原告於手術後曾回被國泰醫院回診，最 後一次回診日期為97年7月22日，原告嗣後即未再回診。（四）於98年5月2日，原告之右手再度歪斜無力，原告遂於同年 5 月4日轉往台北榮民總醫院求診，經檢查後發現原告右 手遠端橈股骨折術後不癒合，原告因而於同年5月16日再 次於台北榮民總醫院接受系爭第四次手術，手術內容為「 骨移植及再固定手術」，原告後於98年5月2日出院。
（六）原告於96年9月14日向被告國泰醫院提出書面報告，經雙 方協調後，被告國泰醫院給付原告70,000元，原告同時出 具聲明書予被告國泰醫院。
以上事實，為兩造所不爭執，並有台北榮民總醫院所出具之 診斷證明書（原證1）、書面報告（被證1）、聲明書（被證 2）及原告於被告國泰醫院與台北榮民總醫院之病歷為憑， 應屬可信。
四、原告主張被告林希鼎有上述醫療過失，被告應依據侵權行為 與醫療契約債務不履行之法律關係，賠償原告因此所受之損 害，然為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，是本案兩 造所爭執者，應為下列事項即：
（一）原告於96年11月13日所簽具之聲明書而同意放棄之權利， 其範圍如何？被告國泰醫院於原告簽具上開聲明書後，給 付原告70,000元，是否得認被告國泰醫院承認被告林希鼎 所為之系爭第二、三次手術有過失？
（二）被告林希鼎為原告所施作之系爭第二次手術，是否符合當 時醫療水準與常規？
（三）被告林希鼎為原告施作系爭第二次手術，有無違反手術前 之告知與說明義務？
（四）原告主張被告林希鼎為原告施作系爭第二次手術後，對原 告為錯誤之指示，造成原告嗣後之損害，而須進行系爭第 三次手術，是否有據？
（五）被告林希鼎為原告所施作之系爭第三次手術，是否符合當 時醫療水準與常規？
（六）被告於原告系爭第三次手術後、系爭第四次手術前，對原 告所為之醫療療行為有無過失？
（七）原告接受系爭第四次手術，原因為何？是否是被告林希鼎 對原告所施行之醫療行為所致？
五、就上述爭執事項（一），判斷如下：
（一）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條 、第737條定有明文。是以和解成立以後，其發生之法律 上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積 極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法 院87年度台上字第312裁判要旨參照）。故當事人因簽訂 和解契約所拋棄之權利，應限於契約所約定之範圍內。（二）查原告於96年9月14日提出書面報告，經被告國泰醫院與 原告協商後，被告國泰醫院基於醫病和諧關係，且原告為 低收入戶，同意補償原告70,000元，而由原告出具聲明書
等情，有上開書面報告及聲明書可稽，並據當時負責與原 告協調之被告國泰醫院院長室專員即證人陳國本到庭具結 明確。上開聲明書載明「本人王寶琴，於九十六年間至貴 院就醫時所發生之醫療事件，經與貴院溝通後，基於醫病 關係之和諧，由貴院協調以慰問金之方式支付本人新台幣 柒萬元。故本人特此如下之聲明：一、本人同意於收受慰 問金後，拋棄對貴院及本案醫療器材廠商之請求權不再要 求賠償及就該等事件提起訴訟主張或毀損貴院及本案醫療 廠商名譽之行為且不對外洩漏本次事件。二、本人同意本 聲明書之效力，及於本人及本人之親屬或家屬；貴院方面 ，及於貴院及服務於貴院之員工與本案醫材廠商。」，可 見原告與被告國泰醫院就雙方間之醫療事件已約定互相讓 步，方式為被告國泰醫院給付慰問金70,000元予原告，原 告則出具上開聲明書，拋棄對於被告國泰醫院及被告國泰 醫院員工、醫療器材廠商之權利，依據上開法條規定，原 告與被告國泰醫院已經就上開醫療爭議成立和解契約乙節 ，應足以認定。
（三）然上開聲明書所載之「醫療事件」其範圍如何？原告同意 拋棄之權利範圍為何？按解釋意思表示，應探求當事人真 意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，因此 ，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不 失立約人之真意。經查，原告與被告國泰醫院成立上開和 解契約，既然係因原告提出上開書面報告後與被告國泰醫 院協商所為，可認原告與被告國泰醫院間所成立之和解契 約，應係以解決上開書面報告所載之醫療爭議為目的。上 開書面報告記載「（上略）7月27日向院長室助理陳國本 先生陳情鋼板斷了情形是否國泰醫院站在保護病人和醫師 的立場，和鋼板醫材公司去反應，（下略）可是現在醫療 器材出事，而不是治療出事，所以才請國泰醫院替我想想 辦法。（下略）請國泰醫院替我向鋼板醫療器材公司求償 每月兩萬元正。（下略）7月23日開刀重置鋼板正常費用 二年內沒有跌倒、重物壓手，又斷鋼板，請醫療器材公司 負起責任。懇請國泰綜合醫院幫忙協調，謝謝!」，則依 據上開報告記載之文義以觀，上開聲明書所載之「醫療事 件」，應係原告就系爭第二次手術所置入之鋼板斷裂，要 求被告國泰醫院代原告向醫療器材公司協調與求償，上開 書面報告並記載「現在是醫療器材出事，而不是治療出事 」，可見原告當時認置入鋼板斷裂係供應上開鋼板之醫療 器材公司之責任，又佐以證人陳國本亦證稱「（原告是針 對哪一次手術陳情？）就三次手術都有陳情。第一次手術
原告骨折住院，抱怨手術沒有成功，第二次手術原告陳情 植入骨板斷裂，第三次手術原告認為術後仍有不舒服情形 ，抱怨醫生沒有處理好，但沒有主張醫師治療有任何問題 」，此有本案99年7月19日言詞辯論筆錄可稽。從而原告 與被告國泰醫院嗣後成立之和解契約，原告同意拋棄之權 利，應限於被告國泰醫院或醫師使用上開鋼板，以及廠商 提供上開鋼板，原告因鋼板斷裂而受有損害，原告之求償 權利，而不及於原告因被告林希鼎之醫療過失而得有之求 償權利。
（四）承上所述，原告於上開和解契約所同意拋棄之權利，既然 是針對鋼板部份，則原告於本案主張被告林希鼎有上開醫 療過失而對被告有上開求償權利，自非上開和解契約之效 力所及，被告辯稱原告已就本件全部醫療爭議與被告國泰 醫院達成和解，且原告亦已拋棄所有請求權，應非有據。（五）同時，原告既然已於上開書面報告自承「可是現在醫療器 材出事，而不是治療出事」，可見原告與被告國泰醫院並 非以被告林希鼎對原告之醫療行為有過失為前提，為解決 爭議而彼此讓步，成立上開和解契約，又證人陳國本亦證 稱原告於出具上開書面報告及簽署上開聲明書時，均未主 張被告林希鼎有何醫療過失，從而原告與被告國泰醫院成 立上開和解契約，自不足以認定被告國泰醫院當時已經自 認被告林希鼎有何醫療過失。因此，原告主張被告國泰醫 院自認系爭第二次手術之醫療行為有疏失，故於同年11月 13日與原告成立上開和解契約，亦屬無據。
六、就上述爭執事項（二），判斷如下：
（一）原告雖主張：被告林希鼎為原告所施作之系爭第二次手術 ，僅移植骨髓並無植入人工骨骼或進行相類似之植骨手術 ，而被告林希鼎就系爭第二次手術有未就手術方式為妥適 選擇之過失，及未能以一般醫界所共認足夠堅固之方式以 固定原告患部之過失。惟按所謂醫療過失行為，係指行為 人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵 害他人權利行為義務。從而行為人只要依循一般公認臨床 醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意， 即屬於已為應有之所有注意。
（二）經查，被告林希鼎為原告所進行之系爭第二次手術，手術 內容為「移除原鋼釘，再施行鋼板固定手術及異體植骨手 術」，此為患部狀況標準手術，符合當時臨床醫療水準， 所得採行之其他措施為「移除原鋼釘，再施行鋼板固定手 術及自體植骨手術」，自體植骨手術之優點，可提高骨折 瘉合機率（但不保證百分之百）；自體植骨手術之缺點為
，須自骨盆處取出骨頭，會多一處傷口，可能又導致取骨 處之疼痛及傷口感染，此據上開第0000000號鑑定書記載 明確；又依據上開鑑定書所載，鑑定係依據台北榮民總醫 院病歷（含影像光碟）及被告國泰醫院病歷及光碟所為， 故上開鑑定書係依據原告之上開病歷等就診資料，而認定 被告林希鼎為原告施作之系爭第二次手術，手術內容包括 植骨手術，且手術符合當時臨床醫學水準。據此，原告主 張被告林希鼎並未就系爭第二次手術僅移植骨髓而未植入 人工骨骼或為其餘類似之植骨手術，以及手術並未以醫界 共認之方式為之而有過失，均為無理由。
（三）另依據醫審會就本件醫療爭議所出具之編號第0000000號 鑑定書所載「（被告醫師於系爭第二次手術（96年3月13 日）時，就原告患部之情況是否得採行外固定之治療措施 為已足？）對於遠端撓骨骨折，使用外固定器固定或鋼板 內固定治療，均為符合醫療常規之手術治療方式」，亦徵 被告林希鼎當時以鋼板內固定之方式為原告施作系爭第二 次手術，符合當時醫療常規與準則，原告主張被告林希鼎 就系爭第二次手術有手術方式選擇失當或者未採行適當手 術方式之過失，亦為無理由。
七、就上述爭執事項（三），判斷如下：
（一）按醫療法第63條第1項前段規定「醫療機構實施手術，應 向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原 因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意 ，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」；同法第 81條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理 人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、 用藥、預後情形及可能之不良反應。」，此規定於醫師法 第12條之1亦有相同規定。該等條文之設計，無非鑑於醫 療乃為高度專業及危險之行為，醫師為病患進行手術，莫 不具有一定程度之危險性，若將手術之不良後果，均令醫 師承受，則醫師極可能為避免其責任而採取防衛性醫療， 拒絕實施必要手術，對於病患反而不利。反之，若無論情 由，均由醫師決定是否實施手術，病患則須承受手術所生 之不良後果，亦屬剝奪病患對於自己身體、健康及生命之 自主權利，無異將病患視為醫療關係之客體，損及其人格 尊嚴，亦非合理。法律為避免執其兩端之失，乃課醫師應 基於其專業知識，向病患等說明手術原因、手術成功率或 可能發生之併發症及危險，再由病患本於「自己責任」原 理，決定是否接受手術，並於決定接受手術後承擔其風險 。至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般有理
性的病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各 種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可 能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危 險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物 或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無 限制要求醫師負一切之危險說明義務。
（二）原告雖主張被告林希鼎於系爭第二次手術前，並未向原告 或家屬詳細解釋手術過程，而係原告於手術後疼痛不已， 經詢問被告林希鼎後，被告林希鼎才告知手術內容為將原 告已經痊癒之骨骼鋸除並植入骨髓及置入鋼板；又系爭第 二次手術開同意書係由原告之配偶曾學智簽署，被告縱向 曾學智為系爭第二次手術之告知與說明，然依據行政院衛 生署公告之「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同 意指導原則」，規定醫師之告知對象應以告知病人本人為 原則，故難認被告對原告已盡上開告知與說明義務。然查 ，上開手術同意書雖並非由原告簽署而是由原告之配偶簽 名於其上，然上開書面報告記載「林希鼎醫師在第二次要 開刀前很詳細的告訴我王寶琴，置入鋼板是保護我右手骨 折處重新長好的方法，林醫師在置入鋼板時，是以傷口的 所需置入該用的鋼板，而不是隨便開刀置入鋼板」，此有 上開報告可稽，從原告自行撰寫之上開報告，可知被告林 希鼎於系爭第二次手術前確實已經告知原告，手術內容是 以開刀之方式置入用以保護患部骨折痊癒之鋼板，且原告 對此一情事亦已知悉，原告主張被告林希鼎並未於系爭第 二次手術前告知其手術內容，為不可採。而被告縱未就系 爭第二次手術之其餘細節部份向原告為告知與說明，然依 據上述說明，被告林希鼎已向原告說明與告知手術之主要 方式與內容，而為原告所知悉，可認被告已經履行系爭第 二次手術前之告知與說明義務。
八、就上述爭執事項（四），判斷如下：
（一）原告雖主張被告林希鼎於系爭第二次手術後告知原告，需 多動多工作才會加速右手之復健，只要不跌倒或者被重物 壓到即可，原告因被告林希鼎之錯誤指示，並續而造成原 告嗣後之損害，而須進行系爭第三次手術等語，然為被告 所不承認，而原告對其上開主張亦未能舉證以實其說，是 原告前揭主張即屬無據而不足以採信。
（二）此外，依據上開第0000000號鑑定書所載，原告接受系爭 第三次手術之原因，係因骨折未癒合，而骨折未癒合之可 能原因事骨折處血液循環不良所致，並無原告所指稱之上 開情事，亦徵證明原告前揭主張為不可採。
九、就上述爭執事項（五），判斷如下：
（一）原告亦主張：被告林希鼎為原告所施作之系爭第三次手術 ，僅移植骨髓並無植入人工骨骼或相類似之植骨手術，亦 不符合當時之醫療水準。
（二）然查，上開第100255號鑑定書已經載明「（被告醫師於96 年7月24日為病患施行之手術有無加置人工骨骼替代物？ 被告醫師使用之骨板型號為何？使用不同之骨板型號對本 件病患有何影響？本件被告醫師於上開手術所加置之骨板 是否符合病患所需？）96年7月24日施行手術時，有使用 人工骨骼替代物（名稱：Osteoset Pellets，廠牌： Wright Medical Technology,Inc.。依據病歷記載，骨板 名稱：DCP plate，廠牌：杏捷，規格：8H（8個螺絲孔） 。治療此類骨折，使用此型號之DPC骨板，為常用且符合 醫療常規及病人所需之材料。」，故原告主張系爭第三次 手術並未置入人工骨骼或者並未進行類似之植骨手術，並 非可採。
（三）又查，上開第0000000號鑑定書亦載明「96年7月24日手術 原因為骨折未癒合。鋼板再次斷裂與骨折是否癒合有關， 與植入骨髓之種類及數量無關，手術醫師已採取石膏固定 病人之右手，骨頭有缺口且不癒合之可能原因是骨折處血 液循環不良導致，該次手術符合當時醫療水準」，可知系 爭第三次手術亦無原告所主張之不符醫療水準之情狀。（四）綜上，被告林希鼎為原告施作系爭第三次手術符合當時之 醫療水準與常規，並無過失。
十、就上述爭執事項（六），判斷如下：
（一）原告雖主張：於系爭第三次手術後，原告後於97年7月22 日回診時，被告林希鼎經原告提醒後始發現骨折處未癒合 ，卻告知原告係因血液循環不佳所致，僅須回去自行按摩 復健即可，並告知於98年5月間（即系爭第三次手術後起 算屆滿兩年之前兩個月），再回診以判斷是否手術移除鋼 板（見本案卷（一）第84頁），被告林希鼎對原告之上開 醫療行為顯有過失。
（二）被告辯稱：原告於96年11月13日出具上開聲明書後數月均 未回診，直至97年7月22日始回診追蹤，經X光檢查後即發 現原告右手患部骨折癒合不良，被告林希鼎當時即建議原 告應小心保護患肢，不宜使用過度或提重物，定期回診並 建議原告考慮實施體外震波治療以促進骨骼癒合，但須自 費而遭原告拒絕，同時被告林希鼎亦有告知原告，如骨骼 癒合不良，鋼板仍有斷裂之可能，且被告林希鼎從未告知 原告日後移除鋼板之事，以及缺口係因血液循環不佳所致
，僅需自行按摩復健即可。
（三）被告雖為上開辯解，然觀諸當天病歷並未有上開醫囑之記 載，此有上開病歷為憑（被證17），惟按證明應證事實之 證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先 綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應 證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法 院92年度台上字第1499號裁判要旨參照），經查： 1、原告於系爭第三次手術後，分別於96年7月31日、同年8月 31日、9月11日、28日、10月9日、23日、30日、11月13日 、及97年1月18、7月22日日回診，此有原告之上開日期病 歷為證（被證18），另佐以原告已於上開書面報告中自承 「（系爭第一次手術後）林醫師交代三個月回診一次」， 堪認被告林希鼎於系爭第三次手術後，亦應同樣為原告應 定期回診之醫囑，而原告係遵從被告林希鼎醫囑回診。 2、依據社會通念，原告於系爭第二次手術中所置入之鋼板已 經斷裂，被告林希鼎因而為原告施作系爭第三次手術置入 鋼板於骨折患部，原告理當更加注意系爭第三次手術後， 骨折之癒合狀態，此參以原告於本案99年7月19日言詞辯 論期日亦陳稱「當時我確實擔心第三次手術植入鋼板是否 會如同第一次鋼板發生問題」，此有上開言詞辯論筆錄可 稽。則原告既然於97年7月22日門診時經檢查發現骨折處 仍未癒合，且原告於門診時主訴右肩疼痛，此有上開病歷 為證，則原告基於系爭第二次手術後鋼板斷裂之經驗，且 原告亦擔心所置入之鋼板再度發生問題，原告應無可能聽 從「回去自行按摩復健即可，俟98年5月間再行回診判斷 是否移除鋼板」之醫囑，而不再追蹤治療，從而原告前揭 所主張之情節，實與常情相去甚遠，而不足以採信。 3、綜上，雖無直接證據足以證明被告林希鼎於97年7月22日 門診後，曾要求原告持續門診追蹤並為上開醫囑，然依據 上情以觀，被告所辯情節與原告之上開主張，兩者相較， 應以被告所辯較為可採。
（四）此外，依據上開第0000000號鑑定書所載「（病患第三次 手術後，醫師應給予病患如何之術後照顧措施，始符合當 時臨床醫療水準？）病人第三次即96年7月24日由林醫師 施行之手術（移除鋼板，再施行鋼板固定手術、自體及人 工骨植骨手術），依據當時醫療常規，術後使用石膏或前 臂護具，並實施術後照護衛教，林醫師之處置符合當時臨 床醫療水準」、「（被告醫師於系爭第三次手術後之追蹤 處置、診斷及醫囑回診時間，是否符合當時臨床醫療水準 ？）病人術後於96年7月27日出院，出院後定期回診，於
96年10月23日移除石膏，其自96年7月31日至97年7月22日 共回診10次，以X光追蹤骨折瘉合情形，最後一次（97年7 月22日）X光檢查顯示骨折處未癒合，病人之後未再回診 ，故林醫師之追蹤處置、診斷及醫囑回診時間符合當時臨 床醫療水準。」。是以被告林希鼎於原告接受系爭第三次 手術後，對原告所為之醫療行為應無過失。
十一、就上述爭執事項（七），判斷如下：
（一）依據上開第0000000號鑑定書所載「（原告於98年5月間是 否有鋼板斷裂之情況？若有，該鋼板斷裂之情況，可能原 因為何？是否與病患未於97年7月22日之後再回診追蹤診 療有關連？）98年5月鋼板有斷裂情形。鋼板斷裂可能原 因為骨折處未癒合，若病人仍從事負重活動，則負重全由 鋼板支撐，待金屬疲勞，則有可能斷裂。（略）而病人於 98年5月4日至台北榮民總醫院門診時，經X光檢查發現鋼 板有斷裂情形，此與病人未於97年7月22日之後再回診追 蹤，進行X光等相關之診療有關連。」，可知原告於系爭 第三次手術後再度發生鋼板斷裂之原因，應是骨折處未癒 合及原告未於97年7月22日後持續追蹤診療所致。而骨折 處未癒合之原因係因血液循環不良所導致。
（二）血液循環不良之原因為何？依據上開第0000000號鑑定書 所載「（何種原因導致病患骨折處血液循環不良？與病患 前曾在國泰醫院所實施之手術（分別於96年1月4日、3 月 13日、7月24日）有無關連？或與病患於96年1月4日發生 車禍時所受之傷勢嚴重程度有關？）造成骨折處血液循環 不良之原因相當多，包括受傷時強烈撞擊，造成骨折處血 管破裂或手術中復位骨折時，置放骨板需破壞部份血液供 應所致。國泰綜合醫院所施行之手術對該部位血液循環不 良，會有部份之影響，惟為固定骨折所放置骨板，均會有 一定程度造成患部血液循環之影響，無法避免。血液循環 不良與車禍時所受之傷勢嚴重程度，有絕對之關連」，可 見原告骨折處血液循環不良，致使骨折處癒合不良，並非 被告林希鼎對原告之醫療行為有何過失所致。而原告未於 97年7月22日後持續回診接受追蹤診療，亦非被告林希鼎 有何醫療過失所致，已如前所述。綜上，可知原告接受系 爭第四次手術，與被告林希鼎所為之醫療行為應不具相當 因果關係。
十二、綜上所述，被告林希鼎對原告所為之醫療行為符合當時醫 療水準與常規，並無過失，且原告嗣後因右手骨折處鋼板 斷裂因而接受系爭第四次手術，亦與被告林希鼎對原告所 為之醫療行為，不具相當因果關係，按損害賠償之債，以
有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最 高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。從而原告主 張其因被告林希鼎之上開醫療行為有過失，致使原告受有 上開損害，而本於侵權行為及醫療契約債務不履行之法律 關係，請求被告應負賠償責任，為無理由，其訴請被告應 連帶給付如其訴之聲明所示之金額與利息，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回。
十三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核 均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌。至原告聲 請傳訊台北榮民總醫院醫師陳正豐為證人，待證事實為陳 正豐醫師為原告施作系爭第四次手術時，再三告知原告於 骨折處並未發現植骨，而是鋼板斷裂，然系爭第二、三次 手術均已為植骨手術，理由已如前述，則原告聲請調查上 開證據，經核即無必要性，本院爰不予以傳訊，附此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。