臺灣臺北地方法院民事判決 100年度再易字第55號
再審原告 李禮明
再審被告 新北市坪林區公所
法定代理人 王潮清
上列當事人間請求返還土地事件，再審原告對民國100 年9 月2
日本院100 年度簡上字第149 號確定判決提起再審之訴，本院判
決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。本院100 年度簡上 字第149 號確定判決（下稱原確定判決），於民國100 年9 月9 日送達再審原告，有送達證書附卷可稽，故再審原告如 欲提起再審，應於接到判決書之翌日起30日內，即於100 年 10月9 日以前提出。惟100 年10月9 日為星期日，翌日為國 定假日，故依民法第122 條之規定，再審原告之再審期間應 延至上開休息日之次日即100 年10月11日止，始確定屆至。 再審原告於同年10月11日提起本件再審之訴，未逾民事訴訟 法第500 條第1 項規定之30日不變期間，再審原告提起本件 再審之訴，即屬合法，合先敘明。
二、又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502 條第2 項亦有明定。本件本院認再審 原告所提再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論而為判決 ，合先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告部分：
㈠再審原告主張：
⒈原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯 有錯誤之情形：
⑴按大法官會議釋字第400 號解釋理由書謂：「既成道路成立 公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期
、八七水災等）為必要。」。
⑵於確定判決判決書第5 、6 頁係認定：「... 於道路上鋪設 柏油路面以利通行，鋪設柏油路面時，土地所有權人知道可 以表示反對，但並未表示反對之意，而繼續將道路供作通行 使用之事實，已堪認定，況且，在既成道路鋪設柏油，乃係 村長向鄉公所反映後所為，乃可認為於70多年間，因該道路 具多數大眾之使用需求，故才有鋪設柏油以利通行之必要， 因此，系爭土地工作道路使用，為土地所有權人所知悉且不 為反對之意思，足見其有默示同意之意思。」等情。 ⑶然系爭土地原所有權人之配偶朱玉雲於100 年7 月5 日在原 審法院審理時，係證稱：「（問證人李碧【書記官誤繕為李 碧，實為朱玉雲】上訴人所有土地是否你丈夫賣給他的？） 是。當初賣土地是因為我們不住山上。我住在基隆已經60幾 年了。賣土地前有去山上看過土地，但我不曾過去，時間已 久已經不記得。當初去看土地時，尚未鋪設駁回。我丈夫沒 有同意鋪設柏油，也不知道。」、「（問：剛說賣土地時有 去看過，大約是何時賣出土地？）已經旺季是何時賣出的， 去看的時候沒有看到有鋪設柏油。」等語，是系爭土地原所 有權人事實上根本不居住在坪林地區，根本不知系爭土地有 遭再審被告鋪設柏油，再審被告亦未告知系爭土地原所有權 人有要鋪設柏油乙事，則系爭土地原所有權人如何能得知並 表示意見，甚且證人朱玉雲亦證稱伊及伊之丈夫並未同意再 審被告鋪設柏油。原確定判決所認「鋪設柏油路面時，土地 所有權人知道可以表示反對，但並未表示反對之意，而繼續 將道路工作通行使用之事實」，實係將另一證人李碧所證述 之內容，誤認為證人朱玉雲所證述方為前揭錯誤之認定。 ⑷更有甚者，證人李碧根本非系爭土地之原所有權人，證人李 碧僅係證稱伊在鋪設柏油時知道可以反對，但是無人反對， 且當時也不知道系爭土地是何人的，直至系爭土地出售後才 知道，亦即僅係證稱伊未反對鋪設柏油，並非證稱朱玉雲及 其丈夫（即系爭土地原所有權人）未反對鋪設柏油。 ⑸綜上所述，原確定判決認系爭土地鋪設柏油後供公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事，甚且援引證人朱玉雲之 供述，惟原審判決所認定之事實及理由，顯與證人朱玉雲所 證述全然不一，致原確定判決錯誤詮釋大法官會議釋字第40 0 號，進而認本件有公用地役關係存在，有適用法規之錯誤 。
⒉原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審原告發 現未經斟酌之證物之情形：
⑴原確定判決係認「系爭土地原先係有小路供作通行，後來於
70多年間開闢成目前道路現狀，後來在於道路上鋪設柏油路 面以利通行」，甚且援引證人李碧之供述，認為系爭土地原 先即有小路供作通行。
⑵然，證人李碧於原審審理時係證稱：「民國70幾年前就已經 開路，後來才鋪柏油，是當時住在那裡的人開路的，路從那 時就是這樣沒有改變，路剛開始是小路，是靠近溝邊，所以 才開現在的路，小路後來就不能走了。」等語，是證人李碧 係證稱，最原先供通行之小路係在溝旁邊，並非現今遭再審 被告鋪設柏油路面之所在，現在遭鋪設柏油的路，是因為小 路不能走之後才由住在該處的人開設路面，之後再由再審被 告鋪設柏油。由是可知，原確定判決所認系爭土地原先係有 小路供作通行，顯有錯誤，更與證人李碧所述及現場拍攝之 照片不相一致。因此，原確定判決要有民事訴訟法第496 條 第1 項第13款未經斟酌之證物之情形，且符合如經斟酌可受 較有利益裁判之要求，故再審原告提起本件再審之訴，應屬 有理由。
㈡並聲明：
⒈原確定判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告應將坐落新北市坪林區○○○段大 粗坑小段79地號土地上如附圖A 所示面積108 平方公尺及新 北市坪林區○○○段大粗坑小段82地號土地上如附圖B 所示 面積35平方公尺之柏油路面除去，將土地回覆原狀，並應給 付再審原告新臺幣3,768 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 土地回覆原狀日止，按週年百分之五計算之利息。二、再審被告部分
本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明或陳述可資記載。三、按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於 裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴；有下列各 款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服， 但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不 在此限：㈠適用法規顯有錯誤者；當事人發現未經斟酌之 證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判 者為限，民事訴訟法第436 條之7 、第496 條第1 項第1 款 、第13款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指適用 法規顯不合法律規定、違反司法院有效解釋、不適用法規及 違反最高法院現有效判例而言，不包括漏未斟酌證據及認定 事實錯誤之情形在內，且須原審適用法規之錯誤顯然影響裁 判者，始得據以提起再審；前訴訟程序確定判決關於事實之 認定、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職 權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤；且「當事人發見未
經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前 已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之 者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在 之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由，最高法院 29年上字第1005號、63年台上字第880 號、95年度台上字第 2268號著有判例、裁判可資參照。
四、經查：
㈠再審原告指原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款 「適用法規顯有錯誤」之再審事由，係以原確定判決將證人 朱玉雲之證述誤為證人李碧之證述，且證人朱玉雲證稱伊丈 夫（即系爭土地原土地所有權人）並未同意鋪設柏油，也不 知情等語，顯與大法官會議解釋第400 號成立公用地役關係 需具備「公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」不 符云云。惟查：
⒈證人李碧、朱玉雲之身分證統一編號分別為「Ｚ000000000號 」、「Ｚ000000000號」，此有證人李碧、朱玉雲於100 年7 月5 日到庭作證時所留存之年籍資料在卷可查（見100 年度 簡上字第149 號卷第67頁反面），可知證人李碧、朱玉雲之 性別分別為男性、女性。而該次準備程序訊問證人時，筆錄 雖記載「（上訴人訴訟代理人問證人李碧）上訴人所有土地 是否你丈夫賣給他的？」、「（證人答）是。當初賣土地是 因為我們不住山上。我住在基隆已經60幾年了。賣土地前有 去山上看過土地，但我不曾過去，時間已久已經不記得。當 初去看土地時，尚未鋪設柏油。我丈夫沒有同意鋪設柏油， 也不知道。、「（被上訴人訴訟代理人）剛說賣土地時有去 看過，大約是何時賣出土地？）」、「（證人答）已經忘記 是何時賣出的，去看的時候沒有看到有鋪設柏油。」、「（ 提示系爭道路照片）我已經忘記了，沒有去特別注意。」（ 見上開卷第68頁反面），惟證人李碧既為男性，該段問答自 不可能是訊問證人李碧，實則應是當事人訴訟代理人訊問證 人朱玉雲時，書記官誤將證人朱玉雲名字繕打為證人李碧， 應可認定。是縱然該次準備程序之錄音檔已因逾保存期限而 無法調取播放核對筆錄之正確性（見本院卷第15頁數位錄音 已銷燬案件），惟並不影響本院對上開筆錄所訊問之證人為 朱玉雲而非李碧之認定。
⒉系爭土地約於78年間由再審被告鋪設柏油路面，此經證人李 碧證述明確（見上開卷第68頁），嗣由朱玉雲之丈夫於96年 間將系爭土地出售予再審原告，此有土地登記第二類謄本在 卷可查（見99年度店簡字第862 號卷第8 頁、第9 頁），且 為兩造所不爭執。縱證人朱玉雲證稱其丈夫於鋪設柏油之初
因不知情而未同意，其丈夫於出售土地前有去看過系爭土地 ，去看的時候沒有看到有鋪柏油等語在卷（見100 年度簡上 字第149 號卷第68頁反面），惟證人朱玉雲之丈夫既於系爭 土地出售前曾前往現場看過系爭土地，則至遲自應於96年間 已知悉系爭土地上鋪設柏油路面。證人朱玉雲雖證稱其丈夫 不知道系爭土地由再審被告鋪設柏油路面，其證言應屬推測 之詞，自難認與事實相符。而證人朱玉雲之丈夫既至遲於96 年間已知悉系爭土地由再審被告鋪設一條柏油路面，如其反 對系爭土地供作公眾通行之用，豈有可能隱忍不要求再審被 告除去該柏油路面，惟直至96年間均未向再審被告為反對之 意思表示，自難謂有違大法官會議解釋第400 號「於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件。 ⒊況再審原告主張「原確定判決所認『鋪設柏油路面時，土地 所有權人知道可以表示反對，但並未表示反對之意，而繼續 將道路工作通行使用之事實』，係將另一證人李碧所證述之 內容，誤認為證人朱玉雲所證述方為前揭錯誤之認定。」， 係爭執原審認定事實錯誤，而非適用法規顯有錯誤，不得據 為再審理由。
㈡再審原告指原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款 「發現未經斟酌之證物」之再審事由，係以證人李碧證稱： 路剛開始是小路，是靠近溝邊，所以才開現在的路等語（見 100 年度簡上字第149 號卷第68頁反面），而與原確定判決 認定系爭土地原先係有小路供作通行一情不符，並提出現場 拍攝照片（見本院卷第6 頁至第8 頁）為新事證。惟查：再 審原告提出之現場拍攝照片係於100 年9 月12日、同年月22 日拍攝，就照片本身而言，並非是在原審訴訟程序中已存在 ，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用 之證據；再從照片拍攝內容而言，無非是拍攝在系爭土地上 鋪設之柏油路面及另條小路，而該柏油路面及小路，已據證 人李碧在原審作證時提及「路剛開始時是小路，是靠近溝邊 ，所以才開現在的路」等語，而為原審言詞辯論終結前已存 在，原審並於原確定判決理由中敘明「系爭土地原先有小路 供作通行，後來於70多年間開闢成目前道路現況，後來再於 道路上鋪設柏油路面以利通行」，已無所謂「發現未經斟酌 之證物」可言，況原確定判決並未認定小路即是後來的柏油 路面，再審原告執此理由提起再審，似有誤會。五、從而，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13 款之規定提起本件再審之訴，顯無理由，不應准許，爰依同 法第502 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜
法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
書記官 楊茗瑋