臺灣臺中地方法院民事判決 100年度簡上字第356號
上 訴 人 詹木貴
訴訟代理人 詹文義
被 上訴人 黃盛茂
訴訟代理人 黃張晴美
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年
10月31日本院豐原簡易庭100年度豐簡字第387號第一審簡易判決
提起上訴，本院於101年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟肆佰玖拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文，上開規定並為簡易判決之上訴程序所準用， 同法第436條之1第3項、第463條亦有明文。本件上訴人經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）訴外人日盛商業銀行股份有限公司以鈞院債權憑證聲請對 被上訴人之財產強制執行，經鈞院民事執行處拍定被上訴 人之財產後，上訴人持普通抵押權設定契約書參與分配， 由鈞院民事執行處於民國100年7月15日製作分配表，並訂 於100年8月11日實行分配，被上訴人已就系爭分配表分配 予上訴人之金額聲明異議，上訴人則為反對之陳述，被上 訴人自得提起分配表異議之訴。上訴人聲明參與分配主張 被上訴人先後向其借款之金額為新台幣（下同）23萬元， 惟實際上上訴人僅先後於96年8月10日以金融卡轉帳匯入8 萬元，同年月31日以金融卡轉帳匯入4萬元至被上訴人指 定之訴外人宋嘉鴻於合作金庫銀行之帳戶，再於97年7月 22日轉帳匯入4萬元至被上訴人指定之訴外人張晴美於華 南銀行北台中分行之帳戶，合計被上訴人僅向上訴人借款 16萬元。上訴人稱被上訴人向其借款23萬元，應由上訴人 舉證。何況上訴人於100年7月28日向鈞院民事執行處所呈 之聲明異議狀，亦自承其借給被上訴人16萬元無誤。被上 訴人自97年7月21日起至99年4月6日止，先後以張晴美名 義存入上訴人於土地銀行或華南銀行之帳戶，共已還款81
,000元，被上訴人僅欠上訴人餘款為79,000元。詎上訴人 竟持未貸與被上訴人足額之本票，聲明其對被上訴人有23 萬元之借款而參與分配，其超過79,000元部分之參與分配 顯然不當，自應予以更正，並依法重新製作分配表、分配 結果彙總表、債權人分配金額彙總表及發還債務人分配金 額彙總表。
（二）於原審聲明：本院100年度司執字第17664號給付票款強制 執行事件於100年7月15日製作之分配表，關於分配次序4 執行費之分配金額應減為632元；分配次序12上訴人之分 配金額應減為79,000元。復於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：
（一）被上訴人設定予上訴人之抵押權為23萬元，被上訴人之借 款為16萬元固屬無誤，然其妹妹及妹婿（按依被上訴人陳 述應為訴外人即其姐黃靜宜及姐夫王肅潘）也向上訴人陸 續借了近20萬元，被上訴人提供之房地也依法設定抵押權 ，被上訴人之母張晴美亦同意將來房子出賣時，一併償還 女兒之借款，合計借款共36萬元，且約明利率為18%。而 被上訴人所言匯款81,000元，是其女兒、女婿之借款利息 ，與本件無關。如非被上訴人及張晴美答應擔保，上訴人 怎會輕將錢借給他們，欠錢就應該還錢；如被上訴人願以 和解處理，上訴人願意拋棄對其妹妹、妹婿之債權，上訴 人仍應取得分配金額23萬元，分配表無須變更等語資為抗 辯。
（二）於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。復於本院上訴聲明 ：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、本院得心證之理由：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人 ，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配 表異議之訴。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人 為異議者，僅得以強制執行法第14條規定之事由，提起分 配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經 證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法 第39條第1項、第41條第1項前段、第2項、第3項分別定有 明文。
（二）日盛商業銀行股份有限公司向本院民事執行處聲請對被上 訴人之財產強制執行（本院100年度司執字第17664號）， 經拍定被上訴人之財產後，上訴人持普通抵押權設定契約
書參與分配，由本院民事執行處於100年7月15日製作分配 表，關於分配次序4執行費（國庫代扣詹木貴）之分配金 額為1,840元；分配次序12上訴人之分配金額為23萬元。 被上訴人已於分配期日前即100年8月1日，以不同意上訴 人所分配之金額而具狀向本院民事執行處聲明異議，且因 該異議未終結，嗣並於100年8月11日對反對陳述之債權人 即上訴人提起本件訴訟，並於同日向本院民事執行處為起 訴之證明等情，業經原審調取本院100年度司執字第17664 號執行卷宗審認無誤，因而被上訴人提起本件分配表異議 之訴，於法尚無不合。
（三）次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，故抵押權 人僅能依設定登記內容行使權利，且普通抵押權具有從屬 性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。被 上訴人主張其先後僅共向上訴人借款16萬元，且其後已清 償81,000元，所餘借款為79,000元等事實，已據被上訴人 提出與所述相符之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、 合作金庫銀行交易明細表及臺灣土地銀行、華南商業銀行 存摺存款憑條等為證，且上訴人亦不爭執被上訴人僅向其 借款16萬元，堪信真實。上訴人於原審雖又以被上訴人之 姊黃靜宜及姊夫王肅潘亦陸續向上訴人借了近20萬元，而 被上訴人之母即訴訟代理人張晴美亦同意將來房子出賣時 ，一併償還女兒之借款，且被上訴人所言匯款81,000元， 並未計算利息等語置辯；其訴訟代理人於本院復上訴狀復 稱96年8月10日被告收到設定完成之抵押權狀正本，並交 付現金23萬元等語置辯；上訴人本人再於本院以101年2月 13日答辯狀稱：被上訴人向他人保證借款金額超過23萬元 ，雙方願以23萬元計算，才取得收據，設定抵押，期限半 年，須把房子賣出，償還23萬元，若半年後未售出，便以 年利率18%計算違約金及利息，並依約再匯入16萬元等語 置辯。惟上訴人前揭辯稱，不僅互相矛盾，且均為被上訴 人所否認，已難憑信。況且上訴人係以其就被上訴人遭本 院強制執行而拍賣之不動產有普通抵押權，聲明參與分配 ，依上訴人於上揭強制執行程序所提出之抵押權設定契約 書所示，該普通抵押權僅係擔保上訴人對被上訴人之債權 ，且無利息及違約金之約定，上訴人聲明參與分配，亦未 主張利息及違約金，業經本院調取前揭強制執行卷宗核閱 屬實，可認系爭抵押權所擔保之範圍，應限於被上訴人積 欠上訴人之債務，而不及於其他；益見上訴人辯稱被上訴 人之姐黃靜宜及姐夫王肅潘對上訴人之借款債務，應一併 受分配，及被上訴人未計算利息等語，委無可採。又上訴
人並不爭執張晴美有匯款81,000元予上訴人，其雖以該 81,000元其實是其女兒、女婿之借款利息等語置辯，惟亦 未舉證以實其說，自不足取。此外，上訴人就其所設定普 通抵押權所擔保者，於超過79,000元（即借被上訴人16萬 元並已受清償其中81,000元）以外之部分，並未舉證以實 其說，故被上訴人主張其向上訴人所借而尚未清償者，僅 為79,000元之本金，堪信為真正。
（四）綜上所述，被上訴人主張其僅積欠上訴人79,000元，上訴 人之抵押債權應受分配之金額應為債權原本79,000元，洵 屬有據；上訴人得參與分配之債權原本既僅為79,000元， 應徵執行費為632元；是被上訴人提起本件分配表異議之 訴，請求將本院100年度司執字第17664號給付票款強制執 行事件於100年7月15日製作之分配表，關於分配次序4執 行費之分配金額應減為632元；分配次序12上訴人之分配 金額應減為79,000元，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此 敘明。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為第二審裁判 費2,490元，爰諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 顏世傑
法 官 陳俞伶
法 官 陳宗賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官
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