臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第2071號
原 告 王天佑
訴訟代理人 李成功律師
複 代理人 黃懷萱律師
被 告 陳通清
訴訟代理人 張尉祖
陳開貴
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國101 年5月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之建物及土地，於民國八十八年二月八日分別以臺北市古亭地政事務所中正一字第０一０六六０號、第０一０六七０號收件辦理之均以被告為權利人，存續期間均為自民國八十八年二月五日至民國九十一年二月四日，設定擔保債權額分別為最高限額新臺幣參佰萬元、貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹：程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定 有明文。查原告於起訴時訴之聲明第1 項為：「被告應將如 附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務所以收件年期為 民國88年、字號為中正一字第010660號，登記日期民國88年 2月8日，擔保債權總金額最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權 登記予以塗銷」（見本院卷第4 頁），而依其起訴書之附表 所示之不動產，本即包含門牌號碼臺北市○○路135 號建物 及所坐落之臺北市○○區○○段一小段00394地號、同小段 00395地號土地（下稱系爭135號房地）、門牌號碼臺北市○ ○路137號及所坐落之臺北市○○區○○段一小段00394地號 、同小段00395地號土地（下稱系爭137 號房地），嗣於100 年9月9日以民事準備（二）狀將訴之聲明第1 項變更追加為 ：「被告應將如附表所示之不動產，經臺北市古亭地政事務 所以收件年期均為民國88年、字號依序分別為中正一字第 010660、010670號，登記日期民國88年2月8日，擔保債權總 金額最高限額新臺幣叁佰萬元、貳佰萬元之抵押權登記予以 塗銷」（見本院卷第99頁）。經核僅係擴張應受判決事項聲 明，原告為上開變更追加，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之 終結，被告雖不同意原告變更追加，惟依上開民事訴訟法之
規定，原告訴之變更追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：附表所示之不動產現為原告所有，其中系爭 135號、137號之房地，係於97年4 月10日分別由訴外人程智 敏、王乃立移轉登記予原告，其中系爭135 號房地，經前前 手所有權人即訴外人王書義於88年2月8日為被告設定本金最 高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權，惟系爭300萬元抵 押權之存續期間為「自88年2月5日至91年2月4日」，詎被告 明知系爭300 萬元抵押權之存續期間早已屆滿，且被告對於 王書義並無最高限額抵押權擔保效力所及之債權存在，竟於 99年10月6日就系爭135號房地之所有權及地上權，向鈞院簡 易庭聲請拍賣抵押物，經鈞院簡易庭以99年度司拍字第37 7 號裁定駁回、並經鈞院以99年度抗字第239 號裁定駁回其聲 請確定，且均認為被告所稱對於訴外人王書義之借款債權， 乃發生在系爭300萬元抵押權存續期間之前，而系爭300萬元 抵押權設定契約書中並無擔保既已發生債權之記載，故被告 對於王書義縱曾有其所稱之借款債權，亦非系爭最高限額抵 押權所擔保之範圍，被告對於系爭135 號房地之抵押權，既 已確定消滅，則本件最高限額抵押權設定登記，自屬對原告 之所有權有極大妨害，另就系爭137 號房地，係訴外人王陳 鳳琴為被告設定最高限額200萬元之抵押權，然系爭200萬元 抵押權之存續期間（即自88年2月5日至91年2月4日）早已屆 滿，且在存續期間內，被告對於王陳鳳琴並無最高限額抵押 權擔保效力所及之債權存在等情，與系爭135 號房地之情形 完全相同，為此，爰依民法第767 條規定，請求塗銷其抵押 權登記等語，並聲明：被告應將如附表所示之不動產，經臺 北市古亭地政事務所以收件年期均為民國88年、字號依序分 別為中正一字第010660、010670號，登記日期民國88年2月8 日，擔保債權總金額最高限額300萬元、200萬元之抵押權登 記予以塗銷。
二、被告則以：訴外人王書義於86年6月13日向被告借款300萬元 ，約定於87年6月15日清償，並於86年6月16日簽發陽明山信 用合作社為擔當付款人，到期日均為 87年 6月1 5日，票面 金額各100萬元之甲存本票3張以為清償，惟於票期屆至均未 予清償借款，嗣於88年2月5日訴外人王書義以如附表所示系 爭135 號房地之所有權及地上權為擔保，設定本金最高限額 300萬元抵押權予被告，並承諾於88年9月15日清償被告本金 300萬元及交付訴外人智毫有限公司之支票1紙，以支付利息 ，詎屆期經被告提示，亦不獲付款，且依司法實務見解及96 年3月28日新增民法第881條之1第1項、民法物權編施行法第
17條規定，被告對於王書義借款債權，效力應及於系爭抵押 權，至系爭200 萬元最高限額抵押權部分，係訴外人王陳鳳 另於被證2本票發票日即87年6月15日向伊借款200 萬元，而 於88年2月5 日以如附表所示系爭137號房地之所有權及地上 權為擔保，設定本金最高限額200 萬元抵押權予被告，是原 告訴請塗銷系爭抵押權，並無理由等語資為抗辯，並答辯聲 明為：原告之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：（見本院卷第113頁） ㈠如附表編號甲所示系爭135 號房地即建號臺北市○○區○○ 段一小段01804號、門牌號碼臺北市○○區○○路135號（權 利範圍全部）之房屋暨坐落臺北市○○區○○段一小段0039 4號土地（權利範圍萬分之1954）之地上權、同小段00395號 土地（權利範圍萬分之1954）之所有權；如附表編號乙所示 系爭137號房地即建號臺北市○○區○○段一小段01805號、 門牌號碼臺北市○○區○○路137 號（權利範圍全部）之房 屋暨坐落臺北市○○區○○段一小段00394 號土地（權利範 圍萬分之1558）之地上權、同小段00395 號土地（權利範圍 萬分之1558）之所有權，現均為原告所有（原證一、原證二 及原證三）。
㈡系爭135號之房地，係於97年4月10日由訴外人王乃立移轉登 記予原告（原證五）。系爭137 號之房地，則係於同日由訴 外人程智敏移轉登記予原告（原證四）。
㈢如附表編號甲所示系爭135 號之房地（含所有權及地上權） ，經前前手所有權人即訴外人王書義於88年2月8日以臺北市 土亭地政事務所中正一字第010660號收件文號，為被告設定 本金最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭300萬元之抵押權 ），抵押權之存續期間為「自88年2月5日至91年2月4日」。 ㈣如附表編號乙所示系爭137號之房地（含所有權及地上權） ，經前前手所有權人即訴外人王陳鳳琴於88年2月8日以臺北 市土亭地政事務所中正一字第010670號收件文號，為被告設 定本金最高限額200萬元之抵押權（以下稱系爭200萬元之抵 押權），抵押權之存續期間為「自88年2月5日至91年2月4日 」。
四、得心證之理由：
本件原告主張附表所示之不動產所有權及地上權現為原告所 享有，被告所稱對於訴外人王書義、王陳鳳琴之借款債權， 乃發生在系爭300萬元最高限額抵押權、系爭200萬元最高限 額抵押權存續期間之前，而該等抵押權設定契約書中並無擔 保既已發生債權之記載，故被告對於訴外人王書義、王陳鳳 琴縱曾有其所稱之借款債權，亦非該等最高限額抵押權所擔
保之範圍，被告對於系爭135號、137號房地之抵押權，既已 確定消滅，則本件最高限額抵押權設定登記，自屬對原告之 所有權有極大妨害，爰依民法第767 條規定，請求塗銷系爭 300萬元、200萬元最高限額抵押權登記云云，經被告否認而 以前開情詞置辯，是本件應審究者厥為：原告請求被告塗銷 系爭300萬元、200萬元抵押權登記有無理由？茲述之如下： ㈠原告請求被告塗銷系爭300萬元、200萬元最高限額抵押權登 記有無理由？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；不動產所有人設定最高限額抵押權後 ，得將不動產讓與他人。但其最高限額抵押權不因此而受影 響，96年3月28日增訂、同年9月28日施行之民法第881條之1 第1項、第881條之17準用第867 條分別規定甚明。又修正之 民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項 、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編 修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編 施行法第17條亦有明定。
⒉系爭135號房地、137號房地之所有權及地上權現均為原告所 享有，而系爭135 號房地係經訴外人王書義於88年2月8日為 被告設定系爭300萬元最高限額抵押權；系爭137號房地則係 經訴外人王陳鳳琴於88年2月8日為被告設定系爭200 萬元最 高限額抵押權乙情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠ 、㈢、㈣），且核與原告所提出之系爭135號房地、137號房 地之建物所有權狀、他項權利證明書、土地所有權狀、建物 登記謄本、異動索引、臺北市土亭地政事務所100年8月16日 北市古地三字第10031213600 號函及所附88年收件中正㈠字 第1066號登記申請案土地登記申請書、土地、建築改良物抵 押權設定契約書、臺北市土亭地政事務所100年11月1日北市 古地三字第10031603300號函及所附88年收件中正㈠字第106 6 號登記申請案土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權 設定契約書等件（見本院卷第9頁至第17頁、第78頁至第83 頁、第128頁至第133頁、第184頁至第196頁）相符，揆諸上 揭法條，系爭抵押權為「最高限額抵押權」，雖設定於88年 2月8日民法物權編修正施行前，仍有前述修正增訂民法第88 1條之1至第881條之17（除第881條之1第2項、第881條之4第 2項、第881條之7外）規定之適用，合先敘明。 ⒊次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法 第758 條定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍
，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但 如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可 以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押 權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時 提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者， 此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高 法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。最高限額之抵押 契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債 權。惟抵押契約約定有存續期間者，其抵押權設定契約書如 未約定擔保既已發生之債權，訂立契約之目的，顯在擔保存 續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始 為抵押權效力所及（最高法院88年台上字第1879號判決意旨 、90年度台抗字第302號裁定意旨，司法院82年2月20日第21 期司法業務研究會司法院民事廳研究結果參照）。再按，最 高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，最高限 額抵押權所擔保之原債權，於約定之原債權確定期日屆至而 確定，民法第881之4第1項前段、第881之12第1項第1款分別 定有明文，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期 間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權 即失所附麗，有最高法院98年度台上字第1265號著有判決意 旨可資依循。是以最高限額抵押權於存續期間屆滿後，仍具 從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請 求塗銷。經查：
⑴本件系爭135號之房地，經訴外人王書義於88年2月8 日為被 告設定系爭300 萬元最高限額抵押權，抵押權之存續期間為 「自88年2月5日至91年2月4日」；系爭137 號之房地，則係 經訴外人王陳鳳琴於88年2月8日為被告設定系爭200 萬元最 高限額抵押權，抵押權之存續期間為「自88年2月5日至91年 2月4日」乙情，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、異動 索引、臺北市土亭地政事務所100年8月16日北市古地三字第 10031213600 號函及所附88年收件中正㈠字第1066號登記申 請案土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書 、臺北市土亭地政事務所100年11月1日北市古地三字第1003 1603300 號函及所附88年收件中正㈠字第1066號登記申請案 土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件 （見本院卷第78頁至第83頁、第128頁至第133頁、第184 頁 至第196 頁），故上開最高限額抵押權之存續期間均為自88 年2月5日至91年2月4日，且抵押權設定契約書復無擔保既已 發生債權之記載，應解為係分別擔保88年2月5日至91年2月4 日間被告對訴外人王書義、王陳鳳琴所發生之債權，方為該
等最高限額抵押權效力所及。
⑵準此，本件被告雖主張系爭300 萬元最高限額抵押權所擔保 尚未清償之債權為訴外人王書義於86年6 月13日向被告借款 300 萬元，約定於87年6月15日清償，並於86年6月16日簽發 上開到期日均為87年6月15日之甲存本票3張，並有被告提出 之臺灣銀行綜合存款存摺、本票3 紙在卷相佐（見本院卷第 37頁至第41頁），是被告對訴外人王書義之借款債權及本票 債權均發生在系爭300 萬元最高限額抵押權存續期間之前， 顯非系爭300萬元最高限額抵押權所擔保之範圍。至於，被 告復主張訴外人王書義設定本金最高限額300萬元抵押權予 被告，並承諾於88年9月15日清償被告前述借款本金300萬元 及交付訴外人智毫有限公司之支票1紙，以支付利息云云， 業經原告否認，被告固提出發票人智毫有限公司簽發，發票 日期88年9月15日，面額7萬5千元之支票1紙為憑，然發票人 及票面金額均與前述300萬元借款內容不同，尚難僅憑該訴 外人智毫有限公司所簽發之支票，即遽認前開發生於86年6 月13日之300萬借款債權，有另行約定以88年9月15日為清償 日，且為系爭300萬元最高限額抵押權所擔保之範圍，被告 就此復未能舉證以實其說，自難為被告有利之認定，是被告 此部分所辯，實難採憑。
⑶而被告主張系爭200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權則為 訴外人王陳鳳另於87年6月15日向被告借款200萬元云云，亦 經原告否認，查：
①參諸稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效 力，89年5月5日修正施行前之民法第474條、第475條規定甚 明，此民法第475條規定固已於88年4月21日刪除（89年5 月 5日施行），惟依民法債編施行法第1條後段規定，修正施行 前發生者，除有特別規定外，不適用修正後之規定。又當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條定有明文，是被告就有交付此200萬元之借款與 訴外人王陳鳳琴之事實，自應負舉證責任。
②本件被告固然提出發票人智毫有限公司簽發，發票日期89年 6月15日，面額200萬元之支票1紙為憑（見本院卷第167頁至 第169 頁），並經證人張尉祖於本院準備程序中到庭為證， 然查，上開面額200 萬元之支票，為發票人智毫有限公司所 簽發，固然有訴外人即智毫有限公司之法定代理人蓋用印章 ，以該支票發票人與訴外人王陳鳳琴之關聯為何不明，發票 日亦與被告所稱借款日相隔達2年，尚難憑此即認訴外人王
陳鳳琴確有於87年6月15日向被告借款200萬元。 ③復觀諸證人張尉祖具結證稱：伊不認識王書義、王陳鳳琴二 人，有一天被告打電話給伊，請伊跟被告出去辦點事情，然 後伊就跟被告到中華路去，門牌號碼伊忘記了，是伊開車的 ，被告跟伊說因為帶了現金不方便，才找伊陪被告去，被告 就打袋子給伊看了一下，說這個兩百萬是要借給人家的，伊 當時還有跟被告說這個用匯的就好了為什麼要拿現金，到中 華路以後伊只送被告到樓上辦公室的門口，被告下來以後就 說錢已經交給人家了，被告是沒有再打開袋子給伊看，但伊 看袋子是扁扁的，伊就問被告借人家錢，有沒有給被告什麼 依據，被告就拿一張支票給伊看說對方有開支票給他，但伊 沒有注意是哪一家銀行，只知道是200 萬元，伊就送被告回 家了，這時間應該是在80幾年的事，但到底是哪一年記不起 來了等語（見本院卷第171頁至第172頁背面），顯見證人張 尉祖對於被告要借款予何人並不知悉，亦未能證述被告交付 之確切借款金額為何，以及其所證述之借款經過與上開發票 人智毫有限公司簽發，發票日期89年6月15日，面額200萬元 之支票有何關連，是被告據以主張訴外人王陳鳳另於87年6 月15日向被告借款200萬元云云，洵難採憑。 ④況系爭200萬元最高限額抵押權係擔保88年2月5日至91年2月 4日間被告對訴外人王陳鳳琴所發生之債權乙情已如前述， 而被告復未能再提出證據，證明確曾交付200 萬元借款予訴 外人王陳鳳琴及約定以上開訴外人智毫有限公司支票所載發 票日期89年6月15日為清償日期，並列入系爭200萬元最高限 額抵押權之擔保債權範圍。是即令依被告所陳訴外人王陳鳳 琴有於87年6月15日向被告借款200萬元云云，被告對訴外人 王陳鳳琴之借款債權亦係發生在系爭200 萬元最高限額抵押 權存續期間之前，顯亦非系爭200 萬元最高限額抵押權所擔 保之範圍，自不待言。
㈡綜上，本件系爭300萬元、200萬元最高限額抵押權之存續期 間均為88年2月5日至91年2月4日，且抵押權設定契約書復無 擔保既已發生債權之記載，應解為係分別擔保88年2月5日至 91年2月4日間被告對訴外人王書義、王陳鳳琴所發生之債權 ，方為該等最高限額抵押權效力所及，而最高限額抵押權為 擔保物權之一種，於該等最高限額抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其最高限額抵押權即 失所附麗，又最高限額抵押權於存續期間屆滿後，仍具從屬 性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在，而得請求塗 銷，則本件該等最高限額抵押權存續期間業已屆滿，被告復 無證據足認該等最高限額抵押權之存續期間有所擔保之債權
存在，依抵押權之從屬性，原告本於抵押物所有權人地位， 依民法第767條規定請求塗銷系爭300萬元、200 萬元最高限 額抵押權登記，即非無憑，應予准許。
五、綜上所述，本件並無證據足認系爭300萬元、200萬元最高限 額抵押權之存續期間有所擔保之債權存在，而該等最高限額 抵押權存續期間業已屆滿，是原告依民法第767 條規定請求 塗銷系爭300萬元、200萬元最高限額抵押權登記，洵屬有據 ，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，並與本件 之爭點無涉，自無庸逐一論述，另被告所陳原告與訴外人王 書義為兄弟關係，且何以知悉系爭房地均有設定最高限額抵 押權予被告，卻仍執意購買，以及訴外人王書義、王陳鳳琴 欺詐原告云云，縱屬實在，當由被告另行為適法之爭訟救濟 ，核與本件之爭點無涉，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 林麗真
法 官 張文毓
法 官 鄭昱仁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書記官 李婉菱
附表：
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│一、建物部分 │
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│ 編 號 │建 號│建 物 門 牌 │ 建物面積（平方公尺） │權利範圍 │
│ （收件字號） │ │ （基地坐落） ├────┬───────────┤ │
│ │ │ │樓層面積│附屬建物主要建築材料 │ │
│ │ │ │合 計│用途 │ │
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│ 甲 │ 1804 │臺北市○○路135 │一層 │平台 │儲藏室 │全部 │
│（第1066號） │ │號（永昌段1小段 │45.91 │7.88 │93.56 │（另含共用│
│ │ │394、395地號 ） │ │ │ │部分1812建│
│ │ │ │ │ │ │號296.02平│
│ │ │ │ │ │ │方公尺權利│
│ │ │ │ │ │ │範圍10000 │
│ │ │ │ │ │ │分之2229）│
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│ 乙 │ 1805 │臺北市○○路137 │一層 │平台 │儲藏室 │全部 │
│（第1067號） │ │號（永昌段1小段 │37.69 │5.47 │67.92 │（另含共用│
│ │ │394、395地號 ） │ │ │ │部分1812建│
│ │ │ │ │ │ │號296.02平│
│ │ │ │ │ │ │方公尺權利│
│ │ │ │ │ │ │範圍10000 │
│ │ │ │ │ │ │分之2332 │
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│二、土地部分 │
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│（一）臺北市○○路135號建物坐落之土地 │
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│ 編 號 │土地坐落 │地目 │ 面積 │權利範圍 │權利標的 │
│ （收件字號） │ │ │（平方公尺）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 甲 │臺北市○○區○○段1小段395│建 │118 │10000分之 │所有權 │
│（第1066號） │地號 │ │ │1954 │ │
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│ 甲 │臺北市○○區○○段1小段394│建 │124 │10000分之 │地上權 │
│（第1066號） │地號 │ │ │1954 │ │
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│（二）臺北市○○路137號建物坐落之土地 │
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│ 編 號 │土地坐落 │地目 │ 面積 │權利範圍 │權利標的 │
│ （收件字號） │ │ │（平方公尺）│ │ │
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│ 乙 │臺北市○○區○○段1小段395│建 │118 │10000分之 │所有權 │
│（第1067號） │地號 │ │ │1558 │ │
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│ 乙 │臺北市○○區○○段1小段394│建 │124 │10000分之 │地上權 │
│（第1067號） │地號 │ │ │1558 │ │
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