臺灣臺北地方法院民事判決 100年度國字第27號
原 告 艾克斯電訊股份有限公司
法定代理人 王宇睦
訴訟代理人 劉立恩律師
複代理人 黃泳綸
林尉棋
被 告 內政部警政署刑事警察局
法定代理人 林德華
訴訟代理人 鄭佑祥律師
陳佳瑤律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國101年5月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告經營電信法所規定之第二類電信事業，部分業務係使用 數位式行動電話節費裝置（DMT-Digital Mobile Trunk）及 東訊MT-9660大哥大轉接器，在第一類電信行動電話業者與 電話使用者之進行介接，而向發話方使用者收取服務費用。 其運作方式，係首先由原告為其客戶在總機端進行裝配設定 ，當客戶公司之使用者以其市內電話撥打行動電話門號時， 會自動將該電話傳送進原告公司之DMT或MT設備，設備之內 建程式會自動判斷上開所撥打之行動電話門號所屬之第一類 電信公司（例如：台灣大哥大或遠傳），而原告公司之DMT 或MT，即分別透過各該所屬第一類電信公司所配發之SIM卡 向受話方撥號。經過此種方式介接之電話，即屬網內電話， 使用者因此而得享受較為低廉之通話費率。而上述介接之過 程，發話方電話使用人經由DMT或MT之介接而使用第一類電 信業者之網內互聯服務，而以網內互聯之費率收取報酬，第 一類電信業者未曾因而支出任何額外之成本，是以第一類電 信業者並未因上述介接之過程而遭受任何不法之侵害。 ㈡台灣大哥大股份有限公司（屬電信法所規定之第一類電信業 者，以下簡稱台哥大公司）曾兩度濫行告訴原告涉嫌詐欺， 是以原告位於臺北市○○○路○段127號10樓之營業處所，曾 分別於民國98年1月19日、同年11月25日兩度遭到被告執行 搜索，被告所屬之公務員並兩度扣押原告之營業用電信器材 DMT及MT相關網路設備器材（詳如附件一、二所示扣押物品 目錄表影本）。台哥大公司告訴及被告移送原告之負責人王
宇睦涉嫌違反電信法、詐欺等案件，已經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官於99年3月30日以98年度偵字第19470號、99度 偵字第2363號為不起訴處分在案，告訴人台哥大公司不服聲 請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，並經臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官於99年12月15日以99年度偵續字第 604號為不起訴處分確定，嗣原告於99年12月25日及100年1 月13日二度向臺灣臺北地方法院檢察署具狀聲請發還扣押物 。
㈢台哥大公司二度對原告濫行告訴之理由，無非以：原告以 DMT介接行動電話通訊，使第一類電信業者誤以為係網內互 聯而給予優惠，使第一類電信業者受有損失，原告則因此強 得不法利益…云云。而檢察官偵查此類案件時，只需當下查 出原告DMT內之電磁紀錄，即可得知原告以DMT介接行動電話 之詳細狀況，完全不需要扣押DMT等設備。易言之，扣押DMT 對於偵辦該案件全無任何助益，且徒然造成原告之營業完全 癱瘓。是以被告所屬之公務員執行搜索時，不顧原告當場所 提出之異議，無端將完全不需要扣押之DMT濫行扣押，顯然 有執行過當之狀況，應賠償原告之損害。
㈣按「警察人員執行搜索、扣押，應嚴格遵守偵查不公開規定 ，並依比例原則、最小損害原則，擇其適當方法，審慎執行 」，內政部警政署公布之警察機關執行搜索扣押應行注意要 點第3點定有明文。又扣押電腦應符合比例原則，尤其網路 公司應注意其影響層面，內政部警政署公布之警察偵查犯罪 手第228點亦有明定。原告兩度遭扣押之DMT，內有CPU、主 機板、記憶體、晶片組等，亦屬以內建程式處理數位訊號之 電子計算機設備，與一般大眾印象當中之「電腦」有相同之 主要特徵，是以對DMT執行搜索時亦應適用上開規定。而當 檢察凋偵辦原告遭到台哥大公司濫行告訴涉嫌詐欺案件時， 僅需複製DMT之電磁紀錄，完全無需扣押DMT，但被告所屬公 務員兩度前往原告營業場所執行搜索時，皆不顧原告當場所 提出之抗議與專業意見，對於無扣押必要之物濫行扣押，其 執行職務顯然違反比例原則、最小損害原則，未選擇適當方 法審慎執行，其執行職務全然不符前揭二項法規。 ㈤原告因遭被告二度不法搜索查扣營業設備所失之利益，計有 ：
⒈98年1月19日原告遭扣押3台DMT，每台DMT可配置960張SIM 卡，該次總共扣押SIM卡依原告粗估為100張，以100張SIM 卡每月可預期通話為180萬分鐘【計算式：100張×每張 SIM卡每日平均通話量600分鐘（依原告每月向客戶平均請 款時數）×每月30天=180萬分鐘】，計算每月可預期之營
業利益為36萬元【{每分鐘平均發話營業收入1.2元（依原 告每月向客戶之平均報價）-1元（上開SIM卡所使用之台 哥大公司之「愛卡801月租方案」每分鐘之平均成本）}× 180萬分鐘=36萬元】，原告於100年7月7日領回扣押設備 ，扣押期間共計29個18天，原告所失利益共1,065萬6,000 元【36萬元×（29+18/30）=1,065萬元】。 ⒉98年11月25日原告遭扣押24台MT，每台MT可配置1張SIM卡 ，同日扣押之SIM卡數量為15張，該15張SIM卡每月之通話 共27萬分鐘（15張SIM卡×每日平均通話量600分鐘×30天 =27萬分鐘），每月可預期之營利利潤為5萬4,000元【{每 分鐘平均發話營業收入1.2元（依原告每月向客戶之平均 報價）-1元（上開SIM卡所使用之台哥大公司之「愛卡801 月租方案」每分鐘之平均成本）}×27萬分鐘=5萬4,000元 /月】，原告於100年7月7日領回扣押設備，扣押期間共計 19個月12日，所失利息為104萬7,600元【54000元×(19+1 2/30)=104萬7,600元）。
⒊原告二度遭扣押DMT及MT暨多張SIM卡所損失利益總和為 1,170萬3,600元。
㈥被告違法查扣原告生財所用之DMT設備，其不法侵害原告對 DMT所有權行使，致原就該所有物不能使用、收益，其營業 收入損失共1,170萬3,600元。爰依國家賠償法第2條第2項前 段規定，提起本件訴訟，以被告為賠償義務機關，請求被告 賠償100萬元及其法定遲延利息等語。並聲明：⑴被告應給 付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告 假執行。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈依國家賠償法第4條規定，係考慮受公務機關委託之團體 或個人為公務員身分，恐難能對該團體或個人請求國家賠 償為前提，始有「視同委託機關公務員」之立法，命委託 機關負責。本件被告本身即為公務機關，則縱其係執行公 權力，其仍係執行公權力，依國家賠償法第2條之規定， 仍應負其責任。參酌國家賠償法施行細則第15條及同施行 細則第18條規定可知，依國家賠償法之法理，不論係當時 指揮被告進行搜索之公務機關或被告，均應連帶負責，原 告對被告之請求自屬合法。被告在擬發動刑事訴訟法上之 強制處分權，怠於判斷所訴詐欺事實果有否可能發生，卻 偏信告訴人單方面之陳述，而不善盡調查之能事，尤以扣 押原告之生財器具，影響原告之謀生利益。復將其他與本 案無相關之風聞傳說及主觀臆測陳載於偵查報告，聲請搜
索票，被告既係本案搜索之發動主體，就本案違法賠償情 事負一切損害賠償責任。
⒉再者，被告所引據之三則判決，細繹其內容，均係因對於 押物之「保管不當」致毀損滅失而侵害人民權益而生之國 家賠償請求。論其實際，受保管之人依法得為個人、私法 人、亦得為地方法院檢察署以外之其他公務機關。是就此 為判決之法院之理由，似為全然無據，否則對於個人或私 法人擔任保管人之情形即無國家賠償之適用，當非立法者 之原意。然而，就執行搜索與扣押之行使公權力之人而言 ，縱非由法院或檢察官親自執行，受命執行索與扣押者， 必限於具備司法警察或司法警察官身分之人；一般個人或 私法人或其他無司法警察身分之公務人員，均無可能任之 。是此自與「保管扣押物」之情形不能相提並論。更況， 執行搜索或扣押之司法警察，對於何係「可為犯罪證據」 之物之抽象概念，本身即有相當程度之判斷餘地，因此， 內政部警政署乃以警察機關執行搜索扣押應行注意要點第 3點、暨警察偵查犯罪手冊第228點第2項，分別要求「警 察人員執行搜索、扣押，應嚴格遵守偵查不公開規定，並 依比例原則、最小損害原則，擇其適當方法，審慎執行」 ，「扣押電腦應符合比例原則，尤其網路公司應注意其影 響層面」。原告係認本案被告執行扣押時，係違背前開內 政部警察署之明文規定，違背比例原則對原告所有物扣押 ，致原告陷於停業之嚴重損害，被告就此之答辯，當無理 由。
⒊再被告自承該兩次搜索扣押之發動，均係由其接獲台哥大 公司之報案，指訴原告涉嫌詐欺；被告不查，此種案件類 型，論其實際，純粹僅屬台哥大公司挾其第一類電信公司 之地位，對第二類電信公司所祭出之惡質化非法鬥爭手段 ，以圖控制末端電信服務之費率藉以鞏固其暴利之行為； 早在被告對原告公司於98年聲請搜索票之前，內容完全一 致之案件，即已經臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 4879號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署97年度上聲議 字第2688號處分書、及鈞院98年度易字第339號無罪判決 認定與詐欺罪之構成要件不該當，被告於判斷有何物應加 搜索扣押前，依前揭內政部警政署為免濫權侵害人員權益 之明文諭示，自應倍加謹慎，始向鈞院聲請搜索票。據被 告所提出之98年度聲搜字第98號搜索票影本可明確看出， 搜索票之聲請人為被告、而應扣押物欄位內之記載，亦係 由其依主觀判斷而填載後向鈞院提出聲請之結果。被告對 於法律上之判斷無稽在先，於執行時復不注意應選擇對於
僅係犯罪嫌疑人而非受刑人之人民權益侵害最小之方式為 之，其重大過失之責，倘能任意解免，恐非法治國家之福 。
⒋又台哥大公司之用戶持其門號於國外漫遊時，該台哥大公 司專屬之SIM卡將在電話開機自動尋找在當地與台哥大公 司簽約之提供漫遊電信服務之網路，並自動註冊，但在用 戶未接話或發話之狀態下，依台哥大公司之電信服務合約 ，該用戶並不致有任何費用產生，是就此自無導致台哥大 公司損失之可能。該用戶若於國外漫遊期間，對台灣之市 話或任何行動電話之門號發話，於其發話時，手機所發出 之訊號將先行傳送至上述註冊完成、提供漫遊電信服務之 網路之基地台，再由該基地台傳送系爭訊號至其主機房， 繼而主機房內之電腦，將對該筆通話之時間、發話者與受 話者等資料，以CDR（Call Details Report通話明細紀錄 ）及Billing（計費系統）進行完整之紀錄。因此，包括 漫遊地之網路接取費用、從漫遊地透過國際海纜將系爭通 話訊號傳回台灣之國際話務費用等之計算，均將按該漫遊 網路與台哥大公司之協議辦理，就此用戶毫無置喙之餘地 ，亦無導致台哥大公司損失之可能。於該話務之訊號送達 台灣時，因該用戶原本即係台哥大公司之用戶，其發話原 本即源自網內，用戶何必委託第二類電話業者篡改其發話 號碼，使台哥大公司之「交換機電腦系統誤判斷為網內通 話」？就此何有詐欺產生之可能？台哥大公司為誣陷原告 ，並於刑事警察局第二次調查筆錄指稱：「本公司以上述 門號清查，門號使用節費器有擅自變更發話號碼之行為， 由通聯紀錄的電子檔可以得知，舉前述0000000000號之門 號而言，原始發話號碼0000000000於98年10月21日21時07 分51秒從澳洲打回國內0000000000才是正確的通聯紀錄， 但話務經由艾克斯電訊股份有限公司轉接後，從本公司的 通聯（記帳）紀錄中，電腦判斷為0000000000於98年10月 21 日21時07分46秒發話給0000000000，而造成本公司計 費系統誤判為網內互打電話，而受有無法拆分互連費用以 及收取通話費用之損失」云云。而00000000000之用戶於 98年10月份雖使用該門號，但使用區域僅限於台灣地區， 該用戶於98年10月間從未身處於澳洲，究如何於澳洲使用 漫遊打回國內，實啟人疑竇。台哥大公司所述完全違背事 實，台哥大公司僅需稍加查證即可判斷所言為虛，被告不 啟動誣告之偵查，反仍助紂為虐搜索原告之機房，有濫權 追訴之嫌。且自被告答辯內容以觀，被告於接獲台哥大公 司之告訴意旨後，首先在擬發動刑事訴訟法上之強制處分
權之前，就其怠於判斷其所指訴之詐欺事實是否果有可能 發生（更何況前述事實僅須具備電信常識，即可確智斷無 發生之可能）乙事，使原告不得不懷疑被告是否有與台哥 大公司勾結、打擊事業上競爭對手之故意，而涉犯刑法第 125 條第1項第3項之罪。退步言之，縱被告非明知，就其 貿然提出搜索票之申請事，亦顯未查明告訴事實是否可能 為真，且最後亦經司法程序證明其告訴事實非真，而有重 大過失。再者，於進行搜索扣押時，被告更遂其恣意濫權 之能事，妨礙原告之營業權甚鉅，是其原告損害之發生具 有可歸責性，自不待言。
⒌系爭遭扣押之DMT，實際上是以Windows XP為作業系統之 電腦，其操作原理為一台DMT可連結不超過30台、內載有 SIM卡之發話設備（各發話設備均經NCC審驗合格並發證） 。被告偵辦系爭台哥大公司指訴原告詐欺案件，依其告訴 意旨，如能取得DMT內之通話相關紀錄（即CDR，通話明細 紀錄）即已滿足其取證之需求。而CDR之格式，得當場以 文字檔呈現，原告遭扣押之DMT不過3台，每台內之CDR檔 的大小均不過1MB左右，不論係當場列印並要求原告在場 人簽名以確認證據之同一性、或轉拷至任何行動儲存裝置 （如空白之USB碟）後封存扣案，均能百分之百確保電磁 紀錄之「無法篡改」。反觀系爭DMT在遭扣押後，如被告 對該扣押物（有相當體積、且操作時均須插上電源開機） 之管領有任何疏誤（例如，未經原告派人在場，即提供給 告訴人之工程單位檢驗），將可輕易導致DMT內之電磁紀 錄遭篡改，此係至明之理。被告棄前開二種容易完成之取 證方式不顧、逕以後者「人民權益之侵害程度較高、證物 取得後同一性保持較不易」之方式為之，何能謂為有理。 就前述事實，請鈞院傳該DMT之製造廠大鼎電腦資訊股份 有限公司之負責人陳樟卿到庭，由原告提供當時遭扣押之 DMT，在鈞院之指揮下進行CDR之列印暨轉拷方式之勘驗， 即可明確。
⒍被告於前揭日期至原告公司進行搜索扣押原告之DMT、SIM 卡及電腦等設備後，因原告即無法利用其主要之營業項所 使用之電信設備進行營業行為，是單就原告自98年1月至4 月營業額與97年11月12月營業額相比較，營業損失之金額 就已達462萬7,317元，被告不當查扣造成原告遭受鉅額虧 損，達超過本件訴訟標的金額（100萬元），原告就此僅 為部分請求，應為適法。
⒎被告係於98年1月19日至原告公司查扣設備，而其向國家 通訊傳播委員會（下稱NCC）函詢之時間點為98年3月23日
，被告顯將「刑事不法」與「行政不法」混淆，毫不足取 外，退言之，被告亦未於進行扣押前，先向其所謂之NCC 確認DMT等物品之適法性，是其所辯不過事項杜撰故事， 要不足以使其不法之查扣具備正當理由。且司法實務上皆 認為第二類電信業者利用DMT節費器經營話務轉接業務牟 利，充其量違反電信法相關規定而應謂與行政罰，尚無刑 事不法可言，難認係施用詐術之行為，至於第一類電信業 者縱因第二類電信業者使用DMT節費器致誤認通話為網路 互聯，又未能收取網路互連費用，因而受有損害，屬民事 糾葛，宜循民事途徑解決，難認第二類電信業者有得財產 上不法之利益，構成刑法第339條第3項之詐欺得利罪，此 有臺灣高等法院98年度上易字第1412號刑事判決可資參照 。惟被告卻混淆行政不法與刑事不法，助長台哥大公司以 刑逼民之態燄，濫行聲請搜索票，違反侵害原告營業利益 。若鈞院不承諾被告有侵權行為，無異賦予司法警察機關 ，可不顧現行司法實務終審法院所採無罪判決之見解，就 該類節費器等案件可一而再，再而三聲請搜索之權力。屆 時此類「假性詐欺」案件不僅將癱瘓司法系統，更使第二 類電信公司不勝其擾，疲於奔命。
⒏退萬步言，縱使NCC認定原告之電信設備未依規定審驗合 格，據此僅能適用違反電信法第67條第3項規定，科1萬元 以上5萬元以下罰鍰，並得沒入其器材，此係行政處分之 範疇，要不得以刑事偵查程序辦理；被告挾司法警察之地 位，當不能諉為不知。是其以刑事不法為由，查扣原告設 備，於法不合。此外，就被告於98年11月25日至原告公司 所扣押之物品為與前開DMT所相異之MT，該設備係由東訊 股份有限公司所產製，並經中華電信研究所核發「電信終 端設備審定證明」，係屬合法之設備。倘依被告之辯詞邏 輯推論，其是否即「不應」查扣系爭之MT？何以仍於98年 11 月25日對之進行扣押？
⒐98年1月19日、98年11月25日被告兩度至原告公司搜索扣 押，被告抗辯係因執行公務依據搜索票扣押不法物品，被 告無權審核是否有構成犯罪之行為。惟查，被告上開辯詞 無非模糊焦點，原告所主張被告之違失，與原告利用DMT 之營運模式是否構成犯罪毫無相干。原告所主張者，不過 係被告基於法定職權為證明原告是否有犯罪行為之證據蒐 集，在扣押原告之設備、使原告無法繼續營業之外，有無 其他可行、且能迅速完成、復對人民權益侵害較小之方式 （例如將DMT中之電磁紀錄轉拷或列印）？被告執行公務 顯未就此加以考量，亦違反比例原則。原告法定代理人因
被告為偵查強制處分權之執行者，對被告所為之扣押DMT 等相關物品之行為，原告要無任何反對之法律地位，更遑 論是否同意。原告法定代理人於扣押清單上之簽名，僅能 證明知悉有何物為被告所扣押，其簽名與同意毫無關連。 被告就就此所辯，自無足採。
⒑依刑事訴訟法第128條之1第2項、第128條之2第2項、第 130條、131條規定，司法警察機關與檢察官同具聲請與實 區搜索或扣押之權限，此乃立法院者直接賦予司法警察機 關之權限，非如被告所言係由檢察官委託公權力於司法警 察機關執行搜索與扣押。司法實務上亦有司法警察機關非 法搜索而為義務賠償機關之判決（臺灣高等法院95年度上 更國更㈠字第5號、92年度上字第164號）。又被告所引用 之最高法院三則判決，細繹其內容，均係因對於扣押物之 「保管不當」之國家賠償之請求，與本案案情迥然不同， 即得以判決所揭示委託行使公權之法理套用於本案當中。 ⒒被告於98年11月25日之搜索，係依鈞院所發98年度聲搜字 第1578號搜索票，該搜索票所載搜索期間為98年11月25日 17時30分起至同年月27日17時30分止，依該次被告機關所 製作之搜索扣押筆錄記載，被告係於搜索票有效期間生效 前之98年11月25日上午10時30分至11時45分至原告公司執 行搜索，並扣押原告營業用之設備，為無票之違法搜索， 該搜索顯然違背刑事訴訟法第128條第2項第4款規定，形 同持空白搜索票搜索，至為灼然。且被告所舉證據僅能證 明搜索票聲請時間為98年11月25日下午，並無法證明被告 未於98年11月25日上午10時30分起至同日11時45分止，在 原告處所執行非法搜索扣押。且該違法搜索使原告不得不 懷疑被告是否與告訴人台哥大公司相勾結，具打擊競爭對 手之故意，而犯刑法第125條第1項第3款之罪。縱被告非 明知，就其貿然提出聲請搜索票事，亦顯係未查明告訴事 實是否可能為真且最後亦經司法程序證明其告訴事實非真 ，而有重大過失。其違法搜索妨礙原告營業權甚鉅，且對 原告損害之發生具有可歸責性。
⒓依最高法院99年度台上字第4189刑事判決意旨，認為刑事 訴訟法第122條第1項所規定「必要時」得搜索之，如何審 認「必要」與否，以自由證明為已足，惟不能係出於風聞 傳說、主觀臆測。被告之偵查報告陳稱經分析DMT節費器 轉接業務之壅塞基地台通聯資料，發現非法二類電信DMT 節費器轉接平台有3處，發射基地分別位於「臺北縣中和 市○○路」、「臺北市○○區○○街」、「台北縣汐止市 ○○路」範圍一帶，其中位於「臺北縣中和市○○路」機
方於98年10月14日由臺北市政府警察局查獲大型DMT節費 器時，其他兩處機房亦同時停止為由，因而認定機房間有 共犯關係，而認原告之住所有搜索必要。實則此三處機房 為不同人所有，彼此間並無任何業務往來之關係，中和路 機房斷線與羅斯福路機房斷線難謂有何關聯性。若無其他 事實佐證，被告所言無非是風聞傳說與主觀臆測，僅以此 為搜索之理由，無法釋明原因事實之蓋然性，不該當搜索 實質要件。
二、被告則以：
㈠依刑事訴訟法第133條第1項、第136條規定，可知刑事訴訟 程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或法官親自 實施，或由檢察官或法官簽發搜索票記事其事由，命由司法 察官或司法警察官執行之；於司法警察逮捕犯罪嫌疑人時， 逕行搜索發現可為證據或得沒收之物，其扣押亦同。至於實 於扣押後，扣押物之保管，乃是遂行扣押強制處分之持續狀 態，同係檢察官之職權。復按扣押物，因防其喪失或毀損， 應為適用之處置，不便搬運或保管之扣押物，命所有人或其 他適當之人保管，刑事訴訟法第140條第1項、第2項亦有明 文。而扣押物之保管，非屬國家賠償法第13條規定之追訴之 職務之行為，是檢察官實施扣押之強制處分後，為防止扣押 物喪失或毀損，自應盡其注意義務，為適當之處置，如有必 要並得命其他適當之人保管。此際，受檢察官之指保管扣押 物者，即該當於國家賠償法第4條所謂之受託行使公權人之 個人。倘受委託執行職務之人，因故意或過失不法侵害人民 自由或權利者，依國家賠償法第2條第2項前段之規定，自應 由委託之檢察官所屬之檢察署負損害賠償責任，此有最高法 院92年度台上字第1642號判決意旨可資參照。又刑事訴訟程 序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢官法官親自實施， 或由檢察官或法官簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或 司法警察官執行之。至於偵查中實施扣押後，扣押物之保管 ，係遂行扣強制處分之持續狀態，仍屬檢察官之職權。…此 際，受檢察官之委託保管扣押物之機關，如有因故意或過失 侵害人之權利益，仍應由委託之檢察官所屬檢察署負損害賠 償責任，亦有最高法院97年度台上字第264號判決意旨可供 參照。另最高法院98年度台上字第1358號判決意旨亦認受檢 察官委託保管扣押物之機關，法律性質上屬於檢察官盡其保 管義務之履行輔助人，如有因故意或過失侵害人民之權利益 ，仍應由檢察官所屬檢察署負損害賠償責任。本件係因台哥 大公司告訴原告負責人涉嫌詐欺案件，是以被告偵三隊之偵 查員遂持鈞院核發之98年度聲搜字第98號、98年度聲搜字第
1578號搜索票，至原告位於臺北市○○○路○段127號10樓之 營業處所執行搜索，且被告之偵查員係依鈞院核發之搜索票 辦理，並無任何違法不當或不法侵害人民合法權利之情事， 況依上開判決意旨觀之，司法警察人員執行扣押，縱有因故 意或過失侵害人民之權利時，揆諸同一法理，自應由檢察官 所屬之檢察署為國家賠償義務機關，故本件被告應非賠償義 務機關。
㈡按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任，應具備⑴行為人須為公務員、⑵須為 執行職務行使公權力之行為、⑶須係不法之行為、⑷須行為 人有故意或過失、⑸須不法行為與損害之發生有相當因果關 係之要件，始足相當（參照最高法院90年度台上字第371號 判決、81年度台上字第274號判決要旨）。故國家賠償之債 ，仍以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當 因果關係為其成立要件，果未能證明其損害發生，自不得依 國家賠償法請求賠償。本件係因被告於98年10月8日接獲訴 外人台哥大公司報案，指稱有不明人士涉嫌以公司或個人名 義大量申請該公司門號SIM卡，復將SIM卡插入DMT節費器， 致台哥大公司國外漫遊門號之用戶透過非法第二類電信之 DMT節費器轉接話務，轉接發話過程篡改主叫發話號碼，致 交換機電腦系統誤判為網內通話，致使該公司損失話務費用 約145萬元，涉及刑法詐欺、違反電信法等罪嫌等語。本件 經被告機關之偵三隊與通訊監察中心派遣行動電話射頻輻射 定位器材小組現地勘查，於臺北市中正區基地台週邊位置進 行訊號偵測及定位，經掃瞄偵測發現節費器係由「臺北市○ 區○○○路1段127號10樓」發射訊號，經查該址即為原告公 司，據此，被告固已掌握原告涉嫌違反電信法、詐欺罪嫌之 事證，遂報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官許可後，向鈞 院聲請核發搜索票，嗣於98年11月26日持鈞院核發之98年度 聲搜字第1578號搜索票，至上開原告公司執行搜索，並依上 開搜索票所示之搜索範圍，查扣單卡型行動電話節費器24 台、網路閘道器2台等設備，並將原告公司負責人王宇睦以 違反電信法、詐欺等罪嫌，函送臺灣臺北地方法院檢察署偵 辦。而被告於偵辦原告違反電信法、詐欺等刑案時，曾於98 年3月23日以刑偵七㈠字第0980039131號函請電信主管機關 國家通訊傳播委員會協查說明，前述原告使用之DMT節費器 是否為電信管制射頻器材？是否需經許可方能設置、持有該 器材？經NCC於98年4月8日以通傳營字第09800119760函覆被 告略以：「…艾克電訊股份有限公司係取得語音單純轉售
服務及非E.16 4用戶號碼網路電話服務之經營許可之第二類 電信事務。該公司藉由插入SIM卡之節費器與網路連結方式 從事語音話務轉售之營運型態，將涉及變更該通信之原始發 信用戶號碼，已違反第二類電信事業管理規則第28條之1規 定，本會可依電信法第64條第2項規定，處新臺幣20萬元以 上100萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未改善者， 廢止其許可。」等語。NCC並於98年8月11日對原告轉接話務 營運型態裁處罰鍰45萬元，使用未經認證之DMT設備裁處罰 鍰1萬元，足認本案原告使用DMT、單卡型行動電話節費器及 MT網路設備器材確有涉及不法之行為，被告偵三隊之偵查人 員執行搜索、扣押，並未有逾越搜索、扣押範圍之違法情事 。次依NCC前身即交通部電信總局92年1月20日電信公字第09 205004960號所載：「電信事業若有任意篡改發話號碼或代 為接此等不法話務，將涉違反刑法第339條之3等規定，本局 將移請檢、警、調機關依刑法偵辦。…若電信事業所提供通 信紀錄之發信發電信號碼、通信日期、通信起迄時間等紀錄 ，有明顯錯誤或遭篡改等情事，將損及檢警或司法機關查辦 案情，影響公眾安全」等語。復依NCC96年9月10日通傳營字 第09600321240號函所載：「經查以第一類電信事業承租SIM 卡，再藉由行動電話轉播器與網路連結方式從事語音話務轉 售之營運型態，將涉及變更通信之原始發信用戶號碼，違反 第二類電信事業管理規則第28條之1規定。」等語。足認原 告以前揭DMT、單卡型行動電話節費器及MT網路設備器材之 營業運作方式，將涉及篡改發話號碼之違法行為，依上開函 示及法條規定，被告依法偵辦原告之違法行為，於法並無任 何不當。且被告機關之偵三隊員警均係嚴守證據法則之精神 辦案，於執行搜索扣押時，過程平和及態度良好，其所為公 權力行使都本於法律規範且簽合公法上比例原則範圍內，況 依鈞院核發之上開搜索應扣押物欄位載明為電信節費器、 SIM卡及其他不法物證，故被告機關依法扣押原告之電信節 費器，乃屬可得特定之物，並非屬於抽象概念，被告機關依 法並無裁量權限或判斷餘地，易言之，被告機關當時行使公 權力之作為，並未逾越必要之程度，亦與比例原則無違，故 被告機關當日之搜索、扣押行為，自難認故意或過失侵權行 為。況且原告所為之前揭附圖所示ISR話務轉接流程，既經 國家通訊傳播委員會認定屬違法行為，姑不論被告之執行職 務行使公權力有無違反比例原則或最小損害原則，然原告未 能舉證證明被告偵三隊之搜索、扣押行為有何使其營業陷入 癱瘓及重大損失之情事，且損害亦與被告偵三隊之搜索、扣 押行為有相當因果關係，況檢察官指非被告偵查人員實施搜
索扣押既係依刑事訴訟法有關規定所為，自難認有何不法， 且原告並未就其所受損害、所失利息、請求項問及相關金之 額計算詳為陳述，顯見原告未就損害賠償金額舉證以實其說 ，故其請求顯無理由。
㈢原告主張：「只需當下複製單卡型行動電話節費器電磁紀錄 ，即可得知原告以單卡型行動電話節費器介接行動電話之詳 細狀況，完全無需扣押單卡型行動電話節費器等設備…，是 以被告所屬之公務員執行搜索時，不顧原告當場所提出之抗 議，無端將完全不需要扣押之單卡型行動電話節費器濫行扣 押，顯然有執行過當之狀況」云云，然依刑事訴訟法第133 條第1項規定：可為證據或得沒收之物，得扣押之。被告偵 七隊、偵三隊分別於98年1月19日、同年11月26日執行搜索 ，搜索票記載應扣物為電信節費器、SIM卡及其他不法物證 ，又衡諸常情，因電磁紀錄有易篡改性，且電信設備、SIM 卡需查扣解讀作為證，被告之偵查人員於搜索過程發現應行 扣押之物品，亦有予原告之負責人王宇睦本人簽名捺印，是 若王宇睦當天真有不服之情形，何以當時仍繼續簽收而未要 求於扣押物品目錄表上記載，顯見原告所述洵屬無據。且被 告之所以發動扣押原告DMT相關之物之原因，本即係原告因 使用DMT等設備，將涉及篡改發話號碼之違法行為，使得發 信方之通聯紀錄發生異議，危害通訊交通秩序，此與亦經前 述NCC之相關函示指為不法甚明，此即「電磁紀錄有易篡改 」之例證。況原告已自承「在遭扣押後，如被告對於扣押物 （有相當體積、且操作上須插入電源開機）之管領有任何疏 忽（比方說，未經原告派人在場，即提供給告訴人之工程檢 驗單位檢驗），將可輕易導致DMT內之電磁紀錄遭篡改，此 係至明之理」等語，更徵若被告不及時扣押上開物品，則不 但國家通訊秩序將因此陷入混亂，在刑事追訴與行政追查等 程序方面，勢必造成相當大之阻礙，更遑論原告之行為對社 會大眾所造成相關之損失將與日俱增，從而被告依法執行扣 押之強制處分乃勢在必行，而無任何違法扣押之情事可言。 被告執行扣押DMT等物，即是在確保刑事訴訟法上可得為證 據之物避免被湮滅、隱匿，故被告之扣押行為核無不法，此 與原告是否得證明DMT內之相關通話紀錄於CDR格式中之無法 篡改性顯然無關，故本件並無傳喚證人陳樟卿之必要。 ㈣依台哥大公司提出原告公司負責人王宇睦涉犯刑事詐欺罪嫌 之告訴意旨，無非係以其指稱電信網路互連，應簽訂網路互 連協定，而以非承租他電信業者之門號而為違法轉接行為， 又電信網路互連，分別依發受話方、發話型態及所使用之電 信網路，決定雙方拆帳費率，因而原告篡改主叫發話號碼，
致台哥大誤認係網內通話，而無法依互連合約計收互連費用 ，而提供通話服務，並於電腦帳務系統內記事網內互連，而 以較低之電信費率計算通話費，或提供免費電信服務，致台 哥大受有損失等語。而衡諸電信事業之常情，各第一類電信 業者對於用戶在國內與國外漫遊時，話務轉接服務係採取不 同之計費方式，且用戶在國外漫遊時，其享受話務轉接服務 之費率必然較在國內使用之情形為高，原告既身為經營電信 信法所規定之第二類電信事務業者，則對於上開情事顯無可 能毫不知情，況原告以其單卡型行動電話節費裝置（即DMT ）作為營業之用，因之減省原本應向台哥大公司支出之相關 話務轉接費用，即為台哥大公司所受之營業損失，而涉刑法 事上詐欺罪嫌。退步言，縱使原告上開行為尚無刑事不法可 言，難認係施用詐術之行為，然因原告使用DMT節費器，致 誤認通話為網內互聯，又未能計收網路互連費用，亦足使台 哥大公司因而受有損害，是以，原告謂台哥大公司毫無損失 可言，顯不可採。
㈤且刑事訴訟法第128條之1第2項規定：「司法警察官因調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依 前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票 」，換言之，被告僅須認原告有犯罪嫌疑，即得報請檢察官
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