確認債權存在
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,273號
TPDV,100,建,273,20120503,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度建字第273號
原　　　告　張榮山
訴訟代理人　李鳳翱律師
　　　　　　簡汶蕙律師
上　一　人
複　代理人　簡敬倫
被　　　告　日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司
法定代理人　中島健一
訴訟代理人　林發立律師
　　　　　　沈宗原律師
受　告知人　貴騰開發工程有限公司
法定代理人　林明君
上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於中華民國101年4月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為石建憲章，嗣於本件訴訟繫屬後 變更為中島健一，變更後之法定代理人中島健一業於民國 101年1月16日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀， 及外國公司認許事項變更表附卷可稽（見本院卷㈠第127至 132頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定 相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又按 民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 ，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人 間之法律關係，亦非不得提起，此最高法院42年台上字第10 31號判例意旨可供參照。查原告因對受告知人貴騰開發工程 有限公司（下稱貴騰公司）有新臺幣（下同）1000萬元債權 存在，而強制執行貴騰公司對被告之工程款、保留款及其他 應收帳款債權，惟被告於強制執行程序中聲明異議否認與貴 騰公司有上開工程款之債權存在乙節，有臺灣板橋地方法院 （下稱板橋地院）99年11月25日板院輔99司執壽字第7011 6 號債權憑證、本院100年8月2日北院木100司執玄字第70647



號執行命令、民事聲明異議狀等件在卷可憑（見本院卷㈠第 4至6頁），是原告得予強制執行貴騰公司對於被告上開工程 款等債權之權利，即因被告聲明異議，致其在私法上之地位 受有侵害之危險，揆諸上開判例所示，原告請求確認貴騰公 司對被告有500萬之工程款及保留款債權存在，自有受確認 判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠伊對貴騰公司有1000萬元債權，依臺灣士林地方法院98年度 促字第16810號支付命令及確定證明書之執行名義，前經板 橋地院99年度司執字第70116號強制執行結果，僅於99年11 月9日受償2589元；嗣其再就貴騰公司對被告之工程款債權 聲請強制執行，經鈞院100年度司執字第12731號執行結果， 原告僅於100年7月21日受償20萬3873元，並由鈞院檢還債權 憑證。然原告獲悉被告尚有工程款未支付予貴騰公司，遂於 100年7月26日執上開債權憑證向鈞院聲請強制執行（案號： 100年度司執字第70647號），鈞院並於100年8月2日核發（ 扣押）執行命令，禁止貴騰公司在1000萬元及其利息之範圍 內收取對被告之工程款、保留款及其他應收帳款債權，惟經 被告異議在案，原告乃於100年8月15日依強制執行法第120 條第1項規定提起本訴。因被告於上開強制執行程序中聲明 異議，則貴騰公司對被告之債權是否存在即陷於不明確狀態 ，致原告究否能代位貴騰公司請求被告給付工程款等債權之 法律上地位有不安之狀態存在，原告於私法上之地位即有受 侵害之危險，且得以對於被告提起本件訴訟除去之，是原告 依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認之訴，自非無 即受確認判決之法律上利益，與最高法院49年台上字第1813 號判例意旨並無違背。又依最高法院97年台上字第191號、 95年台上字第1295號判決可知，原告得僅以日商鹿島營造股 份有限公司台灣分公司為被告，而貴騰公司既已受訴訟告知 ，自得依民事訴訟法第58條為訴訟參加，使其有參與訴訟上 攻擊防禦之機會，已賦予程序保障，自無需併列其為被告。 ㈡被告向臺北市政府捷運工程局中區工程處（下稱業主）承攬 臺北捷運蘆洲線CL700B標工程（下稱CL700B標工程），並將 其中「蘆洲線CL700B區段標CL805標廠區管線（內、外）， 污水管、排水工程、配合機電工程及建物排水工程」（下稱 系爭工程），委由訴外人勤業水電工程股份有限公司（下稱 勤業公司）施作，並於92年6月27日簽訂系爭工程承攬合約 書（下稱系爭工程合約），嗣勤業公司於98年7月10日將該 合約轉讓予貴騰公司，由貴騰公司概括承受該合約之相關權



利及義務。然99年11月間，原告與貴騰公司協商解決債務時 ，貴騰公司主動提出系爭工程尚有變更追加減工程（下稱系 爭追加減工程），業向被告辦理議價，議價金額為971萬125 6元，且兩造協商過程中，被告復提及其僅支付90%工程款予 貴騰公司，是貴騰公司對被告確仍有工程款債權存在。又依 承攬之規定，定作人係於承攬契約成立時即對於承攬人負有 給付報酬之義務，亦即承攬人之報酬債權，係於承攬契約成 立時即已發生並存在，僅不過須於工作交付或完成時，始得 要求定作人清償而已。故貴騰公司及勤業公司和被告間所簽 訂之承攬契約，被告之報酬債務係於契約成立時即已存在， 被告俟貴騰公司於工作完成時清償，僅報酬支付時期而已， 並不影響貴騰公司已經存在之報酬債權，而被告以此種將來 不確定成就與否之事實為條件，進而主張工程保留款債權不 存在等語，即屬有誤。嗣被告復謂該保留款債權屬附有解除 條件之債權，依民法第99條第2項規定附解除條件之法律行 為，於條件成就時，失其效力，則於解除條件成就前，該法 律行為仍然有效云云，惟被告先抗辯該保留款債權不存在， 後又指該債權之解除條件成就，債權當然消滅，即自承該保 留款債權於解除條件成就前當然存在，實屬前後矛盾，其債 權不存在之抗辯即無可採。又被告訴訟代理人亦當庭答稱因 貴騰公司施作瑕疵，其自行修補費用自工程保留款已經扣完 等語，依其所言，被告業自認貴騰公司對被告確有工程保留 款債權存在。至於貴騰公司之債權多寡、系爭工程有無瑕疵 、被告是否確有支出代辦費用等等，因原告仍有爭執，鈞院 遂命被告提出貴騰公司應收之工程款、被告歷次給付過程、 修補費用及修補內容等抵扣工程款之說明及相關證據，以利 雙方會算，被告嗣後僅提出部分私文書之影本，惟原告既已 多次否認該私文書之真正，被告迄今復未舉證其所稱自行修 補之代辦金額之真實性，故原告主張貴騰公司對被告尚有保 留款債權自屬有理，實不容被告空言否認。
㈢系爭工程合約第5條及工程契約變更簽認單第5、11條已分別 明定「工程總價」、「契約總價」，是系爭工程合約係屬「 總價承攬契約」無疑。且依系爭工程之投標承商注意事項（ 下稱投標承商注意事項）第1點、第2點、第6點、第7點之規 定，係要求投標廠商於投標前，有依圖說及施工順序自行詳 實估價之義務，即便有估價錯誤或遺漏情形，投標廠商仍須 依圖說完成所有工作項目，不得要求追加費用；況系爭工程 之工作既以被告事先提供之施工圖樣為基準，承包商應按施 工圖樣所示之工作及數額施作，且須於投標前自行詳實估價 ，至投標單數量僅供參考，若認系爭工程為實作實算契約者



，工程契約條文理應有實作實算之約定，然系爭工程合約第 5條及工程契約變更簽認單第5、11條既分別約定「工程總價 」、「契約總價」，故系爭工程合約具有總價承攬契約之性 質。又依系爭工程之施工補充說明書（下稱施工補充說明書 ）之計價計量彙整表及第4條第2款，係就不予計量項目及計 量項目方式之約定，若系爭工程非總價承攬契約，承包商何 必對不予計量項目予以施工，而施工補充說明書第3條第1款 約定，僅係就工作範圍不同而有數量增減之契約變更情形為 規範，尚不得認為系爭合約採實作實算之依據。再者，系爭 工程歷經六次契約變更及議價，實與行政院公共工程委員採 購契約要項第32點之情形相符，即總價承攬契約之契約變更 ，尚不得因契約變更造成契約價金調整，進而遂認系爭工程 係採實作實算。準此，本件系爭工程合約為總價契約無疑， 被告僅以施工補充說明書第3條第1款，即認系爭工程為實作 實算契約，實乃斷章取義，所辯猶無可採。
㈣原告於起訴時即詳述就貴騰公司對被告之工程款債權聲請強 制執行，經鈞院100年度司執字第12731號執行結果，原告於 100年7月21日自被告處受償20萬3873元，而被證11編號31之 單據，即為當時所簽之領款證明，就被證11編號31之單據上 載「#71-31」字樣為系爭工程第31期估驗款之意，為被告所 不否認，而「#603-3」既同樣載於被證11編號31之單據上， 且該「#603-3」工程款亦經被告同意由原告代為受領，則「 #603-3」工程款當然即屬貴騰公司對於被告之工程款債權， 而為本件訴訟標的所涵蓋，原告係依據貴騰公司對被告之承 攬契約而提起本件訴訟，而「#603-3工程」與系爭工程同屬 貴騰公司與被告間之工程合約，均屬貴騰公司對被告之承攬 報酬請求權之範圍內，不論「#603-3工程」與系爭工程之訴 訟標的同一，尚非訴訟標的之追加；縱認為訴訟標的追加者 ，本件亦有請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款規定， 自毋庸經被告同意甚明。另就「#603-3」工程款究指何項工 程，尚屬不明，且事涉貴騰公司對於被告之工程款等債權究 竟有若干，實有釐清必要。本件被告既能提供被證11編號31 之單據，顯持有「#603-3工程」之工程合約、估驗計價文書 、領款明細等，爰依民事訴訟法第343條、第344條規定，請 被告提出，以利本件事實釐清。
㈤因被告坦承貴騰公司尚有其他工程款，且即將驗收，原告為 減少損失，雙方遂同意於100年7月21日協同至民事執行處玄 股書記官處製作執行筆錄，由被告當場交付以原告為付款人 、面額20萬3873元之禁背支票予原告代理人收受，並當場更



正債權憑證僅受償金額為20萬3873元後，原告代理人即向民 事庭天股書記官製作100年度司補字第1067號確認債權之訴 撤回筆錄，並聲請退還裁判費，而其內容實為被告僅清償20 萬3873元之證明而已，該執行筆錄從未出現「和解」字樣。 苟原告願以20萬3873元與被告就系爭工程所生爭議全部和解 者，被告既委任多名訴訟代理人處理100年度司執字第12731 號強制執行事件，及100年度司補字第1067號確認債權存在 事件，依其法律專業，理當要求於該執行筆錄內載明和解、 清償完畢或債權人日後不得再向第三人鹿島公司聲請強制執 行或請求清償等相類文字，甚至在100年度司補字第1067號 確認債權存在事件之處理過程中，被告訴訟代理人理應要求 在筆錄上載明和解、原告其餘請求權拋棄等文字，以達定紛 止爭目的，惟其竟均未為之，原告既係撤回100年度司補字 第1067號訴訟而非與被告達成和解，且依民事訴訟法第263 條第1項之規定，亦非針對同一訴訟標的再行提起本件訴訟 情形，是被告所辯，實無可採。
㈥CL700B標工程早於99年8月6日初驗完成，依政府採購法施行 細則第93條規定，除契約另有規定外，業主依法最遲須於20 日內，即99年8月26日以前辦理驗收並作成驗收紀錄，而事 實上，捷運蘆洲線早於99年11月3日完工通車迄今，此乃眾 所週知之事實，依民事訟訴法第278條第1項前段之規定，應 認系爭工程確由貴騰公司依約完成承攬工作無誤。且捷運蘆 洲線屬大眾運輸系統，事涉臺北市民交通往來安全甚鉅，系 爭工程內容既包含廠區內、外管線，污水管、排水、機電及 建物排水等重要基本工程，業主勢必嚴格要求包含系爭工程 在內之所有工程之施工品質，在確保施工品質無虞、驗收合 格後，始對外通車營運，則蘆洲線CL700B標工程之初驗、驗 收、完工等程序，最遲業於99年11月3日捷運蘆洲線完工通 車前踐行完畢。系爭工程既包含在CL700B標工程內，勢必先 由貴騰公司以系爭工程承攬人之地位，按系爭工程合約正當 程序完成工作內容，被告方能備妥文件向業主辦理初驗、驗 收等程序，捷運蘆洲線既早於99年11月3日即完工通車，迄 今屆滿一年在即，實為貴騰公司業履行系爭工程合約無誤之 佐證，豈有未經被告合格驗收及接收，而置大眾公共安全不 顧即任意通車之理，故被告辯稱系爭工程，尚未經其所確認 驗收合格並接收，顯與事實相違。
㈦系爭工程為總價承攬契約，而系爭工程經變更後之契約總價 為1億4084萬3718元（未稅），系爭工程既已完工通車，則 被告依法即必須按此金額支付，惟依被告提出附表1之KRP-C L700B-071合約廠商請款記錄所示，被告自承其於99年12月



結清第31期工程款，僅支付1億3139萬393 0元工程款（未稅 ），嗣後並未再支付其他工程款，故被告尚有944萬9788元 （未稅）工程款未支付，貴騰公司自得向被告請求給付含5% 營業稅後之剩餘工程款992萬2277元。復被告已自認保留款 金額為689萬8182元，然系爭工程既已完工驗收，則依系爭 工程合約第7條第2款約定，貴騰公司對被告尚有保留款債權 689萬8182元可請求。又被告與貴騰公司依系爭工程合約第 17條第2、3項之規定，辦理系爭工程之追加減工程，並經六 次減價後之最後議價金額為845萬元（未稅），業經被告及 貴騰公司用印確認，而捷運蘆洲線既早於99年11月3日完工 通車，顯見貴騰公司已依約完成承攬工作，惟被告至今未提 出已給付該追加減工程款之文書、單據，故貴騰公司對被告 尚有追加減工程之工程款債權887萬2500元。被告雖辯稱系 爭工程與追加減工程在計價上並無個別獨立之工程款或保留 款云云，惟系爭工程契約簽認單所列第1次至第6次之加減金 額，均與議價記錄所載金額845萬元不符，被告亦未舉證議 價記錄上載之追加減工程款845萬元，係包含於系爭工程契 約簽認單所列追加金額內，則系爭工程與追加減工程，係個 別獨立之工程契約，在計價上應屬獨立個別之兩個工程款項 ，被告上開辯詞，實無可採。又依玉山商業銀行股份有限公 司（下稱玉山銀行）回函所示，被告就履約保證金早已對玉 山銀行行使質權而受分配92萬0466元在案，是系爭工程之履 約保證金109萬9875元當中之92萬0466元，既已由被告取得 ，而捷運蘆洲線業於99年11月3日完工通車，貴騰公司顯已 依約完成承攬工作，依系爭工程合約第9條第4款之約定，被 告即應將履約保證金92萬0466元退還予貴騰公司；縱認被告 支出代辦費用者，亦應先扣除被告已受償之履約保證金92萬 0466元後，始能再自保留款689萬8182元中予以扣除。 ㈧CL700B標工程，乃經業主所認可之優良工地，曾經連續3年 零傷亡暨零重大意外事故，亦曾榮獲工地安全衛生競賽廠商 組第二名佳績，施工期間四度榮獲新北市政府評鑑為環保優 良工地，施工期間業主亦嚴格要求廠商建立正確之安衛意識 ，提升對環境整潔之要求標準，廠商須每日召開聯絡協調會 議，記錄每日工作協調事項與安衛指示事項，並透過不間斷 之教育訓練、高頻率之安衛巡視與檢查、嚴格執行勞安規定 ，加強改善安衛設施，業主更每月不定期進行二、三級安衛 稽查，是在CL700B標工程內之系爭工程及追加減工程，亦符 合前揭評選而獲殊榮，倘若貴騰公司之工程品質缺失而導致 被告支付代辦金額者，被告絕不可能通過業主之稽查而獲獎 。又被告於鈞院100年度司執字第12731號執行事件中，自承



貴騰公司可向其請領工程款20萬3873元，業由原告依該強制 執行程序而受償在案（該受償金額不在本件請求金額內）， 貴騰公司果有施工不良情形而由被告自行修補者，則被告何 必再承認貴騰公司對其有20萬3873元債權存在而將該款項交 由原告受領，顯見本件原告所主張之工程款、保留款等債權 ，均非如被告所辯稱因貴騰公司工程品質不符合約規定之條 件成就而當然歸於消滅。被告辯稱貴騰公司工程品質有諸多 不符合約規定之處，顯屬無稽；其復辯稱自行修補之代辦金 額大於保留款，貴騰公司保留款債權當然消滅等云云，亦屬 無理由。又被證3之切結書為私文書，原告否認其形式上及 實質上真正；縱該私文書果為貴騰公司所簽，其內容並未記 載扣款金額為若干，亦未記載工程品質不符合約規定之項目 ，而貴騰公司是否有施工不良、被告是否有代工代扣情形， 於此切結書中均無法得知，被告既未詳實舉證，自難認貴騰 公司有何工程品質不符合約規定之處，被告對此權利消滅事 由尚未舉證，則貴騰公司對被告之保留款等債權自仍繼續存 在。又被證5、被證5-1、被證14第2頁以下為私文書，原告 否認其真正；縱該文書為真正，被告據此主張貴騰公司之施 作工程有瑕疵待修補，卻遲未提出文書以證有何工作項目產 生瑕疵。退步言，縱有瑕疵，依系爭工程合約第13條第2款 之規定，被告如欲請求瑕疵修補，必先出具證明通知貴騰公 司，苟貴騰公司置之不理，方由被告自行修補或另行交商修 補，然被告均未提出任何文書證明已對貴騰公司為前揭通知 ，其疏未通知而片面指稱其逕行修補，進而將其所稱之鉅額 代辦費用強行自本應退還貴騰公司之保留款中扣抵，已非依 誠實及信用方法行使其權利，被告違反民法第148條第2項誠 信原則之規定，屬權利濫用，為權利之不法行使，應予禁止 。再退萬步言，縱被告已通知貴騰公司為瑕疵修補卻遭置之 不理、被告不得已而另行交商修補者，核被證5、被證5-1、 被證14第2頁以下所載各項代工代辦工程名稱項目、摘要說 明，均無法看出與系爭工程之關連性，亦未能看出各瑕疵修 補之必要性和相當性，被告未檢附任何圖文說明工程瑕疵暨 修補工作日誌，在被告善盡舉證責任前，其僅以一片面製作 之表格而主張合計高達735萬7429元之代辦費用，除難令人 信服外，其主張亦顯屬無據。又貴騰公司已於98年7月10日 承接勤業公司所承攬之系爭工程，被告亦於同日收件知悉該 契約讓渡事實，則系爭工程自98年7月10日後業由貴騰公司 施做，然依被證5號第4頁二、工事站發包之項次第4、7、10 項所載，貴騰公司分別於98年12月15日、99年1月20日及99 年4月20日施做工程，不論貴騰公司係依約施工或自行修繕



，其既已自行負擔施做或瑕疵修補費用，被告不能將貴騰公 司列入代辦廠商並以此向貴騰公司收取代辦費用，故被告提 示本項證物以證其有代辦費用支出，即屬自相矛盾。被告復 稱迄至99年3月31日始依系爭合約第11條之約定，同意由貴 騰公司受讓系爭工程，而在此之前，系爭工程即存有施工瑕 疵，因當時勤業公司未能派員修正修補，被告遂於99年1月 自行雇用貴騰公司修正修補瑕疵云云，惟被告以上所辯，益 徵其辯詞自相矛盾，苟被告係於99年1月雇用貴騰公司修補 勤業公司未能修補之瑕疵，迄至99年3月31日方同意由貴騰 公司受讓CL805標工程合約，則99年3月31日以後，當無將貴 騰公司列入代辦廠商之理，然被證5號暨被證5-1號第4頁第 10項次，竟出現99年4月20日代辦廠商為貴騰公司之記載， 被告既堅稱99年3月31日方同意由貴騰公司受讓系爭工程， 自與此辯詞相牴觸。
㈨按工程估驗計價單據，除詳列工程（契約）編號、廠商名稱 、施做（估驗）時間、施做地點（範圍）外，最重要者為估 驗計價之「內容」，包含進度百分比、施工數量、計價單位 等，方能得出該期之估驗金額。尤以重大工程為例，因工程 範圍龐大、施作項目繁多，且細部工程發包出去之對象（承 攬人）眾多，定作人為會計稽核之用，在每次估驗計價單內 ，均會載明該次請款計價之數量及內容，甚至以附件詳列工 程細項、單價、完成數量、總價計算等，定作人不可能允許 承攬人以空白方式而請領估驗計價款。然被告提出之被證10 等單據號既表明不同之合約編號，益證貴騰公司及前手勤業 公司除系爭工程外，尚承攬被告之其他工程，惟被告未提出 完整的單據說明；此外，被證10單據之備註欄內未有計價之 過程，復未以附件說明，原告實難以瞭解如何計算得出各期 估驗款的金額。蓋估驗款少則數十萬，多則數百萬，第6期 款甚至近千萬，而被告所提出之單據既不符合工程慣例，又 多有缺漏，令人難信為真。且被告係一知名日商，對於公共 工程每次付款之核銷方式十分嚴謹，且對每筆付款之明細及 資金流程均非常清楚，卻提出被證10此等內容草率、不明之 單據，應係臨訟製作或拼湊，不足採信。又依被證10內之估 驗計價說明單據之扣款明細觀之，其所扣款者多為材料費（ 混凝土、鋼筋）、駐衛警人事費、水電費、垃圾清運費、廠 區環保分攤費、機具費用（護欄、吊車）等，並加計5%營業 稅後，自各期估驗款中扣除。則被證10之扣款明細中之扣除 金額，應為貴騰公司承攬系爭工程本應自行負擔之成本，即 便由被告代為辦理，被告亦已自估驗計價款內扣除。另依被 證5、5-1之代辦工程-待扣保留款明細表所示，被告代辦費



用之計算方式係以代辦金額加計15%管理費及5%營業稅，作 為其實際扣抵保留款之代辦費用，惟綜觀系爭合約之規定， 被告額外主張15%管理費，於法無據；況對照被證5、5-1及 被證10之扣款結果，被告之代辦費用係加計15%管理費及5% 營業稅為計價方式，與被證10扣款明細中僅加計5%營業稅並 自當期估驗款中扣除之營運成本自有不同；且被證5所載之 代辦工程名稱項目亦與被證10扣款明細中之扣款項目亦非相 同。因此，被告主張之扣款金額或有不實、或有重複扣款情 形，被告應詳實說明並予以舉證。又被告雖提出被證15號以 證明代扣款明細表，惟僅提供99年12月份以後之簽到簿，就 被證5-1號99年11月19日以前之代辦費用計載，竟無提供任 何書面佐證，顯見至99年11月19日以前之代辦費522萬0811 元，並非實在，而被證14號之備忘錄為一私文書，原告否認 其真實性，縱其形式為真，貴騰公司林明君所書內容為本公 司同意簽列表之扣款明細給予確認，亦僅代表確認收得該明 細，而非同意按該明細金額辦理扣款，蓋扣款金額高達432 萬3653元，以貴騰公司當時積欠原告1000萬元債務，財務窘 迫之狀況，豈能輕易同意被告僅以一表格，未付任何工單， 即抵扣高額之保留款。退步言，縱認被證14備忘錄為真，被 證14號之說明項下業清楚表明不含稅及15%管理費，且被證 14號第1頁備忘錄與第2頁以下之明細表並無騎縫章，被告自 無權逕將代辦費用432萬3653元加計5%營業稅及15%管理費； 況該備忘錄所謂之列表為何、該列表是否即指被證5、5-1、 被證14第2項以下之代辦工程，被告均應加以舉證，否則不 應為不利原告之認定；另被證14第2頁以下與被證5及5-1均 為被告片面製作之待扣保留款明細表，核該三份文書之上方 數字及第4頁下方處，或有稅前、稅後之數字，或有加計管 理費及營業稅之註記，由此益證其乃被告臨訟且隨時可自行 更換內容之明細表，均不足採信。本件貴騰公司迄今均未到 庭參加訴訟，亦未提出書面就本件爭點為任何說明，經原告 發函通知其出面行使權利，亦未獲其置理，其消極不行使對 被告之工程款等債權，實為本件訟爭緣由，是原告非系爭工 程合約之當事人，僅得以極其有限資訊，請求被告對貴騰公 司誠實履約，以保障原告權益，即便欲提出系爭工程合約以 助鈞院釐清事實，亦無能為力，況依民事訴訟法第277條但 書規定，尚有賴被告提出，且原告所請求被告提出者，均屬 工程實務上，應妥善保存，且極易提供之文書，而系爭工程 與#603-3工程，均為被告與貴騰公司間之工程契約，為被告 所自承，並非原告臆測或空口捏造，苟因此論斷原告所為屬 摸索證明，規避舉證責任，則將使處於資訊絕對弱勢之人，



永無利用訴訟程序保障權益之可能，而民事訴訟法第342條 以下之規定，亦將形同虛設。況本件訴訟程序進行中，被告 所提文書之不備與簡略，非但與工程實務不符，記載亦多有 訛誤為其所自承，尚有諸多疑點未見釐清。鈞院既已針對上 開修補費用部分諭令被告提出相關文書說明，然被告迄今皆 未提出文書完整說明，亦未說明拒不提出之理由，依民事訴 訟法第345條第1項規定及被告關於「工程保留款已經扣完」 之自認內容，鈞院應認原告主張貴騰公司對被告確有保留款 債權存在之事實為真。至於被告空言扣完（抵銷）云云，其 既無正當理由而違反提出文書及說明義務，被告自應受不利 之認定，故被告上開支出代辦費之主張，實屬無據。又依被 告提出被證10單據所示，共有KRP-CL700B-071及A738-90-XE H-50G二個合約編號，再加上被告自承尚有其他非屬本案之 應收帳款債權等情，顯見被告與貴騰公司間，除系爭工程外 ，尚承攬其他工程；又依被證11編號31之單據所示，其最後 一行摘要載明「＃71-31及＃603-3工程款依法」，對照被證 11編號23至30之單據，其＃71-31應為系爭CL805標工程KRP- CL700B-071第31期估驗款，惟「＃603-3」究為哪一個工程 契約之應收款項、如何得出49,134元之應收帳款，被告全未 說明，實難令原告信服被告提出上開文書之真正。然依上開 資料觀之，貴騰公司至少尚有二個工程契約，且尚有應收帳 款可茲收取。故依民事訴訟法第277條及第344條第1項規定 ，被告就承攬編號A738-90-XEH-50G、＃603-3工程款及被告 自承之其他非屬本案之應收帳款債權等情，應負提出相關文 書及說明義務，乃屬當然，被告不提出自應受不利之認定。 ㈩被告已於鈞院100年度司執字第12731號強制執行中，自承於 100年5月間結算貴騰公司之工程款後尚有20萬3873元可供領 取，而於100年7月21日將該筆款項給付予原告。以被告工程 公司之專業和工程慣例而言，若貴騰公司有積欠代辦費用、 借款、損害賠償等款項者，被告必將貴騰公司所得請領款項 扣抵積欠款項後，被告才會將剩餘工程款撥付予貴騰公司， 如有不足扣抵，自無再行給付之可能。今被告以被證5、5-1 主張貴騰公司積欠代辦應扣金額522萬0811元及200萬9642元 云云，惟被證5、5-1之代辦費用，除最後二筆外，大多於10 0年7月前發生，被告既結算後而於100年7月21日給付（清償 ）20萬3873元予原告，則100年7月21日前，被告所得對貴騰 公司主張之款項已扣抵、結算完畢，被告始將剩餘款項20萬 3873元撥付予原告，故100年7月21日前之代辦費用業經被告 全部扣抵完畢。準此，倘被告果有實際支出代辦費用者，亦 僅為100年7月21日後之修補費用，即100年9月支出之32萬元



及11萬0156元，合計43萬0156元而已，稅後金額為45萬1664 元，縱加計15%管理費金額為51萬9413元。退步言，若認被 告給付之20萬3873元係結算貴騰公司之工程款至99年12月者 ，則99年12月前發生之代辦費用必已扣抵完畢後始撥款予原 告，倘被告果有支出100年以後之代辦費用者，合計稅後金 額亦僅137萬3636元，即原證5-1代辦工程—待扣保留款明細 表二之一、總務部列管資料第3項至第14項，及二、公事站 發包第3項至第9項，縱加計15%管理費，稅後金額為157萬 9682元。再退萬步言之，縱被告所主張之代辦費用於被告10 0年7月21日撥款予原告前皆尚未扣抵，該明細表中由貴騰公 司自行修補瑕疵部分，並非被告另行交商修補之代辦費用， 應予扣除，則被證5號之代辦金額應扣除第4頁第4、7、10項 由貴騰公司親辦之費用後，合計稅後金額亦僅361萬2901元 ，縱加計15%管理費，金額為415萬4836元。系爭工程既已完 工，該工程承攬契約既為總價契約，貴騰公司自尚有剩餘工 程款992萬2277元、被告所自承之工程保留款689萬8182元及 追加減工程款887萬2500元可請領，已如前述，而被告片面 主張之代辦費用，應先扣除被告行使質權而已受償之92萬 0466元履約保證金後，如仍有不足，方得自原告上開可請領 款項中扣除，茲依被告已主張履約保證責任及上述支出代辦 費用之多寡製作如卷㈡第50頁附表所示。
貴騰公司積欠原告鉅款，經原告聲請板橋地院強制執行未獲 清償（案號：99年度司執字第70116號），取得債權憑證後 復聲請鈞院強制執行（案號：100年度司執字第12731號、10 0年度司執字第70647號），亦未獲足額清償，可見貴騰公司 已陷於無資力，且貴騰公司雖受強制執行，仍拒不出面協商 債務，亦未積極行使債權以償還債務。嗣捷運蘆洲線完工通 車迄今已1年有餘，貴騰公司遲未請款，至原告起訴後亦受 鈞院告知訴訟，卻從未出面主張其工程款債權。貴騰公司已 陷於無資力、拒不履行債權、釐清債務之行為，顯屬怠於行 使權利，即危害原告受償地位，如不代位貴騰公司行使權利 ，債權即有不能獲滿足清償之虞，原告本於債權人之地位， 代位貴騰公司向被告求償，係符合民法第242條之規定。 綜上所述，貴騰公司對被告仍有工程款可請領，原告請求確 認貴騰公司對被告之工程款等債權存在，並請求代位受領， 爰一部請求於500萬元之範圍內提起本件確認及代位訴訟， 並聲明：⒈確認貴騰公司對被告有500萬元之工程款及保留 款債權存在。⒉被告應給付貴騰公司500萬元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由 原告代為受領。⒊願供擔保請准宣告假執行。




二、被告則以：
㈠原告起訴時業已特定本件訴訟標的為CL805標工程、CL805標 追加減工程之工程款債權。詎原告竟於101年2月16日民事準 備書三狀中，請求被告就#603-3工程款及其他非屬本案之應 收帳款債權等，與本案訴訟標的完全無涉之事項，提出相關 文書說明，此顯已涉及訴訟標的之追加，被告表示不予同意 。此外，原告上開所主張之#603-3工程款及被告自承之其他 非屬本案之應收帳款債權，既與本案訴訟標的完全不同，亦 無關聯，自不符民事訴訟第255條但書之各款例外規定。原 告空言請求被告就#603-3工程款及其他非屬本案之應收帳款 債權提出相關文書說明，但對於應命其提出之文書、待證事 實、文書之內容及他造有提出文書義務之原因等法定必要事 項，完全未予敘明，致無從確認原告所稱之#603-3工程款及 其他非屬本案之應收帳款債權之內容，及其所謂相關文件之 範圍究何所指，顯不符民事訴訟法第342條第2項之規定。況 原告上開請求，純屬原告臆測之詞，不僅完全未具體特定所 追加之訴訟標的，亦未表明證據方法之內容，此顯屬漫無邊 際之摸索式證明活動，企圖藉由法院活動行蒐集證據及特定 起訴原因事實之實，藉以規避應盡之舉證責任及陳述義務。 ㈡依投標承商注意事項第7條，及施工補充說明書第3條第1款 之規定可知，系爭工程為實做實算之工程契約。不論是勤業 公司或是貴騰公司，均與被告確認過各期應給付之工程款及 應扣款之明細，並於計價說明單據上用印確認同意扣款之數 額，而勤業公司或貴騰公司即再依工程慣例，主動開立發票 向被告公司請款，被告收受上開發票後，即會以支票如數支 付該期之工程款，而勤業公司或貴騰公司於領款後，亦會再 次簽收，換言之，再次同意扣款並承認被告業已如數給付該 期應給付之工程款。依被證10至12號所顯示，勤業公司或貴 騰公司確實均已承認其對被告已無系爭工程之工程款債權存 在。又系爭追加減工程之合約，乃被告與貴騰公司間，因廠 區管線追加減工程，就編號KRP-CL700B-071之原工程契約， 辦理第六次工程變更之合約，而編號KRP-CL700B-071之原工 程合約，即為勤業公司於98年7月10日轉讓予貴騰公司之系 爭工程合約，故系爭工程合約與系爭追加減工程合約實屬同 一工程之原工程與追加減工程之關係。原告雖辯稱契約變更 簽認單所列第1次至第6次之加減金額，均與議價紀錄上載 845萬元不符云云，惟契約變更簽認單第11點所載之追加金 額為系爭工程整體追加工程，包含原合約項目依原合約單價 辦理追加項目，及非原合約追加項目，被告與貴騰公司僅針 對非原合約追加項目辦理議價，而上開2項合計追加金額



4281萬5642元，是系爭工程合約與系爭追加減工程在計價上 並無各別獨立之工程款或保留款。
㈢系爭工程原係由勤業公司於92年間承包被告之CL805標工程 ，因勤業公司與貴騰公司存有債權債務問題，於98年間將 CL805標工程合約轉讓予貴騰公司，貴騰公司受讓CL805標工 程合約後，未曾繳交履約保證金，僅勤業公司曾依當時合約 之工程總價，提出由上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）出 具履約保證金保證書439萬9500元，與第6次工程契約變更後 之工程總價無涉。而勤業公司於98年間將CL805標工程合約 轉讓予貴騰公司之前，被告已分別於95年1月9日與96年8月 27日依工程進度，分別退還勤業公司219萬9750元及109萬 9875元之履約保證金，解除上海銀行履約保證金保證書329 萬9625元之履約保證金。至於剩餘之109萬9875元履約保證 金部分，由勤業公司另提出玉山銀行109萬9875元之定存單 ，更換上海銀行所出具之履約保證書。惟該玉山銀行109萬 9875元之履約保證金，已於100年1月17日經板橋地院民事執 行處（案號：98年度司執字第100834號）全額分配予勤業公 司之債權人，並無任何剩餘，是貴騰公司對被告已無履約保 證金債權存在。
㈣依爭工程合約第7條第3款之約定可知，末期估驗款並非單獨