臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第5194號
原 告 歐水樹
許花（即歐許花）
上二人共同
訴訟代理人 李炎蒼
樓
被 告 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 沈臨龍
訴訟代理人 柯俊丞
方一珊
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101年4月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告為訴外人即主債務人泉安營造事業有限公司（下稱泉 安公司）向台灣省合作金庫（起訴狀誤為合作金庫商業銀 行股份有限公司）借貸一事作保，嗣於民國86年間，台灣 省合作金庫向台灣桃園地方法院聲請對原告發支付命令（ 86年度促字第4788號），惟前開支付命令並未合法送達原 告，而未於不變期間內提出異議，而致前開支付命令確定 。嗣被告主張其依金融機構合併法第15條第1項第1款適用 同法第18條第3項規定，自合作金庫商業銀行股份有限公 司（下稱合作金庫銀行）受讓債權，並持系爭支付命令、 確定證明書向本院民事執行處聲請強制執行原告之財產（ 100年度司執字第105540號），惟前開支付命令未合法送 達於原告，被告持該支付命令為執行名義聲請對原告財產 為強制執行，顯非適法。又系爭支付命令卷宗因年代久遠 ，幾均銷毀，當時之真相難以查考，應適用民事訴訟法第 277條但書規定，舉證責任應由被告負擔。再被告訴訟代 理人於101年2月20日庭期陳稱：「支付命令全卷我們沒有 送達資料，如果有利於本件案件釐清我們會提出來」，故 被告確有台灣省合作金庫當時向桃園地院聲請核發系爭支 付命令之相關卷宗，倘台灣省合作金庫曾對於該卷宗聲請 抄錄或閱覽，對於送達回證等資料必會印回，則被告否認 其無送達之資料顯不符常理，遑論其迄今未提出台灣省合 作金庫聲請核發系爭支付命令之卷宗，顯有隱匿證據致礙 難使用之情形，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，應
認原告關於系爭支付命令送達不合法之事實為真實。（二）再台灣省合作金庫似曾與債務人中之一人即訴外人陳帝國 成立和解，則原始債權人台灣省合作金庫是否早已免除原 告之連帶保證責任，亦屬有疑，依本院88年度重訴字第 2182號卷宗內陳帝國88年10月2日民事答辯狀暨聲請狀中 ，其似已以新台幣（下同）580萬元與合作金庫銀行達成 和解，且已先行支付200萬元。而據合作金庫銀行87年12 月8日（87）合金儲業字第5145號函對於泉安公司、陳帝 國及原告向合作金庫銀行所為之申請書回應（在合作金庫 銀行向台灣桃園地方法院聲請核發支付命令後），前開函 文載有「另前開支票應由借戶及全體保證人背書」，然細 閱卷附4張支票僅有「致業公司」、「林安台」、「歐碧 貞」之印文，卻無歐水樹、許花之印文，則合作金庫銀行 應有免除陳帝國、原告2人及陳根之連帶保證責任。（三）又原告僅為連帶保證人而非主債務人，被告在強制執行程 序中，已先指封主債務人泉安公司所有之不動產，嗣後發 覺原告許花另有對銀行之債權存款，竟向本院民事執行處 指封原告歐水樹、許花對銀行之存款債權及原告許花之不 動產，觀諸被告之行為，無非係原告許花對銀行之存款債 權容易執行之故，從而被告向本院民事執行處聲請撤銷對 主債務人泉安公司所有不動產查封命令，應已屬以損害他 人為主要目的之情形，遑論其行使權利尤未依誠實及信用 方法為之。復觀被告提出之債權讓與公告（稿），可知該 公告並非正式之公告，僅係草稿，是被告無合法受讓合作 金庫銀行對原告之債權。
（四）為此，爰依民法第274條、第148條規定提起本訴。並聲明 ：本院100年度司執字第105540號清償債務強制執行事件 ，對原告之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：被告係合法受讓合作金庫銀行之債權，再依本院 88年度重訴字第2182號判決，陳帝國和解後除清償200萬元 外，並未為其他清償行為，因此和解並不成立。原告應就系 爭支付命令未合法送達及合作金庫銀行與陳帝國間有成立和 解之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告 之訴。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告
之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原 告主張台灣桃園地方法院核發之86年度促字第4788號支付 命令未合法送達於原告，為被告所否認，而本院依原告聲 請，調台灣桃園地方法院86年度促字第4788號支付命令卷 宗，惟該卷宗因逾卷宗保存年限業已銷毀，有台灣桃園地 方法院101年1月3日桃院永資檔字第1010000291號函暨附 件在卷可稽（卷第9頁）。再查系爭支付命令所載原告2人 之地址係桃園縣中壢市○○路339號，即原告2人當時之戶 籍地址，有遷徙紀錄資料查詢結果2紙（卷第28、29頁） 、系爭支付命令影本附於本院100年度司執字第105540號 執行卷宗可參，據此本院應可推知系爭支付命令相關之民 事裁定之送達，乃係依民事訴訟法第136條規定以「桃園 縣中壢市○○路339號」為應收送達人即原告之住居所、 事務所或營業所行之，則原告主張系爭支付命令未合法送 達，自應就該等事項負舉證之責，並無舉證責任轉換原則 之適用。原告主張本件因年代久遠，法院卷宗幾均銷毀， 當時之真相難以查考，應適用民事訴訟法第277條但書規 定，舉證責任應由被告負擔云云，並無理由。原告另主張 被告自承有支付命令之卷宗，依常情聲請抄錄、閱覽卷宗 ，必會將送達證書印回，被告否認其有送達證書影本顯不 符常理，況被告迄今未提出該支付命令卷宗，顯有隱匿證 據致難使用之情形云云，惟被告當庭陳稱其雖有支付命令 卷宗影本，惟並未影印送達證書等語在卷，原告空言主張 被告有送達證書影本卻不提出，為無理由。
（二）原告主張陳帝國與合作金庫銀行成立和解，且清償200萬 元一節，為被告所否認，又台灣省合作金庫87年12月8日 （87）合金儲業字第5145號函固記載「另前開支票應由借 戶及全體保證人背書」，而卷附之支票未經原告2人背書 ，有上開函文、支票影本附於本院88年度重訴字第2182號 卷可稽，惟泉安公司與其連帶保證人歐碧貞、陳帝國、陳 根、歐許花、歐水樹與台灣省合作金庫間之和解契約嗣因 泉安公司等未依約清償，該和解契約失其效力等情，經本 院以88年度重訴字第2182號民事判決認定在案，復有泉安 公司與其連帶保證人歐碧貞、陳帝國、陳根、歐許花、歐 水樹出具之申請書在卷可憑，是上開和解契約於解除條件 成就時業已失其效力，泉安公司及原告等人仍應依原借款 契約條件清償債務，再原告2人既有簽署前開申請書，即 已同意該和解契約之約款，則上開支票雖未由原告2人背 書，仍無由推論台灣省合作金庫有免除原告2人保證責任 之意思表示，原告主張合作金庫銀行已免除原告2人之保
證債務，為無理由。
（三）按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。被告 原指封主債務人泉安公司所有之不動產，嗣後指封原告2 人之銀行存款及原告許花所有之不動產，並向本院民事執 行處聲請撤銷對泉安公司所有不動產之查封命令，雖足以 使原告2人之財產減少，惟被告聲請強制執行係為滿足其 債權，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依 上說明，顯無該條適用之餘地。復查原告係泉安公司向台 灣省合作金庫借貸之連帶保證人，有連帶保證書1紙附於 本院88年度重訴字第2182號清償借款事件卷宗可憑，原告 既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被告 對於請求主債務人清償，或請求保證人清償，既得擇一行 使，則其對於與主債務人負同一清償責任之原告聲請強制 執行其財產，即屬權利之正當行使（最高法院69年台上字 第1924號判例要旨參照），原告前開主張，並無可採。（四）又合作金庫銀行於96年3月24日於報紙刊登債權讓與公告 ，有報紙影本1紙附於本院100年度司執字第105540號執行 卷宗可參，依該公告之意旨，係將該公告附表所載各債務 人之債權讓與本件被告，足認已依金融機構合併法第18條 第3項規定以公告方式通知各債務人債權讓與之事，並不 因該債權讓與公告誤載「（稿）」字樣，即無債權讓與公 告之效力，原告主張被告提出之債權讓與公告記載「稿」 ，僅係草稿，被告並未合法受讓合作金庫銀行對原告之債 權云云，並無足採。
四、綜上，原告無法舉證系爭支付命令未合法送達予原告，及合 作金庫銀行有免除原告保證責任之情事，從而，原告依民法 第274條、第148條規定，請求本院100年度司執字第105540 號清償債務強制執行事件，對原告之強制執行程序應予撤銷 ，自屬無據，原告之訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
民事第二庭 法 官 林欣苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 詹雪娥
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