臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度智易字第75號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張善震
周佳民
共 同
選任辯護人 薛欽峰律師
上列被告等違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
字第21179號），本院判決如下：
主 文
張善震共同販賣猥褻光碟，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
周佳民共同販賣猥褻光碟，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、張善震前因妨害風化案件，於民國99年10月6日經本院以99 年度簡字第3304號判決拘役30日確定，甫於同年11月9日易 科罰金執行完畢（不構成累犯）；周佳民則曾於98年間，因 妨害風化案件經本院於98年7月20日以98年度簡字第2403號 判處有期徒刑2月確定，甫於98年8月28日易科罰金執行完畢 。
二、詎張善震、周佳民均不知悔悟，明知扣案如附表所示之光碟 ，為含有男女裸露性器官或與未成年人性交等猥褻影像，不 得散布及供人觀覽，竟意圖散布或販賣，自99年7月起，推 由張善震擔任「東京熱便利屋」（設臺北市○○區○○路0 段00巷00號1樓）之負責人，再以每月新臺幣（下同）2萬5 千元之月薪，聘用周佳民擔任店員。復由張善震向真實姓名 、年籍不詳、綽號「阿偉」之男子接續以每片新臺幣（下同 ）20元價格販入含有裸露男女性器官及男女性交、性暴力、 性虐待畫面，客觀上足以刺激滿足性慾，且可使觀看者產生 羞恥感之猥褻內容有碼色情光碟片，及以每片10元販入與上 開內容相類之無碼色情光碟片如附表所示，再自販入時起， 於上開商店內公然陳列並以無碼片每片25元、有碼片每片40 至50元之價格，銷售前揭色情光碟片予不特定人牟利。嗣於 99年9月8日16時30分許，警方持臺灣臺北地方法院核發之搜 索票，前往上址實施搜索，並查扣如附表所示盜版有碼片碟 共計5,441片、無碼片共計5,859片（共計11,300片），始悉 上情。
三、案經ジャバンホ－ムビテオ株式會社（下稱JHV公司）、株 式會社h.m.p.（下稱hmp公司）、株式會社KUKI（下稱KUKI
公司）、株式會社アテナ映像（下稱ATHENA公司）、株式會 社ディ－ブス（下稱DEEP'S公司）、有限會社ブレステ－ジ （下稱Prestige公司）、株式會社桃太郎（下稱桃太郎公司 ）、株式會社マルクス兄弟（下稱Marx公司）、株式會社タ カラ映像（下稱TAKARA公司）、株式會社ブリット（下稱BU LLITT公司）、クリスタル映像株式會社（下稱CRYSTAL公司 ）、株式會社ホットエンタ－テイメント（下稱HOT ENTERT AINMENT公司）共同委由日本國知的財產振興協會（代表人 箱崎泰）、山崎敦、中川勤告訴暨臺北市政府警察局中正第 一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告張善震、周佳民於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得， 依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。二、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之 人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況 ，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證 據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告張善震、周佳民等坦承不諱（見本院卷 第14頁反面），且有搜索筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收 據、扣押物品目錄表、查扣物品照片84張、現場照片40張、 扣案物照片15張等附卷可稽，且有如附表所示之物扣案可佐 ，足證被告二人之任意性自白均與事實相符，本件事證明確 ，被告二人犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、按刑法第235條第1項中之販賣猥褻物品罪，其所謂販賣，係 指以營利為目的，將猥褻物品販入或賣出而言，不以先買後 賣為限，且一有販入或賣出，犯罪即屬完成；至同法條第2 項中之意圖販賣而持有猥褻物品罪，係指基於販入以外之其 他原因而持有猥褻物品後，始起意販賣而尚未售出者之情形 （最高法院83年度台上字第5689號判決意旨參照）。查被告 二人自承分別以10元、20元代價向「阿偉」販入上開無碼、 有碼光碟片，並在店內以並以無碼每片25元、有碼每片40至 50元之價格販售予不特定人，是核被告二人所為，均係犯刑 法第235條第1項之販賣猥褻影音光碟片罪。被告意圖販賣而 持有猥褻影音光碟片之低度行為應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近
之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院 95年度台上字第1079號刑事判決意旨可資參照）。是被告二 人自99年7月起至同年9月8日為警查獲止之該段期間內，持 續在同一地點內販賣猥褻影音光碟片之行為，具有不斷反覆 實行之特性，乃屬集合犯行為，應僅論以一罪。被告2人就 上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告周佳 民前有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。爰審酌被告二人販賣含猥褻內容之 光碟，有損社會善良風俗，且前均已有罪質相同之犯罪前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，難認其有悔悟 ，惟念其等犯後尚能坦承犯行，態度非差，暨其等之知識程 度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示 之猥褻光碟，依刑法第235條第3項規定，不問屬於犯人與否 ，均應宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分（即被訴違反著作權法部分）：（一）公訴意旨另以：被告張善震、周佳民明知我國已自91年1 月1日起正式加入「世界貿易組織」（簡稱WTO），依據「 世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協 定」（簡稱TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定， 我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保 護；日本既為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第 4條第2款之規定，其發行之著作亦應受我國著作權法之保 護，又「ビ－ジ－ン高原智美」等如附表標題欄所示之經 倫理審查團體依其審查標準在影片中特定部份以馬賽克處 理之有碼影片，均經日本國相關倫理審查團體，依其審查 標準審查（日本國之倫理審查團體之相關基準，演員均需 年滿18歲，性器官均應以馬賽克遮蔽或剪除，並不得具有 人獸交之畫面等，詳細審查標準內容，詳卷內審查基準資 料）通過，為桃太郎映像出版等如附表製造者名稱欄所示 之製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同 意或授權，不得擅自重製，或以移轉所有權之方法，散布 著作物原件或重製物或意圖散布而公開陳列持有侵害著作 財產權之重製物等方式侵害著作財產權，因認被告二人尚
涉有著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害著作 財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有罪 嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又著作 權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權 法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物 為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持 社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發 展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍 需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所 稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障，最 高法院88年度台上字第250號著有判決可資參照。（三）公訴意旨認被告二人尚涉犯上開犯行，無非係以各審查團 體標準列表（即日本國倫理審查團體標準列表）、原版光 碟海報影片1份及搜索筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收 據、扣押物品目錄表、查扣物品照片84張、現場照片40張 、扣案物照片15張、智慧財產法院委託專題研究計畫、主 管機關經濟部智慧財產局100年8月19日智著字第00000000 000號函、第000000000000號函、及智慧財產法院法官林 洲富所著「色情影片之著作權保護－評析最高法院88年度 台上字第250號刑事判決」一文等資為論據。訊據被告二 人固坦承有意圖散布而公開陳列及持有扣案如附表所示光 碟之行為，惟堅詞否認有何違反著作權法第91條之1第3項 、第2項之情事，辯稱：色情光碟並非我國著作權法上所 稱之著作，不受著作權法之保護，故伊等所為應係違反刑 法第235條第1項，並無違反著作權法等語。經查： ⒈關於日本國色情影片是否受我國著作權法保護，因我國業 已於91年1月1日加入世界貿易組織(WTO)，依著作權法第4 條第2款之規定，對同屬WTO會員之日本國民色情影片，依 內國國民待遇與最惠國待遇原則之標準，應受我國著作權 法之保護，是本件應依我國法判定是否保障系爭色情光碟 之著作權，核先敘明。
⒉緣修正前著作權法對本國人著作之保護，係採創作主義； 對外國人著作之保護，係採註冊主義，因違反外國人權利 地位平等原則，於施行以來時生爭議，故81年修正著作權 法，改依內外國人權利地位平等原則，對外國人著作之保 護，採創作保護主義。然所謂「創作保護主義」，係指該
外國「著作」於符合我國著作權法上著作之原創性等要件 時，無須登記，自然取得著作權。而系爭扣案有碼之色情 光碟片是否為「著作」及是否符合我國著作權法上著作之 原創性等要件，仍須就色情光碟片各別檢視，不可一概而 論，足見系爭扣案有碼之色情光碟片是否屬於「著作」與 我國著作權法修法後改採「創作保護主義」係屬二事。 ⒊公訴人以本案扣案影片光碟，均經專業團隊企畫，先由編 劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，並撰寫劇本及臺詞 ，再經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝，後復經 剪輯後製及廣告行銷之策劃，花費眾多時間、人力成本方 製作完成，核屬具原創性之人類精神上創作，足以表現製 作團隊之個性與獨特性。至影片內容則依卷附日本國倫理 審查團體所訂標準，均需符合「出演作品必須全部為創作 作品」且演員（即標準內所稱「出演者」）均需年滿18歲 ，又影片中不得有人獸交、及裸露生殖器官之畫面，否則 應予剪除或使用馬賽克遮蔽，是上開經日本國相關倫理審 查團體審查過之影片，均無任何人獸交、裸露性器官（業 已使用馬賽克遮蔽）之畫面，而經日本國相關倫理審查團 體審查過之影片，始得在市面上販售，足見上開影片均屬 具有原創性之視聽著作，而認定系爭扣案有碼色情光碟片 於我國亦享有著作權法保護一節，查「是否有著作權」與 「是否受著作權法保護」係屬二事，並非任何於外國具有 著作權之作品，進入我國境內皆享有著作權，仍須依循我 國著作權法相關規定，先判斷是否符合著作之要件，再判 斷是否受著作權法之保護。即使色情光碟片符合我國著作 權法關於「著作」之要件，亦非著作權法保護之客體及範 圍，不符合著作權法保護目的，不受著作權法之保護，有 前揭最高法院判決要旨可參。
⒋至公訴人雖以主管機關經濟部智慧財產局100年8月19日智 著字第00000000000號函、第000000000000號函認定色情 光碟應受我國著作權法之保護一節，雖經濟部智慧財產局 為著作權之主管機關，然依權利分立之原則，上揭經濟部 智慧財產局之函釋對於本院判斷被告二人是否違反著作權 法僅具參考，不生拘束之效果；況上揭經濟部智慧財產局 之函釋僅單純說明著作權法上判斷某作品是否享有著作權 之判斷順序，係先判斷是否符合著作之要件，再判斷是否 受著作權法上之保護，並未明確指出色情光碟片具有著作 權，亦未說明論理依據，是該函釋尚無法作為本件系爭扣 案有碼色情光碟片享有我國著作權及受著作權法保護之依 據。
⒌按著作權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、 藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋 著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使 著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有 礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家 社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之 保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作 權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保 障，最高法院88年度台上字第250號著有判決可資參照， 是系爭扣案有碼色情光碟片非屬我國著作權法保護之客體 。
⒍此外，復查無其他積極之證據證明被告二人確有公訴人所 指此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論 罪科刑之販賣猥褻光碟犯行，有裁判上一罪之關係，爰不 另為無罪之諭知，併此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條 、第235條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃馨慧
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。