返還山坡地開發利用回饋金
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,244號
TPDV,100,建,244,20120515,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第244號
原　　　告　凱達建設股份有限公司
法定代理人　陳聰明
訴訟代理人　林忠吉
　　　　　　黃帥升律師
　　　　　　吳典倫律師
　　　　　　洪舒萍律師
被　　　告　麗傑建設股份有限公司
法定代理人　葉俊彬
上列當事人間請求返還山坡地開發利用回饋金等事件，本院於民
國101年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰零貳萬伍仟叁佰肆拾貳元，及自民國九十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾肆萬貳仟元預供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣肆佰零貳萬陸仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民 事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造合意本院為因合作興 建房屋契約關係涉訟之第一審管轄法院，此有原告所提之合 作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第20條載明：「甲 、乙雙方同意因本契約之訴訟，均以臺灣臺北地方法院為第 一審管轄法院。」等詞在卷可稽，承首揭規定，本院自有管 轄權，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告及訴外人葉石成於民國97年1月1日簽訂系爭合建 契約，約定由被告擔任起造人，並由葉石成、被告分別提供 臺北市○○區○○段一小段52之49地號及同小段52之113地 號等2筆土地（下稱系爭土地），與原告合作興建高級住宅 大樓（下稱系爭建案），原告並與葉石成、被告於97年10月 15日簽定備忘錄（下稱系爭備忘錄）。
㈡依系爭備忘錄第2條及第3條記載：「依據臺北市政府97年9



月30日府產業農字第09733645000號函內容，引用山坡地開 發利用回饋金繳交辦法第5條規定，核算本案應繳交之開發 利用回饋金數額為新臺幣（下同）467萬7,783元，乙方（即 原告）將於前開函文繳款期限內，一次先墊繳清本案山坡地 開發回饋金予臺北市政府產業發展局。」，原告乃依據上開 代墊系爭建案之山坡地開發利用回饋金467萬7,783元（下稱 系爭回饋金）予臺北市政府產業發展局，以利取得系爭建案 簡易水土保持申報書核定之約定，並於97年10月21日將上開 款項匯款予被告，由被告於97年10月22日匯款予臺北市政府 產業發產局。
㈢系爭建案於98年2月4日取得建築執照（下稱系爭建照）後， 因被告遲不願配合起造人之用印，以利申報開工及相關變更 設計之程序等，致系爭建案無法如期開工、進場施作，且未 能取得必要之資料以進行變更設計，甚而被告竟違約將系爭 土地轉賣他人，致系爭合建契約及附隨之系爭備忘錄均無履 行之可能。又原告於100年5月2日以存證信函向被告為解除 系爭合建契約及備忘錄之意思表示，並催告被告於文到7日 內返還系爭回饋金代墊款，惟被告迄今仍未返還。 ㈣原告依法解除契約，系爭契約暨附隨之備忘錄既經解除，依 據民法第259條之規定，被告自應將受領原告之系爭回饋金 加計利息返還之。又被告違約將系爭土地、建照連同回饋金 一併移轉予第三人，使第三人於毋庸支付山坡地開發利用回 饋金之下，即可取得建造執照，進行系爭土地之開發案，是 被告本係依據系爭合建契約及備忘錄之規定取得依法應由被 告繳交之山坡地開發利用回饋金，今系爭合建契約及備忘錄 既經解除，則被告取得系爭回饋金之利益即屬無法律上之原 因，並因此使原告受有467萬7,783元之損害，是原告得依民 法第179條向被告請求返還。另，縱依系爭備忘錄第3條、第 4條約定，兩造係約定各自支付2分之1之系爭建案之山坡地 開發利用回饋金，原告除自行負擔之2分之1外，另代被告先 行墊付2分之1之金額，是兩造間就系爭山坡地開發利用回饋 金之2分1部分即233萬8,891.5元，即已成立未定清償期之消 費借貸契約，原告就該部分自得另依民法第474條及第315條 之規定，請求被告返還原告貸予之代墊款項233萬8,891.5元 。
㈤為此，爰擇一依民法第259條、第179條及第474條規定，請 求被告返還系爭回饋金，並聲明：被告應給付原告4,677,78 3元，及自97年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：




㈠系爭備忘錄未經解除，而系爭合建契約因原告違約，業經被 告於98年6月19日合法解除，原告於100年5月2日解除系爭合 建契約及備忘錄，洵屬無據：
⒈原告依系爭合建契約負有依法規劃設計建案、提供可執行建 築信託業務之銀行簽訂信託契約、於98年6月4日前申報開工 等義務，惟原告未依約提供可執行建築信託業務之銀行以簽 訂信託合約，另原告委託建築師所為規劃設計，固於98年2 月4日取得建造執照，但經臺北市政府建築管理處及臺北市 建築師公會共同會審，計有38項不符規定項目，原告拒絕補 正建造執照38項不符規定項目，顯然惡意拖延違反契約，被 告及葉石成乃分別於98年4月7日、4月15日、4月29日、5月1 1日催告原告履約，後經被告委任張北兩岸聯合法律事務所 分別於98年5月27日、98年6月9日再催告原告履約，原告仍 未如期開工及完成，被告及葉石成遂依系爭合建契約第15條 第4項約定於98年6月18日以律師函解除系爭合建契約，並沒 收原告之保證金，而系爭備忘錄是就系爭合建契約未約定事 項所簽立，不必隨系爭合建契約一併解除。
⒉原告於97年12月起對系爭土地周邊鄰房施以房屋鑑定工作， 遂有鄰近社區管委會函請原告在鑑定前說明施工計畫與鑑定 內容以利後續工程陸續進行，原告竟置之不理，進而不斷惡 化致周邊鄰居聯合抵制鑑定與工程開發事宜，原告遲不願按 臺北市都市發展局意見召開施工說明會與鄰房溝通，導致系 爭建案遲遲無法開工、進場施作，且周遭鄰居不滿情緒日積 月累並遷怒於起造人，致被告無法於地方立足，不得已於99 年1月間將系爭土地轉賣，被告實無可歸責事由。 ⒊繳納系爭回饋金之目的在取得簡易水土保持申報書（下稱水 保申報書）核定本，而水保申報書乃依建照內容設計而成， 然因可歸責於原告之事由致系爭建照有38項缺失，水保申報 書核定本之實質效用因系爭建照之38項缺失而毀損致無法返 還被告，係全可歸責於原告，依民法第262條規定，原告無 權解除權，故原告於100年5月2日解除系爭備忘錄，洵屬無 據，而被告未曾解除系爭備忘錄，且兩造間未曾有消費借貸 之合意，原告依民法第179條、第259條及第474條規定，請 求被告返還系爭回饋金，自無所據。
㈡被告非山坡地開發利用回饋金之繳交義務人： 依法令規定，山坡地開發利用回饋金之繳交義務人是水土保 持義務人，而水土保持義務人應與建造執照起造人相符，又 系爭建照雖以被告為起造人，然被告依約僅負責建照之申請 ，取得建照後需依約隨時變更起造人為原告或原告指定之建 築融資銀行，且原告於簽訂備忘錄前單獨與合作金庫商業銀



行五洲分行談妥建築融資條件，因系爭合建契約未慮及該筆 回饋金之負擔，但有約定水土保持開發規費由原告負擔，而 系爭回饋金是屬系爭合建契約中水土保持開發規費性質，應 由原告負擔，且原告要求被告應隨時配合辦理起造人過戶事 宜，以換取原告自行負擔開發回饋金，兩造乃簽立系爭備忘 錄，故被告並無繳納系爭回饋金之義務，何況原告於97年5 月13日已確認被告應負擔之開發費用均已付清，系爭備忘錄 第8條並約定備忘錄內容不得對抗雙方先前之確認事項，再 者，原告才是開發商，被告只是地主並非起造人，若由被告 依法負擔回饋金之繳納義務，則兩造無庸簽訂系爭備忘錄， 簽訂備忘錄即欲釐清回饋金應由何人負責繳納，不是單從法 律形式上之規定觀之。
㈢原告於簽立系爭備忘錄後，另行向被告承諾願自行繳交系爭 回饋金：
⒈原告公司副總經理張達尚於簽訂系爭備忘錄隔天，傳簡訊予 被告表示原告公司股東已經開會決議要趕快支付系爭回饋金 ，未提及是借款給被告或為被告代墊系爭回饋金，亦即原告 公司全體股東在簽訂系爭備忘錄後並開會決議自行繳交開發 回饋金並向被告承諾，且係原告自行繳交之開發回饋金，被 告僅係替原告轉帳並無受領系爭回饋金。
⒉系爭備忘錄有約定原告至少應自行負擔2分之1之開發回饋金 ，且該備忘錄第3條事實上係加註「先塾」二字，非「先墊 」二字。
㈣被告得行使同時履行抗辯權：
縱原告得解除系爭備忘錄，依民法第261條準用第264條之規 定，在原告無法將其受領之4本水保申報書核定本悉數交被 告收執，或水保申報書核定本之實質效用因歸咎於原告之38 項缺失而毀損滅失致無法返還等任一情況下，以及在原告未 償還被告土地使用費1,077,000元、代墊建築設計費1,175,0 00元與依約已支出開發費用652,441元前，被告均拒絕返還 任何開發回饋金予原告，蓋依系爭備忘錄第2條約定「核算 本案應繳交之為開發利用回饋金為467萬7,783元。另該府敘 明如未繳交，爰不核定本案簡易水土保持申報書」，水土保 持申報書與開發回饋金之繳納間有對價關係，且相關利息之 計算，亦應由原告履行前開對待給付義務之日起算方屬公平 合理。
㈤縱原告得請求返還系爭回饋金，原告亦對被告負民法第259 條之回復原狀義務及損害賠償義務，被告爰以下列債權共29 0萬4,441元為抵銷：
⒈土地使用費1,077,000元：依系爭合建契約約定，原告是以3



00萬元之價額換取系爭土地作為建築規劃設計使用，被告業 於97年1月1日騰空點交系爭土地予原告，至98年6月19日系 爭合建契約解除之日止，被告無法使用收益系爭土地，解除 契約後，原告應回復原狀返還該土地使用費，又被告所有之 52-113號土地占全部系爭二筆土地之比例為35.9%，則土地 使用費為1,077,000元（3,000,000×35.9%＝1,077,000）。 ⒉代墊建築設計費1,175,000元：依系爭合建契約第2條第1項 約定，原告、被告、葉石成共同委任原告指定之建築師，然 建築設計費依系爭合建契約第3條第3項約定，應由原告負擔 ，而被告以自有資金1,175,000元代原告墊付建築設計費予 系爭建案之建築師黃亮熹，解除契約後，原告應回復原狀返 還該筆費用。另原告與黃亮熹建築師簽立委任契約報酬100 萬元（下稱委任A契約），竟隱瞞而詐欺被告與原告、黃亮 熹建築師簽立報酬為150萬元之委任契約（下稱委任B契約） ，騙取50萬元之酬金價差。
⒊依約已支出開發費用652,441元：原告依系爭合建契約第3條 第3項約定，支出開發費用652,441元，系爭合建契約因可歸 責於原告而解除，原告依系爭契約第15條第4項約定應負損 害賠償責任，此部分業經臺灣高等法院100年度上易字第296 號判決確定。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告及葉石成於97年1月1日簽立系爭合建契約，約定 由被告及葉石成提供系爭土地作為建築用地並提供小部分開 發資金，由原告提供大部分開發資金，並依雙方共識負責規 劃、設計、興建施工等事宜，合作興建高級住宅大樓，原告 並依約簽發面額共計300萬元之支票6紙作為保證金之事實， 此有系爭合建契約書可證（見本院卷一第7至22頁）。 ㈡臺北市政府於97年9月30日就系爭建案核處被告繳交467萬7, 783元山坡地開發利用回饋金之處分，原告與被告及葉石成 於97年10月15日簽署系爭備忘錄，原告乃於97年10月21日匯 款467萬7,783元至被告中國信託商業銀行帳戶，並由被告於 97年10月22日將同數金額款項匯款至臺北市政府產業發展局 臺北富邦商業銀行營業部帳戶，臺北市政府因而於97年11月 3日檢送系爭建案簡易水土保持申報書核定本4份，其中3份 由上驊土木大地技師事務所自取，1份由臺北市建築管理處 留存之情，有系爭備忘錄（見本院卷一第103頁）、臺北市 政府97年9月30日府產業農字第09733645000號函暨所附核算 表（見本院卷一第104、105頁）、國泰世華商業銀行匯出匯



款回條及中國信託商業銀行匯款申請書（見本院卷一第25、 26頁）、系爭水保申報書核定本第1章至第3章之內容（見本 院卷一第109至110頁）、臺北市政府97年11月3日府產業坡 字第09734158400號函（見本院卷一第181頁）為憑。 ㈢臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）於98年2月4日 核發系爭建案之建造執照（98建字第65號），嗣以98年3月1 7日北市都建字第09863553400號函通知該建造執照有38項缺 失並要求辦理變更設計之事實。此有臺北市都發局98建字第 65號建造執照及其附表、臺北市都發局98年3月17日北市都 建字第09863553400號函可佐（分別見本院卷一第61至63頁 ）。
㈣被告與葉石成於99年1月18日將系爭土地移轉登記予訴外人 吳政霖、彭金龍，並於99年2月24日將系爭建築執照之起造 人名義變更為訴外人長建建設有限公司。此有土地登記謄本 及臺北市中山地政事務所之異動索引可考（見本院卷一第28 至34頁）。
四、原告主張系爭合建契約及備忘錄業已解除，原告得依民法第 259條、第179條及第474條規定，請求被告返還系爭回饋金 等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：系爭 回饋金法令上之繳交義務人為何？系爭合建契約及備忘錄係 屬同一契約或分屬2個契約？系爭合建契約及備忘錄是否業 經解除？原告依民法第259條、第179條及第474條規定請求 返還系爭回饋金是否有理由？被告為同時履行抗辯是否有無 理由？被告以土地使用費、代墊建築設計費及已支出開發費 用為抵銷，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭回饋金法令上之繳交義務人為何？
依系爭合建契約第2條第1項約定，系爭建案以被告為起造人 名義（見本院卷一第8頁），嗣臺北市都發局於98年2月4日 核發系爭建案之建造執照（98建字第65號），記載起造人為 被告（見本院卷一第61頁），足認被告為系爭建案之起造人 。又臺北市大地工程處以100年12月28日北市地工森字第100 33774500號函覆本院：「…按『山坡地開發利用回饋金繳 交辦法』第4條規定：『山坡地開發利用回饋金之繳交義務 人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持 義務人』，經查本案擬具簡易水土保持申請書之水土保持義 務人為麗傑建設股份有限公司，依據前揭規定，該公司為本 案山坡地開發利用回饋金之繳納義務人。依據行政院農業 委員會99年12月30日農授水保字第0991872668號解釋函示， 水土保持計畫係配合目的事業開發所為之水土保持處理與維 護，水土保持義務人應與同案建造執照起造人相符。本件以



麗傑建設股份有限公司為起造人名義負責建造執照之申請， 故本案山坡地開發利用回饋金之繳納義務人為該公司」（見 本院卷一第170、171頁），及臺北市政府工務局大地工程處 101年1月30日北市工地森字第10130134400號函覆本院；「 …旨案倘未進行開發，水土義務保持人麗傑建設股份有限公 司可向本府水土保持主管機關申請廢止原核定之水土保持計 畫後，申請退還山坡地開發利用回饋金。」（見本院卷一第 188頁），足認系爭回饋金依法應由被告繳納，若事後未進 行山坡地之開發，亦係僅被告得申請退還系爭回饋金，申言 之，在兩造未就系爭回饋金之負擔為任何約定之情形下，系 爭回饋金依法應由被告即起造人負繳納之義務，被告雖辯稱 其須隨時依原告要求配合辦理起造人過戶事宜等語，然迄系 爭合建契約解除前，系爭建照之起造人並無變更，此為兩造 所不爭執，是被告在系爭合建契約解除以前始終為系爭建照 之起造人，依法負有繳交系爭回饋金之義務。
㈡系爭合建契約及備忘錄係屬同一契約或分屬2個契約？ ⒈查原告與被告及葉石成於97年1月1日簽立系爭合建契約，約 定由被告及葉石成提供系爭土地作為建築用地並提供小部分 開發資金，由原告提供大部分開發資金，並負責規劃、設計 、興建施工等事宜，合作興建高級住宅大樓，因系爭土地係 屬山坡地，開發山坡地依法需擬定水土保持計畫書送主管機 關審核後，始得進行系爭建案，且因系爭土地面積少於500 平方公尺，水土保持計畫書得以簡易水土保持計畫申報書核 定代替，而欲取得簡易水土保持計畫申報書之核定，需先依 法繳納山坡地開發回饋金之事實，為兩造所不爭執，且有臺 北市政府97年9月30日府產業農字第09733645000號函暨所附 核算表（見本院卷一第104、105頁）、臺北市政府97年11月 3日府產業坡字第09734158400號函（見本院卷一第181頁） 可憑。準此，兩造欲在系爭土地合作興建高級住宅大樓，依 法需先繳納山坡地開發回饋金。
⒉查兩造、葉石成簽立系爭合建契約以合作興建高級住宅大樓 ，但未於系爭合建契約中約定山坡地開發回饋金之分擔事宜 ，為此，兩造、葉石成乃於97年10月15日簽立系爭備忘錄， 約定由何人繳納系爭回饋金及相關權利義務等，此情亦為兩 造所不爭執，且有系爭備忘錄可稽（見本院卷一第103頁） ，足認系爭備忘錄係兩造、葉石成為履行系爭合建契約所為 之補充約定，此觀系爭備忘錄第1條即載明兩造、葉石成為 系爭土地開發事宜已於97年1月1日簽立系爭合建契約即明， 因此，系爭備忘錄既係兩造、葉石成就系爭合建契約所為之 補充約定，堪認系爭備忘錄與系爭合建契約係屬同一契約，



亦即系爭備忘錄亦構成系爭合建契約之內容，而無從割裂為 不同處理。
⒊縱使認為系爭備忘錄與系爭合建契約係屬不同之契約，惟兩 者均是為履行兩造、葉石成在系爭土地合作興建高級住宅大 樓之目的所簽立，且系爭備忘錄係為履行系爭合建契約所為 之約定，探求兩造之真意，應認兩造、葉石成間有合意系爭 合建契約與系爭備忘錄彼此間具有相互依存之關係，應同其 命運，亦即系爭備忘錄與系爭合建契約有其一業經合法解除 ，另一亦失其效力之相互依存關係。
㈢系爭合建契約及備忘錄是否業經解除？
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之，有最高法院99年度臺上字第781 號裁判意旨，可資參照。
⒉查被告前曾對原告向本院起訴主張：原告未依系爭合建契約 提供可執行建築信託業務之銀行以簽訂信託合約，另原告委 託建築師所為規劃設計，固於98年2月4日取得建造執照，但 經臺北市政府建築管理處及臺北市建築師公會共同會審，計 有38項不符規定項目，原告拒絕補正建造執照38項不符規定 項目，顯然惡意拖延違反契約，被告及葉石成乃分別於98年 4月7日、4月15日、4月29日、5月11日催告原告履約，後經 被告委任張北兩岸聯合法律事務所分別於98年5月27日、98 年6月9日再催告原告履約，原告仍未如期開工及完成，被告 及葉石成遂依系爭合建契約第15條第4項約定於98年6月18日 以律師函解除系爭合建契約，沒收保證金，而被告依系爭合 建契約第3條第1項第3款前段約定支出開發費用658,316元， 係因系爭合建契約解除所受之損害，依系爭契約第15條第4 項約定，原告應賠償被告658,316元，另系爭建案曾經臺北 市政府核定水土保持計畫，檢送簡易水土保持申報書核定本 4份予臺北市建築管理處，該核定本除臺北市建築管理處保 留2份外，餘屬被告所有，其中1份已由訴外人張達尚轉交原 告，現由原告持有中，依民法第767條規定，請求原告返還 水保申報書核定本等語，嗣經本院99年度訴字第485號、臺 灣高等法院100年度上易字第296號判決：原告應給付被告65



2,441元及自98年9月4日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，及原告應將系爭土地住宅新建工程簡易水土保持申 報書（第一次變更設計）核定本1份交付予被告，並經確定 之情（下稱系爭前案），業經本院調閱前開事件民事卷宗查 閱無訛，且有臺灣高等法院100年度上易字第296號判決在卷 可稽（見本院卷二第57至63頁）。
⒊查系爭合建契約是否因可歸責於原告之事由致給付遲延，系 爭合建契約是否業經被告及葉石成於98年6月19日合法解除 等情，為兩造於系爭前案所主張之重要爭點，並經兩造為充 分之攻擊防禦，嗣經本院99年度訴字第485號、臺灣高等法 院100年度上易字第296號之確定判決，本於兩造辯論之結果 ，於理由中予以判斷之情，業經本院調取上開卷宗查閱無訛 ，是該確定判決並無顯然違背法令之處，且兩造亦未於本件 另行提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，參照前揭最高法院 判決意旨，兩造不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，從而，堪認系爭合建契約業於98年6月19日因原告違 約而經被告依系爭合建契約第15條第4項約定合法解除。又 系爭備忘錄為系爭合建契約之一部分，當然亦經被告合法解 除，且縱使認為系爭備忘錄與系爭合建契約係屬不同之契約 ，然探求兩造之真意，應認兩造、葉石成間有合意系爭備忘 錄與系爭合建契約彼此間具有相互依存之關係，應同其命運 ，亦即系爭合建契約經被告合法解除，系爭備忘錄亦失其效 力。
㈣原告依民法第259條、第179條及第474條規定請求返還系爭 回饋金是否有理由？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；契約解 除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約 另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之，民法第179條、第259條第2款分別定有明文。 ⒉無論系爭備忘錄關於兩造就系爭回饋金之分擔為如何之約定 ，系爭合建契約包括系爭備忘錄在內，既經被告於98年6月1 9日合法解除，已溯及失其效力，亦即縱使依據系爭備忘錄 約定，原告應負繳納系爭回饋金之義務，然系爭合建契約包 括系爭備忘錄在內業經被告合法解除而已溯及失其效力，該 應由原告負繳納系爭回饋金義務之約定已溯及失其效力，即 應回歸法令規定何人應負繳納系爭回饋金之權利義務狀態， 申言之，在兩造未約定時，由被告負繳納系爭回饋金之義務 ，而原告既已於97年10月21日支付系爭回饋金予被告，再由 被告於翌日繳付主管機關，則於系爭合建契約包括系爭備忘



錄業合法解除而已溯及失其效力時，原告依民法第259條第2 款、第179條規定，請求被告返還系爭回饋金並附加自受領 時即97年10月21日起之按法定利率年息5%之利息，自屬有據 。
⒊何況被告於系爭建案取消開發時得請求主管機關返還系爭回 饋金，然被告業將系爭土地出賣並將系爭建照轉讓與第三人 ，此為被告所不爭執，故被告已將系爭回饋金權利轉讓他人 使用，自應依前揭規定返還系爭回饋金予原告。 ⒋被告辯稱原告公司全體股東在簽訂備忘錄後並開會決議自行 支付、繳交開發回饋金並向被告承諾，係已取代備忘錄云云 ，然張達尚於97年10月16日傳予被告經理人葉俊彬之簡訊內 容為「葉總……弟一定會盡全力達成您希望的結果…早上凱 達股東都開會了，決議趕快支付回饋金…沒有變化明日繳交 …早上申請書已送達市府…另下午與梁技正確認坡審先進行 等水保計劃書到即可開會課審…」等詞，有該簡訊翻攝照片 5張在卷足參（見本院卷一第100至102頁），而該簡訊係在 97年10月15日系爭承諾書簽立後所發送，顯係在履行系爭備 忘錄之支付系爭回饋金債務，且依該簡訊文義，亦無從認定 原告有另向被告承諾負擔系爭回饋金之繳納義務，被告前開 所辯，尚無理由。
㈤被告為同時履行抗辯是否有無理由？
⒈按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267 條之規定；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付，民法第261條、第264條第1項前 段分別定有明文。次按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙 務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發 生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖 因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付 ，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之 抗辯，最高法院59年台上字第850號判例要旨參照。再按， 債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍 可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，又民法第 259條第2款所定應返還自受領時起之利息，此項利息之支付 ，為回復原狀之方法，而非民法第260條所稱之損害賠償（ 最高法院72年台上字第4365號判例及96年度台上字第969號 判決參照）。
⒉查，被告於系爭前案僅稱原告持有系爭水保申報書核定本1 份，於本件又稱原告持有系爭水保申報書核定本4份，自難 採信，且被告於前案係依據民法第767條請求系爭水保申報 書核定本1份，與其依系爭合建契約解除後所負之回復原狀



義務，自無同時履行抗辯，且即使被告係依據民法第259條 第1款請求交付系爭水保申報書核定本1份，然被告未舉證證 明系爭水保申報書核定本1份係被告基於系爭合建契約約定 指示他人交付予原告，原告非基於另一法律關係例如委任關 係而取得，且被告辯稱系爭水保申報書核定本之實質效用因 歸咎於原告之系爭建照38項缺失而毀損滅失致無法返還，此 復為原告所不爭執，因此，系爭水保申報書核定本1份已喪 失實質效用而無何返還實益，何況，原告稱其原持有之系爭 水保申報書核定本1份業因搬遷而遺失，被告仍要求返還系 爭水保申報書核定本1份原物，亦無理由。綜上所述，被告 為前述同時履行抗辯，要屬無據。
㈥被告以土地使用費、代墊建築設計費及已支出開發費用為抵 銷，是否有理由？
⒈關於系爭52-113號土地之土地使用費：被告辯稱依系爭合建 契約約定，原告是以300萬元之價額換取系爭土地作為建築 規劃設計使用，被告業於97年1月1日騰空點交系爭土地予原 告，至98年6月19日系爭合建契約解除之日止，被告無法使 用收益系爭土地，解除契約後，原告應回復原狀返還該土地 使用費，又被告所有之52-113號土地占全部系爭二筆土地之 比例為35.9%，則土地使用費為1,077,000元（3,000,000×3 5.9%＝1,077,000）云云，惟查系爭合建契約是約定兩造合 作興建大樓，被告依系爭合建契約第2條第1項約定文義，是 交付系爭土地予原告指定之建築師進行規劃設計，此應屬被 告依約所負之協力義務，如同委託他人裝潢住宅需交付住宅 供他人施作裝潢工程，然究非以被告交付系爭土地供原告使 用收益作為系爭合建契約之給付內容，系爭合建契約之給付 內容為合作興建住宅大樓，不是提供系爭土地之使用收益， 何況系爭合建契約約定於該契約順利履行持時，保證金應無 息返還，亦徵保證金非屬使用系爭土地之代價，是被告此部 分抵銷為無理由。
⒉代墊建築設計費1,175,000元：被告辯稱依系爭合建契約第2 條第1項約定，原告、被告、葉石成共同委任原告指定之建 築師，然建築設計費依系爭合建契約第3條第3項約定，應由 原告負擔，而被告以自有資金1,175,000元代原告墊付建築 設計費予系爭建案之建築師黃亮熹，解除契約後，原告應回 復原狀返還該筆費用，另原告與黃亮熹建築師簽立委任契約 報酬100萬元（下稱委任A契約），竟隱瞞而詐欺被告與原告 、黃亮熹建築師簽立報酬為150萬元之委任契約（下稱委任B 契約），騙取50萬元之酬金價差等語，查依系爭合建契約第 2條第1項約定：「雙方簽約時乙方（即原告）應交付甲方（



即被告與葉石成）合建保證金300萬元，甲方應同時出具土 地使用權同意書交由乙方指定之建築師進行規劃設計。雙方 共同委任乙方指定之設計師，以甲方為起造人名義，負責本 案建造執照之申請。建築設計費由甲方代乙方取自保證金中 依委任契約規定支付建築師各期款項費用總合並預估日期全 數開立（為第一期退還保證金金額由甲方保管）。」等語， 足徵建築設計費本應由原告支付之保證金支應，作為保證金 之第一階段返還，且衡諸常情，解釋上沒收保證金當係指已 存在之保證金而言，不包括已返還之部分，系爭合建契約亦 無約定已返還之保證金，沒收時須補足。另系爭委任A契約 與委任B契約所包含之項目不同，委任A契約不含結構技師費 用、水電技師設計費等，委任B契約則包括，此有委任A契約 及委任B契約在卷可資比對參酌（見本院卷二第183頁、卷二 第10至12頁），黃亮熹亦於系爭前案證稱：最後合約確認是 150萬元，依實際請領100萬元，當然也扣除結構技師費用等 與（見本院卷二第18頁），則被告既然於委任B契約明白清 楚列出各項名目價額之情形下簽署該契約，自難認原告有詐 欺情事，此外，被告復未舉證證明原告有何詐欺情事，被告 此部分抗辯，亦無理由。
⒊依約已支出開發費用652,441元：原告依系爭合建契約第3條 第3項約定，支出開發費用652,441元，系爭合建契約因可歸 責於原告而解除，原告依系爭契約第15條第4項約定應負損 害賠償責任，此部分業經臺灣高等法院100年度上易字第296 號判決確定，是被告此部分抵銷抗辯為有理由。五、綜上所述，原告於扣除積欠被告652,441元後，得依民法第2 59條第2項、第179條規定，請求被告給付剩餘之回饋金4,02 萬5,342元，及自受領時即97年10月21日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。另關於原告依據民法第474條規 定請求部分，即無庸再行審酌。
六、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額 准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論列，爰不逐一論 述，併此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。




中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第五庭 法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 余富琦