臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審易字第712號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張付旺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度毒偵字第759 號），本院判決如下：
主 文
張付旺施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張付旺前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度 毒聲字第1693號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於88年1 月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以87年度偵字第21792 號為不起訴處分 確定；於88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 88年度毒聲字第925 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於88年3 月8 日執行完畢釋放出所，並由臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4271號為不起訴 處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之88年間， 因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第36 94號裁定送強制戒治並起訴，而於88年11月17日停止戒治釋 放出所，並以88年度易字第3849號判處有期徒刑6 月確定。二、張付旺另因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以98年 度易字第2563號、98年度簡字第9825號及99年度易字第1188 號判處有期徒刑3 月、6 月及7 月確定，並將前2 罪以99年 度聲字第1227號裁定應執行有期徒刑8 月確定，再與第3 罪 接續執行，自99年2 月26日入監執行，於100 年3 月30日因 縮刑假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原訂為100 年 4 月19日（於本案尚不論以累犯，理由詳後）。詎張付旺猶 不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 100 年11月7 日晚間6 、7 時許，在臺北市○○區○○街48 巷2 號B1成年友人張振治住處，將向張振治購得並持有之甲 基安非他命，置於玻璃瓶吸食器內，以燒烤生煙吸取其煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次，並將吸食器丟棄。嗣因警 方早已鎖定張振治涉嫌販賣毒品，因而於100 年11月9 日晚 間7 時11分許，在新北市○○區○○街176 號當場查獲張付 旺，並經採尿送驗，始查知上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書 證據等證據），供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均 未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無 不當之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得為證 據；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實業據被告於本院審理中坦承不諱，且有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事 警察大隊毒品案件尿液代碼表各1 份附卷可稽（偵查卷第9- 10頁），被告任意性之自白核與事實相符。又毒品危害防制 條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內 已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「 五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實 欄所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可稽，其於觀察、勒戒及強 制戒治完畢釋放後五年內再犯施用毒品犯行，並經法院判決 確定，本次施用毒品犯行屬三犯以上，已無施以觀察、勒戒 或強制戒治之必要。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。公訴意旨雖認被告前因施用毒品案件，分別經 臺灣板橋地方法院以98年度易字第2563號、98年度簡字第98 25號及99年度易字第1188號判處有期徒刑3 月、6 月及7 月 確定，並將前2 罪以99年度聲字第1227號裁定應執行有期徒 刑8 月確定，再與第3 罪接續執行，自99年2 月26日入監執 行，於100 年3 月30日因縮刑假釋出監並付保護管束，於同 年4 月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，因認被 告應構成累犯等語。惟按，被告有無累犯之事實，應否適用 刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基 礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不
合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑 ，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期 日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決 有影響，其判決為當然違背法令（最高法院100 年度第6 次 刑事庭會議決議參照）。查被告因涉嫌於假釋付保護管束期 間之100 年4 月2 日下午4 時許為警採尿起回溯96小時內之 某時，犯施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官以100 年度毒偵字第6152號提起公訴，並經臺灣板 橋地方法院100 年12月9 日以100 年度簡字第7485號判處有 期徒刑6 月確定在案，並於101 年3 月29日入監執行，指揮 書預計執畢日期為101 年9 月28日，有臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官100 年度毒偵字第6152號起訴書、臺灣板橋地方 法院100 年度簡字第7485號刑事判決查詢列印資料、臺灣高 等法院被告前案紀錄表及本院101 年5 月14日致臺灣板橋地 方法院檢察署自股觀護人公務電話紀錄表各1 份在卷可查。 查被告雖於本院審理時否認其係於假釋後期滿前再犯施用毒 品犯行，惟衡情被告在監期間應無施用毒品之可能，且被告 亦供稱：伊在監獄中不可能施用，是出獄後在公司裡聞到別 人施用的毒品煙霧，才會使尿液呈現甲基安非他命陽性反應 云云，應可推斷被告應係於100 年3 月30日出監起至同年4 月2 日下午4 時許為警採尿時止之某時施用第二級毒品。是 被告既已於假釋期間另犯最輕本刑6 個月以上之他罪，且經 法院判處有期徒刑6 月確定而入監執行，則被告前開假釋即 有遭到撤銷之高度可能，為免因案件偵查、裁判遲速致被告 權益受損，自不宜將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，應 由檢察官視裁判情形決定是否聲請更定其刑，公訴意旨容有 誤會。爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，明知毒品危害身 心健康，卻仍無法斷戒毒癮，行為有所不當，本應從重量刑 ，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並參酌其前科素行、智 識能力及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第二十一庭 法 官 林勇如
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。