臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴字第937號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張鴻濤
選任辯護人 羅美鈴律師
被 告 陳紀如
被 告 閻曉鈴
被 告 徐于茹
被 告 林冠真
被 告 陳首偉
上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第8759號、第9477號、第14279號），本院判決如下：
主 文
張鴻濤共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月，扣案如附表二所示之物沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。又以加害名譽之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑肆月。又共同以加害生命、身體、名譽之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑貳月。又共同以加害生命、身體、名譽之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一、二所示之物均沒收。
陳紀如共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。其餘被訴部分無罪。
閻曉玲共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。又共同以加害生命、身體、名譽之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又共同以加害生命、身體、名譽之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。就上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
徐于茹共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑壹年陸月。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年肆月。
林冠真共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑壹年肆月。
陳首偉共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累
犯，處有期徒刑壹年捌月。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、前科紀錄情形：
㈠張鴻濤前於民國84年間因妨害風化案件（意圖營利，引誘 良家婦女與他人姦淫為常業罪），經本院以84年度易字第 2562號判決判處有期徒刑1年、6月，迭據臺灣高等法院、 最高法院以84年度上訴字第4604號、85年台上字第34 號 判決駁回上訴確定；又於85年間犯妨害風化案件，經本院 以86年度訴緝字第270號判處有期徒刑1年確定，並經本院 以87年度聲字第6號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4 月 確定，於87年6月6日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保 護管束，87年10月17日期滿未經撤銷視為執行完畢。另張 鴻濤於87年間再度因妨害風化案件（意圖營利，引誘良家 婦女與他人姦淫為常業），初經本院以87年度易字第50號 判處有期徒刑3年6月，其不服提起上訴而臺灣高等法院以 87 年度上訴字第4354號判決撤銷原判決，惟仍判處有期 徒刑3年6月，其後最高法院以91年台上字第12號判決發回 臺灣高等法院，經臺灣高等法院以91年度上更㈠字第47號 判決判處有期徒刑3年4月，張鴻濤不服提起上訴，經最高 法院以94年台上字第2490號判決駁回上訴而告確定，迄至 100年6月3日始入監執行（現仍執行中）。 ㈡陳首偉於90年間因妨害風化案件（意圖使男女與他人為性 交或猥褻之行為，而容留以營利，以之為常業罪），經本 院以90年度訴字第1148號判決判處有期徒刑1年6月，併科 罰金新台幣（下同）30萬元，再由臺灣高等法院以91年度 上訴字第1284號駁回上訴，陳首偉不服提起上訴，經最高 法院以94年台上字第4136號判決駁回上訴而告確定；後因 中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經臺灣 高等法院以97年度聲減字第268號裁定減為有期徒刑9月， 併科罰金15萬元確定，罰金部分於97年6月25日繳清，有 期徒刑部分則於97年9月23日縮短刑期翌日出監，執行完 畢（於本案構成累犯）。
二、張鴻濤仍不知悔悟，竟仍與閻曉玲、陳紀如、吳有賢（吳有 賢業經臺灣高等法院以101年度上訴字第225號判決判處有期 徒刑6月，緩刑3年）共同基於意圖使女子與他人為性交行為 ，而媒介以營利之包括犯意聯絡，張鴻濤自96年8月間起， 先以每月2萬1千元之薪資僱用於吳有賢，吳有賢除將其開設 於中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000號、戶名
：吳有賢）提供給張鴻濤使用，並將該帳戶之提款卡、存摺 交給張鴻濤持用；另張鴻濤以台北市○○區○○路4段150 號3樓作為應召站聯繫中心，並以月薪約3萬元僱用同具犯意 聯絡之閻曉玲（於99年11月中旬起）、陳紀如（於100年1月 起）擔任總機小姐，在上開聯繫中心負責接聽已滿18歲之成 年應召女子報班（表達當日應召之意願及時間）、接聽不特 定男客來電，在電話中介紹應召小姐之價碼（1萬元至3萬元 不等）、交易方式及約定交易地點等，再以電話聯繫應召女 子前往指定之汽車旅館、賓館等地點與不特定男客從事性交 ，其後由應召女子向男客收取現金以五五分帳之拆帳比例， 扣除應召女子應得部分後，餘款匯入張鴻濤指定之解綺禎（ 不知情）所開設中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000 0000 0號、戶名：解綺禎），張鴻濤再以電話或簡訊通知同 具有犯意聯絡之吳有賢前往銀行提領，吳有賢在花蓮如數提 領款項後轉存入其帳戶，以便張鴻濤得以自由提領使用款項 。嗣於100年4月7日經警方持本院核發搜索票前往台北市○ ○區○○路4段150號3樓聯繫中心及新北市○○區○○路24 號27樓陳紀如住處等地執行搜索，當場於台北市○○區○○ 路4段150號3樓聯繫中心扣得張鴻濤所有、供作本件媒介女 子性交所用之行動電話共23具、個人電腦3部、筆記型電腦1 部、SIM卡7張（門號分別為：0000000000、0000000000 、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000）、業績日報表1本等物，及閻曉玲所有、供作 本件媒介女子性交所用之行動電話1具（門號：0000000000 ，含SIM卡1張），另在陳紀如上開住處扣得張鴻濤所交付、 作為聯繫媒介性交所用之行動電話1具（門號0000000000， 含SIM卡1張），始循線查悉上情。
三、林冠真（綽號「冠冠」）係徐于茹（綽號小茹）之個人助理 ，因林冠真知悉友人A3（綽號「白白」，真實姓名、年籍資 料詳卷，起訴書認定「A3」係徐于茹、林冠真所涉違反人口 販運防制法案件之被害人，依該法規定即不得揭露足以識別 其身分之資訊，為確保後續審理程序中仍得貫徹該法保護隱 私資料之精神，故下以「A3」稱之）有意從事演藝圈、模特 兒行業，遂以介紹模特兒經紀公司為由要求A3北上並安排其 借住在徐于茹位於臺北市○○○路○段385號5樓住處，徐于 茹、林冠真再於99年11月29日將A3介紹給陳首偉，表面上表 示提供進入演藝圈、模特兒之機會，實際則灌輸錯誤觀念給 A3，以高報酬、進入演藝圈須陪睡係該行業之淺規則等資為 誘餌，由陳首偉媒介A3至配合之應召站擔任應召女子，徐于 茹、林冠真、陳首偉共同基於意圖使女子與他人為性交之行
為而媒介以營利之犯意聯絡，於99年11月30日起至100年3月 12日，由應召站人員以不詳方式招攬不特定男客後告知陳首 偉指定之賓館、汽車旅館或車號，陳首偉旋即聯繫同具犯意 聯絡之「馬夫」前往徐于茹上址住處搭載，另一方面聯繫林 冠真或徐于茹安排A3上車，由「馬夫」搭載A3前往指定地點 與不特定男客從事性交行為，事畢再由A3向男客收取性交代 價7,500至8,000元不等之現金交給馬夫轉交回應召站，待應 召站人員結算後，扣除應召站及陳首偉應得之部分，將A3每 次可分得之3,200元、徐于茹與林冠真可分得之800元，派送 至臺北市○○○路○段387號前交給林冠真，由徐于茹、林冠 真扣除所得後，餘款方交付給A3。徐于茹、林冠真、陳首偉 以此方式共同媒介A3與不特定成年男子至大台北地區賓館、 汽車旅館等地為性交行為，而以此謀取利益。
四、陳首偉亦不知所悔改，除與徐于茹、林冠真共同媒介A3與不 特定男客從事性交行為外，於99年10月間起至100年4月9日 為警查獲時止，分別與謝連勝、劉志杰、黃仁豪（後3人經 臺灣高等法院以101年度上訴字第225號判決分別判處有期徒 刑5月、6月、5月）共同基於意圖使女子與他人為性交之行 為而媒介以營利之集合犯意聯絡，先由陳首偉對外招募已滿 18歲之魏以瑄、魏光玉等女子為旗下小姐，待與陳首偉配合 之應召站以不詳方式招攬不特定男客後，其即以電話聯絡魏 以瑄、魏光玉等女子準備，並以電話分別通知黃仁豪、謝連 勝、劉志杰駕駛車輛前往搭載上開成年應召女子到達指定之 汽車旅館、飯店等地點，以5千元至6千元不等之代價與不特 定之男客從事性交，而以此方式共同媒介性交易；於每次性 交完畢後，由魏以瑄等成年應召女子向男客收取價金，再以 電話聯繫黃仁豪、謝連勝、劉志杰至指定地點接其上車，待 當日下班時，由應召女子依黃仁豪、謝連勝、劉志杰實際載 送應召女子之時間長短，以每小時250元、每日至少6小時之 方式計算後，從應召女子拆帳所得部分扣除給付，剩餘款項 則由應召女子悉數交回配合之應召站；陳首偉則定期向配合 之應召站領得2萬元及按件抽取100元不等之報酬，以此行為 模式牟取不法利益。
五、張鴻濤於99年10月間輾轉得悉旗下應召小姐涂舒華（花名「 Cherry」）有私留客人電話之行為，遂於99年10月28日假裝 男客透過總機與涂舒華相約在新北市新店區某飯店從事性交 易，期間趁機翻查涂舒華所使用之行動電話，佯稱涂舒華私 留客人電話，係破壞公司行規等語，要求伊隔天主動與應召 站聯繫，並刻意展示所攜帶之針孔皮包（具錄影功能），使 涂舒華因此相信伊遭偷拍，旋即於翌日主動與張鴻濤電話聯
繫，張鴻濤竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以涂舒華違 反公司規定為由，要求涂舒華給付20萬元資為罰款，否則將 對外公布其賣淫、其已竊錄之性愛錄影帶等語，以此加害名 譽之事，致涂舒華心生畏懼，忙向張鴻濤承諾不再私留客人 電話，企望張鴻濤不要罰款，幾經討價還價，張鴻濤仍以上 情加以恫嚇並強索10萬元，且自行刪除手機內存放之客戶資 料，涂舒華為求了事，只得於99年10月29日18時許，在臺北 市○○街附近屈臣氏前，將10萬元現金交付予張鴻濤所指定 前來取款之不知名成年女子（真實年籍姓名不詳，無證據證 明該成年女子知情共犯），張鴻濤始同意涂舒華繼續在其經 營應召站內報班並歸還手機。
六、後於99年12月初某日，張鴻濤因事與徐于茹電話聯繫，無意 間聽聞徐于茹提及經紀人「Alice」（花名）對外宣稱遭同 行黑吃黑10萬元、手機儲存之客戶資料亦被刪除，且向陳首 偉（綽號大陳）調小姐應召、洗客人等情，張鴻濤懷疑該「 Alice」即為涂舒華，為確認此事，張鴻濤及徐于茹遂相約 前往臺北市○○○路○段403號之好樂迪KTV包廂，並由張鴻 濤指示不知情總機小姐閻曉玲以從事性交為由將涂舒華誘騙 到場，徐于茹則另邀約陳首偉一同前往，待涂舒華於99 年 12月9日16時許抵達好樂迪KTV包廂，確認涂舒華即為徐于茹 所稱「Alice」後，張鴻濤不滿涂舒華對外放話且洗客人， 竟與徐于茹、陳首偉共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，陳首偉 在旁控制現場，不讓涂舒華任意離去，張鴻濤則以酒潑灑涂 舒華之頭部及臉部後，質問涂舒華為何又再違反行規、私留 客人電話，應依客戶資料筆數每筆罰款10萬元等語，徐于茹 假意在旁求情，軟性勸說涂舒華交付金錢、花錢消災，涂舒 華在此情形下心生畏懼，承諾交付100萬元現金，並交付所 持用之行動電話2支、身分證及健保卡，任由張鴻濤將儲存 客戶資料予以刪除；張鴻濤、徐于茹為求擔保，更要求涂舒 華簽下面額200萬元本票1紙，恫嚇稱：須於翌日交付現金 100萬元，否則要公布其性愛錄影帶等語，涂舒華心生畏懼 而於99年12月10日上午10時許，在臺北市○○○路○段269號 之丹堤咖啡店，交付100萬元現金予張鴻濤、徐于茹及陳首 偉，以換回上開面額200萬元之本票、國民身分證、健保卡 等物；事後張鴻濤從中分得50萬元、徐于茹分得30萬元、陳 首偉則分得20萬元。
七、張鴻濤、徐于茹復承前開恐嚇取財犯意聯絡，張鴻濤於99 年12月10日晚間打電話向徐于茹抱怨行動電話內尚有其他客 戶資料等語，徐于茹即向張鴻濤提議可再以此向涂舒華恐嚇 金錢，經張鴻濤首肯後，徐于茹即以電話向涂舒華恫嚇稱：
張鴻濤從行動電話中找到9筆客戶資料，要求再賠償90萬元 ，經伊協調後，同意只要求50萬元，要涂舒華趕緊付款解決 等語，涂舒華懾於張鴻濤先前恐嚇將公佈性愛錄影帶等情， 心生畏懼，只得於同年月11日凌晨至其位於臺北市○○○路 ○段385號5樓住處聽從徐于茹指示，先行簽下面額50萬元本 票1紙資為擔保，再於99年12月13日上午10時許，在上開丹 堤咖啡店交付50萬元現金予徐于茹。事後徐于茹從中分得25 萬元，張鴻濤則分得25萬元。
八、另張鴻濤於99年12月15日無意間撥打涂舒華先前使用之行動 電話號碼，赫然發現涂舒華自行將行動電話門號復話，認為 又有洗客人（私留客戶資料）之行為，大為光火，另基於恐 嚇危害安全之犯意，於同日15時11分許，以行動電話門號 0000000000號電話傳送簡訊予涂舒華及其男友鄭志傑所使用 之行動電話，恫嚇稱「行有行規，妓女也要有妓女格」、「 Cherry又名愛麗絲（本名：涂舒華，現住北市○○街16號屈 臣氏對面大樓）藉由報班各大機房/應召站/經紀人/飯局機 會，全面大洗特洗各方同業客人，並利用飯局機會結識/騙 小姐，安排小姐給客人，嚴重破壞行規，並削價接客... 讓證據說話...你不可不知的真相...影音檔（待網路公布， ...，客戶簡訊內容/精彩照片內，金杯狼狗照（疑詐騙共犯 志傑）相關資料...共同抓出害群之【賤雞】PS：此為範本/ 如無須更改，明日全面發送」，又於同日21時38分許，接續 前開恐嚇犯意，再傳簡訊予涂舒華，嚇稱「愛麗絲/你聰明 ，我們都白痴，你就繼續鐵齒吧（玩爽一點，笑大聲點，抓 到你時你就別器太大聲！）跑的了和尚跑不了廟...不聯絡 解決，就上網公布『...影音』或開尋雞專刊...，共犯鄭志 傑你也難脫干係。」，復於99年12月16日打電話予涂舒華， 對涂舒華嚇稱「知道妳的住處，要叫人到農安街抓妳」，以 此加害涂舒華生命、身體、自由及名譽之事恐嚇，致涂舒華 心生畏懼，致生危害安全。嗣涂舒華不甘交付160萬元後， 仍遭張鴻濤以電話、簡訊恐嚇，身心俱疲，因而報警處理， 使經警循線查悉上情。
九、張鴻濤另基於恐嚇犯意分別為下列行為：
㈠張鴻濤與閻曉鈴因得悉旗下應召小姐A1（年籍詳卷）私留 客人電話，認有違應召站規定，竟基於恐嚇危害安全之犯 意聯絡，由張鴻濤撥打予A1所使用之行動電話0000000000 號，責罵A1私留客人電話破壞公司行規，並恐嚇A1稱「妳 們過完年後就準備搬家，...，我跟你講做人要有人格， 做妓女也要有妓女格」、「握有你的性愛錄影帶」等語， 閻曉鈴則傳簡訊至上開行動電話對A1嚇稱「行有行規，妓
女也要有妓女格，不要不見棺材不掉淚，大臺北地區阿姨 都想抓賤雞」等情，以危害A1生命、身體、名譽之事恐嚇 ，使A1心生畏懼，致生危害其安全。
㈡緣張鴻濤、閻曉鈴、陳紀如為測試旗下應召女子是否違反 應召站規定私留客人電話，乃於100年1月28日由張鴻濤假 裝客人、陳紀如以電話要約其應召站旗下小姐A2（年籍詳 卷）前往應召，張鴻濤假意將電話留給A2收受後，不動聲 色離開。張鴻濤返回機房後，與閻曉玲對A2違反應召站規 定私留客戶電話之行為大感不滿，竟基於共同恐嚇危害安 全之犯意聯絡，張鴻濤先於100年1月30日19時43分、19時 48 分16秒、19時54分51秒許，以行動電話0000000000號 撥打予A2所使用之行動電話0000000000號，責罵A2私留客 人電話破壞公司行規，並恐嚇「妳看妳今年會很好過年， 看我怎麼抓妳，妳耍我嗎，我祝福妳們，我可以告訴妳， 我全程都把妳拍下來了」、「還有妳在做事的時候，我都 有全程把妳拍下來了，過年就讓妳好看」、「抓不到妳妳 再笑我吧，我就不信抓不到妳，妳所有的朋友會因為妳， 都會有事」等語，閻曉鈴則於同日19時53分許，再以行動 電話0000000000號撥打予A2所使用之行動電話0000000000 號，對其嚇稱「大哥說妳以後要報經紀就報，妳車T8-128 97，妳們家住板橋嗎？」，並傳簡訊對其嚇稱「行有行規 ，妓女也要有妓女格，不要不見棺材不掉淚，大臺北地區 阿姨都想抓賤雞」等情，以加害A2生命、身體、名譽之事 ，使A2心生畏懼，致生危害其安全。
十、案經內政部警政署刑事警察局及基隆市政府警察局移送臺灣 台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法 則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務 需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是偵查中對 被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之 書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、
證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告 以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以 該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、又刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（ issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為 「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility ），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信 性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據， 則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據 」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦 已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真 實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言 之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認 定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明 犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年 度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。三、被告供述部分：
㈠按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成 ，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於 其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上 屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋 字第582、592號解釋意旨甚明。」，最高法院95年度台上 字第2724號判決採同一見解。本件共同被告張鴻濤、閻曉 鈴、陳紀如、徐于茹、林冠真、陳首偉於刑事警察局或偵 查中之陳述（指非以證人身分到庭陳述部分），就其自己 本身涉犯本罪而言，係具有「自白」性質，但就其他被告
涉犯本罪而言，則屬於具有「證人」身分性質之證詞。而 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第 2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述 雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除 有顯不可信之情況者外，得為證據。再者，刑事訴訟法第 158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具 結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官衡量案件情節、共同被告間之實際狀況 等因素，非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言，最高法院98年度台上字第 1710號判決、99年台上字第994號判決意旨參照。是以共 同被告張鴻濤、閻曉鈴、陳紀如、徐于茹、林冠真、陳首 偉於偵查中之陳述（指非以證人身分到庭陳述部分）均係 立於被告之地位而為陳述，非以證人身分傳喚，其身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言； 況且，於本案進行審理中，共同被告張鴻濤經傳喚到庭以 證人身分具結後而為交互詰問，給予本案被告徐于茹詰問 之機會（見本院101年3月15日審理筆錄），此外，被告張 鴻濤、閻曉鈴、陳紀如、徐于茹、林冠真、陳首偉並未聲 請傳喚其他共同被告到庭為交互詰問，而是否對證人為交 互詰問本即為被告可得處分之權利，是被告張鴻濤、閻曉 鈴、陳紀如、徐于茹、林冠真、陳首偉既於本院審理時， 未聲請對以證人身分傳喚其他共同被告到庭為交互詰問， 復經本院於審判期日就上開證據逐一進行調查、辯論，綜
上所述，被告張鴻濤、閻曉鈴、陳紀如、徐于茹、林冠真 、陳首偉於偵查中以被告身分所為供述，就其他被告而言 雖屬被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除有顯不可 信之情況者外，應依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定 加以認定其具有證據能力，合先敘明。
㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本項不正方 法訊問禁止規範目的，係在保障供述者意思決定及意思活 動之自由，被告雖陷於刑事訴追之窘境中，仍為刑事訴訟 之主體，自應給予決定是否陳述及如何陳述之充分自由， 故如被告之自白係出於不正方法者，即不具任意性時，固 應排除其證據能力，惟如非出於不正方法所取得之自白， 得採為犯罪之證據，自不待言。本件被告徐于茹於本院審 理時稱：99年從花蓮被拘提帶回臺北時，途中暈車卻未能 休息而接著進行搜索，警詢筆錄並非不實在，只是製作筆 錄過程中，感覺警察誘導其講出他們要的答案，要其不要 浪費大家時間而同意夜間訊問或不請律師，也沒有給時間 讓其解釋；過程中雖沒有人毆打其，但警察會說話揶揄、 兇；後來移送臺北地檢署複訊時，警察上手銬將其弄傷、 推其下樓，當天其就去台大醫院掛急診云云（見本院卷㈡ 第169頁之100年11月17日準備程序筆錄）。被告林冠真則 辯稱：99年拘提當天連夜從花蓮被帶回臺北，中途暈車， 整夜沒睡，加上警察對伊很兇，講一些與本案無關、涉及 伊私生活之事情，造成伊精神上極大壓力，且製作筆錄時 警察有誤導伊，過程中也不讓伊提問云云（見本院卷㈡第 169頁反面之100年11月17日準備程序筆錄）。另被告陳首 偉、陳紀如於本院最後審理時辯稱：檢察官偵訊時告知聲 請羈押，因此非常害怕云云（見本院卷㈢之101年4月26日 審理筆錄）。經查：
⑴按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘被告自白 係出於前述之不正方法，或與事實不符，即屬證據使用 禁止範疇，應予以排除，不得採為判決基礎之證據，此 項欠缺證據能力之自白，本不容許為訴訟上嚴格證明之 證據資料，自非法院為證據評價之對象，不生證明力之 問題，尤無以其他證據補強之餘地，固屬當然，惟被告 之自白於個案中是否該當疲勞訊問，除應考量訊問時間 之久長，是否已達影響受訊問人自由意思之程度外，對
於受訊問人在偵訊過程中是否業已表達身心疲勞亟需暫 行休息，以及在受訊問過程中，其憲法上所保障之人性 尊嚴是否已受侵害，均應併予考量兼衡；又證據取得之 手段，固應合法純潔、公平公正，以保障人權，落實法 治惟刑事訴訟之目的，既亦在於發現真實，藉以實現正 義，維護社會安全，因此，上開兩種目的之衝突，如何 予以兼顧並調和，藉以最適達成法治國刑事訴訟目的， 除應考量上開訊問過程之因素外，自當再行權衡偵訊主 體何以訊問時間欲進行較長久，有無主觀上之不法意圖 ，及此項歷時較久之訊問，對於被告在訴訟上之防禦是 否將生妨礙之結果，併於兼顧公平正義之期待下，始能 釐清前開法文中有關「疲勞訊問」之實質意涵。 ⑵有關被告徐于茹、林冠真於100年4月7日為警拘提之過 程，證人即員警葉豊福於本院審理時證稱：當天接獲通 知說徐于茹已經在花蓮縣警察局刑警大隊找到，就帶2 名幹員持拘票前往花蓮，約晚上7點半左右抵達，確認 徐于茹、林冠真之身分證件而人別無誤，並告知拘提案 由、理由，本來要上手銬，但考量徐于茹、林冠真都是 女生，且伊等共有3名員警戒護，就沒有上手銬，也沒 有施用強制力；當晚用餐後就將徐于茹及林冠真一併解 送回臺北，徐于茹他們有要求坐飛機，但遭伊拒絕，就 由1名員警開車、2名員警戒護，徐于茹在路上有追問案 件結果、情形，因伊不是承辦人，伊只說若你清白會還 你清白，若你有參與還是會水落石出，可以請律師等語 ，沒有逼徐于茹要承認什麼事情，過程中徐于茹沒有反 應過身體不舒服，林冠真也是坐在旁邊靜靜的，沒有暈 車或嘔吐的情形，是有個被告說頭暈不舒服而要求開慢 一點，伊等就有開慢一點；中間在快到宜蘭的某派出所 ，因為其中一個被告說要上洗手間、一個被告說要抽煙 ，就在派出所暫停讓她們去上洗手間，不是因為有人暈 車、想吐所以才休息，林冠真在宜蘭的派出所內有無嘔 吐或身體不舒服等，因為伊沒進去，所以不知情，但林 冠真跟徐于茹一起在路旁抽煙後才上車繼續回臺北；到 臺北已晚上10點多，因為已有一組員警在臺北市信義區 ○○○路三段385號樓下等候，所以就直接將徐于茹送 到上開地址交由警員林益生、陳嘉鵬警員執行搜索，被 告林冠真則直接帶回局裡製作筆錄。整個拘提過程，沒 有人對林冠真、徐于茹恐嚇或凶她們，也沒有人以與本 案無關且涉及個人隱私的事情威脅、恐嚇或利誘他們， 他們精神很好，也沒外傷，只是情緒機動的反應說到底
犯了什麼錯要拘提他們，對於徐于茹發問，伊也就伊所 知告訴她，甚至製作筆錄完，還拿夜點給她們吃，她們 也都有吃等語（見本院卷㈡第303頁至第307頁之101年2 月2日審理筆錄），並有檢察官核發之拘票、報告書附 卷可證（見100年他字第717號卷㈡第199頁至第200頁、 100年他字第717號卷㈢第109頁至第110頁），衡以證人 葉豊福係依法執行公務，與被告徐于茹、林冠真並不相 識，素無怨隙，且警員執行公務本身受行政懲處責任之 監督，到庭具結作證更以刑罰擔保其真實性，是證人葉 豊福應無甘冒行政懲處及刑法偽證罪責任而刻意誣陷之 必要，況證人葉豊福並非本案主要承辦員警，僅協助拘 提被告2人，即使被告二人在拘提過程中否認或坦承本 件犯行，對證人葉豊福亦無任何利害關係，證人葉豊福 實無動機及必要於拘提過程中，對被告徐于茹或林冠真 施以任何恐嚇、脅迫或以揶揄或兇惡語氣，是被告徐于 茹、林冠真針對拘提過程中遭警察恐嚇、脅迫或語氣兇 惡等指述，除渠片面指述外，並無積極證據足資佐證之 處，實難採信，堪信被告徐于茹、林冠真於本件拘提過 程中，執行公務員（即員警）並無任何違法不當行為存 在，自不影響及被告徐于茹、林冠真於警詢、偵訊中供 述之任意性。
⑶而被告徐于茹係於100年4月7日19時30分許為警拘提， 翌日凌晨0時35分許徵得其同意而開始製作警詢筆錄， 截至100年4月8日凌晨3時48分許結束，而被告林冠真則 係於100年4月7日20時30分許為警拘提，同日23時45分 許徵得其同意而開始製作警詢筆錄，截至翌日凌晨0時 57分許結束；嗣被告林冠真於100年4月8日14時36分至 15時許、被告徐于茹15時53分至16時24分許，均在選任 辯護人陪同下接受檢察官複訊等情，有被告徐于茹、林 冠真之偵訊調查筆錄、訊問筆錄在卷可考（見100年他 字第717號卷㈡第176頁至第183頁反面、第199頁至第 206頁，100年他字第717號卷㈢第109頁至第114頁反面 、第121頁至第126頁），復為被告二人所不爭執。由上 開各程序進行之時間觀之，被告徐于茹、林冠真自為警 拘提至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊完畢時止， 雖歷經19小時至21小時，然被告二人於製作警詢筆錄完 畢後即屬休息時間，在接受檢察官偵訊前，被告徐于茹 、被告林冠真分別約有12小時、14小時休息時間，渠等 已有足夠及適當時間休息，歷次之應訊時間亦無冗長超 過常情之程度（被告徐于茹警詢筆錄歷經約3小時、檢
察官偵訊時間約30分鐘，被告林冠真警詢筆錄歷經1 小 時又12分鐘、檢察官訊問筆錄歷經24分鐘），且上開應 訊過程中，從未有被告徐于茹、林冠真就訊問時間已造 成體能無從負荷，甚或有疲勞訊問之情形，曾表示任何 意見之筆錄記載。又據當日負責製作被告徐于茹、林冠 真警詢筆錄之員警林益生、陳嘉鵬、楊志明於本院審理 時具結證稱：筆錄製作過程都有依規定全程錄音錄影（ 除更換電池、偶爾當機外）、告知罪名及3項權利，夜 間訊問也有經過被告的同意，筆錄內容是採一問一答方 式讓被告二人自由陳述，並無逼他們趕快做筆錄或擇取 不利被告回答才記載等情事，更無對他們有恐嚇、脅迫 、強暴等不正方法，製作完畢也依法交由他們閱覽確認 後簽名，印象中如果被告有要求休息或上廁所，就會休 息，但被告徐于茹、林冠真在訊問過程中都未曾表示身 體不適或精神不濟，也未要求暫停訊問，過程中並未發 現被告二人有何外傷或精神狀況不佳等情形（見本院卷 ㈡第294頁至第303頁之101年2月2日審理筆錄）。從而 ，本件客觀上並無被告徐于茹、林冠真所指員警以言語 揶揄、脅迫方式抑制渠等自由意志，亦無連續偵訊（含 警詢）而於疲勞不能訊問狀態下仍繼續訊問之情狀存在