臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第92號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 潘培煊
陳瑋謙原名陳俊廷.
上二人共同
選任辯護人 吳莉鴦律師
被 告 紀炳照
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1681
8 號），本院判決如下：
主 文
潘培煊、陳瑋謙共同傷害人之身體，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
紀炳照傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、潘培煊為陳瑋謙（原名陳俊廷）之表弟，渠等因不滿紀炳照 先前與潘培煊之父潘永盛（業經檢察官另為不起訴處分）有 傷害糾紛，於民國100 年7 月3 日晚間7 時許，在臺中市○ ○區○○路1 段1135巷14號前空地巧遇紀炳照時，與紀炳照 發生齟齬後，共同騎機車外出。紀炳照因而心生不滿，為此 持鋤頭柄前往潘永盛位在臺市○○區○段1135巷15號住處， 找潘永盛、林秋鳳夫妻理論及敲擊地面數下表達不滿，隨後 離去，潘培煊之母林秋鳳（業經檢察官另為不起訴處分）隨 即通知潘培煊返家問明此事原委後，嗣於同日晚間7 時許， 潘培煊、陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳等人欲找紀炳照理論時， 在臺中市○○區○○路一段1135巷內附近，適逢紀炳照攙扶 其母親返家途中，陳瑋謙質問紀炳照持鋤頭柄至潘永盛家欲 為何事！是否趁年輕人不在家時才想找老人家麻煩嘛？並以 手勢要求紀炳照至庭院寬廣處談論此事等語，紀炳照竟基於 傷害他人身體之犯意，徒手毆打陳瑋謙之臉部（未成傷）， 陳瑋謙、潘培煊亦共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，先徒 手與紀炳照互毆，過程中潘培煊、紀炳照勒住彼此之頸部， 雙雙因而倒地互毆，潘培煊、陳瑋謙分別隨地撿拾鐵條、木 條毆打紀炳照，使紀炳照受有頭部撕裂傷併血腫、疑頭骨骨 折、胸背部挫傷、疑左鎖骨骨折、右眼眼球挫傷及結膜下出 血等傷害；潘培煊則受有頭皮挫傷及血腫4 ×4 公分、左膝 撕裂傷1 公分及擦傷5 ×5 公分、左手擦傷1 ×1 公分、右 手第4 手指擦傷1 ×0.5 公分、頸部紅（6 ×2 公分、3 × 3 公分、4 ×2 公分）等傷害。迄雙方互毆拉扯至紀滿祝位 在臺中市○○區○○路一段1135巷14號住處庭院前，經紀滿
祝、趙秋炯分別拉開及勸阻雙方，潘培煊、陳俊廷見紀炳照 已流血受傷，始停止毆打紀炳照。嗣警方依報案前往處理， 並扣案潘培煊、陳瑋謙所使用上述鐵條及木條各1 支。二、案經潘培煊、紀炳照訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告潘培煊、陳瑋謙部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。查被告紀炳照於檢察事務官詢問時所提出 之聲明書，內容陳明其遭受潘培煊、潘來盛、林秋鳳及陳瑋 謙等人毆打等過程；及職務報告書，係員警依據被告紀炳照 之陳述及員警綜合處理本案過程所得之報告，均屬係於屬被 告以外之人於審判外之書面陳述，因與法院直接審理原則相 違，係屬傳聞證據，業經辯護人於審理時（見本院卷第83頁 ）拒絕做為證據使用，該聲明書依前揭規定，自無證據能力 。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。經查 ，除前揭證據能力之說明，本案有關被告潘培煊、陳瑋謙部 分，其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），其屬傳聞證據部分，被告潘培煊、陳 瑋謙及辯護人於本院準備程序中均表示同意於本院審理時作 為證據使用（見本院卷49頁反面至第50頁），且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告紀炳照部分：
㈠、證人紀滿祝、潘培煊、陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳分別於警詢 所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與 其等分別於偵查，或於本院審理時具結作證所為陳述，並無 明顯不符，又查無依法例外得以之作為證據之各種情形，渠 等於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外向司法 警察所為之言詞供述，業經被告紀炳照於本院準備程序時表 示，上開證人等於警詢所述內容，不具有證據能力（見本院 卷50頁），故依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，上開證 人警詢之陳述，均不具有證據能力。
㈡、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於 陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查 時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關 聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力 ；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與 證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132 號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢 察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境 ，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯 有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參 照）。經查，證人潘培煊、潘永盛、林秋鳳、紀滿祝、趙秋 炯分別於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記 載之情形，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭
受外力不當干涉之顯不可信之情況，故上開證人於偵訊時之 證述，均堪認有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其 診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容 ，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不 符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法 院95年度台上字第5026號判決）。卷附被告即告訴人潘培煊 所提出之光田綜合醫院診斷證明書，係醫師於例行性之診療 過程中，對被告潘培煊所為醫療行為，於業務上出具之診斷 書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書 ，依刑事訴訟法第15 9條之4 第2 款之規定，自具有證據能 力。
㈣、被告潘培煊於本院審理時當庭提出案發所穿著之上衣（靠近 套頭處破損），經本院命法警拍照之照片2 張（見本院卷第 92頁）、警方拍攝案發現場及扣押物之照片6 張（見偵卷第 60 頁 至第頁至第62頁），均非供述證據，並不存在人對現 實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知 覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），均無傳聞法 則之適用，並無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具 關聯性，依法自得作為證據，均具有證據能力。㈤、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案扣案之木條及鐵條，係屬物證，性質上並非 供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適 用，上開扣案物係由員警依法扣押取得，核與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
㈥、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所規定：「當事人、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意 有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉 ，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第41 74號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，關於被告 紀炳照部分，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判 外之供述證據未合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 規定者，檢察官、被告紀炳照於本院審判期日中均未就證 據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告潘培煊、陳瑋謙部分：
前揭被告潘培煊、陳瑋謙共同傷害被告紀炳照之犯罪事實， 業據被告潘培煊、陳瑋謙分別於警詢、偵查中、本院準備程 序及審理時坦承不諱，核與告訴人即同案被告紀炳照於警詢 、偵查及本院審理時所指訴之情節大致相符，復與證人潘永 盛、林秋鳳、紀滿祝、趙秋炯分別於警詢、偵查及本院審理 時所證述之情節大致相符，並有扣案之被告潘培煊、陳瑋謙 所使用傷害被告紀炳照之鐵條、木條各1 支在案可佐，並有 綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院診斷證明書2 紙（見偵卷 第52頁、第93頁）、周眼科診所診斷證明書1 紙（見偵卷第 82頁反面）、刑案現場照片5 張（見偵卷第60頁至第62頁） 、扣案物品照片1 張（見偵卷第62頁）、被告紀炳照之受傷 照片9 張（見偵卷第84頁）、被告紀炳照案發時所穿著上衣 染有血跡之照片2 張（見本院卷第93頁）在卷可參。參以被 告潘培煊、陳瑋謙所持用之鐵條、木條，分別係金屬材質、 堅硬木質，質地均相當堅硬，具有一定重量及相當長度，衡 諸經驗法則，若以之密集猛力擊打人體部位，即有可能造成 被告紀炳照受有頭部撕裂傷併血腫、疑頭骨骨折、胸背部挫
傷、疑左鎖骨骨折、右眼眼球挫傷及結膜下出血等傷勢無疑 。綜上所述，被告紀炳照於案發當時，確實係因遭被告潘培 煊、陳瑋謙共同徒手及分別持鐵條、木條毆打始致受有如上 述傷害，堪以認定。是以，被告潘培煊、陳瑋謙前揭之自白 ，核與事實相符，得為證據，應堪採信。
二、被告紀炳照部分：
訊據被告紀炳照雖承坦案發前與被告潘培煊之父潘永盛，曾 因通行問題發生傷害糾紛，及案發時其攙扶其母親返家途中 遇到被告潘培煊、陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳等人，遭受被告 潘培煊、陳瑋謙傷害等事實不諱，惟矢口否認有何傷害之犯 行，辯稱：潘永盛以前向我說要從我家門口過去很不方便， 潘永盛酒後到我家時，因我母親正在洗澡，我擔心我母親會 嚇到，所以我要將潘永盛推出去，潘永盛不願意離開，我與 潘永盛因而發生拉扯，潘永盛就跌倒撞到我家的桌角，並不 是像陳瑋謙所說的，是我拿雨傘打傷潘永盛。案發當日晚上 7 時許，並不是因為我毆打潘永盛的事情，因而與陳瑋謙、 潘培煊發生口角，是之前潘永盛就曾說他要找機會報復，當 晚我沒有拿鋤頭柄到潘永盛住處去質問潘永盛，是潘培煊、 陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳等人在巷子那邊等我，他們知道我 固定晚上7 、8 點會帶我母親經過那邊，我當時扶著我母親 無法先出手打陳瑋謙，我沒有打陳瑋謙、潘培煊。我將近耳 順之年，與潘培煊身高相差10餘公分，如何在陳瑋謙、潘培 煊分持兇器朝我頭部攻擊時，還能勒住年青力壯潘培煊的頸 部？如潘培煊遭我推倒在地，並欲以不明物體攻擊時，陳瑋 謙竟能冷眼旁觀而未作任何反應？在在與常情相違！潘培煊 、陳瑋謙分持鐵條與木條毆打我，使我受有上述傷害，危及 我的生命，使我不得不予反擊，始能保全生命，我對潘培煊 之反擊行為應屬正當防衛，依法應屬不罰云云。惟查：㈠、被告紀炳照確實與被告潘培煊之父潘永盛，因道路通行問題 ，潘永盛遂於99年6 月23日21時許，前往被告紀炳照位在臺 中巿大甲區○○路○段1135巷20號住宅，欲與被告紀炳照協 議時遭受被告紀炳照毆傷，受有頭皮撕裂傷、背部挫傷及擦 傷等傷害，雙方事後經調解結果，由被告紀炳照賠償潘永盛 新臺幣1 千元，潘永盛因而未提出告訴；本案當日晚上7 時 發生互毆前，被告潘培煊、陳瑋謙共同騎乘機車外出時與被 告紀炳照相遇，雙方再因被告紀炳照毆打潘永盛等事發生口 角，被告潘培煊、陳瑋謙騎乘機車外出後，被告紀炳照怨恨 難平隨即持鋤頭柄至潘永盛住處，找潘永盛、林秋鳳夫妻理 論此事及敲擊地面數下表達不滿，隨後離去，林秋鳳即以電 話通知潘培煊返家問明此事原委後，嗣於同日晚間7 時許，
在前揭巷內，潘培煊、陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳等人欲找紀 炳照理論等事實，業證人潘永盛（見偵卷第75頁反面）、林 秋鳳（見偵卷第76頁）、潘培煊（見偵卷第79頁、見本院卷 第76頁反面至第77頁反面、第79頁至第79頁反面）、陳瑋謙 （見偵卷第74頁反面、本院卷第70頁反面至第71頁、第74頁 至第75頁）分別於偵查中、本院審理時證述（見本院卷第74 頁）在卷綦詳，並有證人潘永盛受傷之診斷證明書、前臺中 縣大甲鎮調解委員會年99度刑調字第334 號調解書各1 紙在 卷（見本院卷第97頁至第98頁）可參，足見被告潘培煊、陳 瑋謙與被告紀炳照發生本件互毆傷害案件，係被告潘培煊、 陳瑋謙與被告紀炳照不期而遇，雙方為潘永盛遭到被告紀炳 照毆打成傷事件，因而引發口角，被告潘培煊、陳瑋謙騎機 車外出後，被告紀炳照怨恨難平，遂持鋤頭柄至潘永盛住處 ，找潘永盛、林秋鳳夫妻理論此事及敲擊地面表達不滿，林 秋鳳遂以電話通知被告潘培煊、陳瑋謙返家，迨於同日晚間 7 時許，潘培煊、陳瑋謙、潘永盛、林秋鳳等人欲找紀炳照 理論時，在臺中市○○區○○路一段1135巷內，遇到紀炳照 攙扶其母親返家，因而質問紀炳照持鋤頭柄至潘永盛家欲為 何事等過程，堪信為真。故被告否認曾因毆打潘永盛之事， 案發前與被告潘培煊、陳瑋謙發生口角，因憤而持鋤頭柄至 潘永盛住處前與潘永盛夫妻理論，及敲擊地面表達不滿等事 實，顯係與事實不符，不足採信。
㈡、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23 條固定有明文。而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部 防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為， 始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如 基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可 言；又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既 不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從 其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當。正當 防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即 無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為 ，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。 故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號 判例要旨、76年度台上字第6807號判決意旨可資參照）。經 查：
１、證人潘永盛於偵查中證稱：…那天突然聽到門口有人拿鋤頭 柄敲東西的聲音…我問他拿鋤頭柄幹什麼，紀炳照說問陳俊
廷就知道…林秋鳳叫潘培煊趕快回來有人要打我們，他們急 忙回來…陳俊廷跟潘培煊、林秋鳳一起從面跟過來，問紀炳 照說拿那麼粗的棍子是不是要打我們，後來他一揮就揮到陳 俊廷的臉。（有看到紀炳照毆打潘培煊嗎？）有，他有打他 的頭，好像抓石頭但我沒有看到，潘培煊頭有被鈍器打受傷 。（潘培煊被紀炳照打，是陳俊廷跟潘培煊都已經動手毆打 紀炳照之後？）沒有，是中間就是扭打過程等語（見偵卷第 75頁反面）甚明；及證人陳瑋謙於偵查中證稱：…林秋鳳就 打電話給潘培煊，她說紀炳照拿鋤頭在她家前面敲，問我姨 丈說我們跟他講的是什麼，我們趕快回家，回來遇到紀炳照 ，紀炳照牽他媽媽，我跟他說把話講清楚，不要一天到晚搞 小動作，紀炳照就揮拳打我，後來我跟潘培煊和紀炳照打成 一片。（你跟潘培煊都有拿鋁棒敲打紀炳照嗎？）不是鋁棒 是木棍。（潘培煊說是有鋁質和木質的棍子？）對，上面是 木頭，下面是鐵，打到以後分開。我看紀炳照勒住潘培煊的 脖子，兩人扭打在地上，當時紀炳照是徒手。（潘培煊為何 會受傷？）林秋鳳跟潘永盛來拉我時，那一小部分時間他跟 潘培煊在扭打，可能那時候他有拿不知道什麼東西打等語（ 見偵卷第74頁反面至第75頁）；復於本院審理時證述：我跟 紀炳照說剛才我們在的時候你為何不說？為什麼我們出門之 後你又要對這兩人這樣？紀炳照沒有回應沒有說話，因為紀 炳照牽他母親在巷子裡，我們怕傷到他母親無法承擔，所以 我就說我們去外面說，紀炳照就用手毆打我左臉頰，我也徒 手還手打紀炳照，潘培煊也加入戰局，我與紀炳照先在巷子 裡打，紀炳照與潘培煊扭打到廣場，後來他們兩人摔倒在地 上，紀炳照用左手勒住潘培煊的脖子，用右手打潘培煊的臉 部、頸部及頭部，兩人都在地上翻滾、扭打，後來我掙脫我 阿姨去打紀炳照的手，紀炳照才將潘培煊放開，他們才站起 來。後來在巷口我與潘培煊分別撿起木條、鐵條，再與紀炳 照相互扭打。潘培煊所受的傷，是與紀炳照扭打過程中被紀 炳照打傷的。紀炳照與我們扭打過程都是空手。打完後我才 看到潘培煊的衣服有破損，但我不知道是何時弄破的等語（ 見本院卷第71頁至第76頁）綦詳。
２、核與證人即告訴人潘培煊於偵查中所證述：（當天情形？） …我到他家裡找他（按指被告紀炳照），到外面就遇到他帶 一個老婆婆，我問他為何要拿鋤頭到我家敲，他說沒有，我 們怕老婆婆跌倒就到空地講，後來他就出手打陳俊廷的左臉 ，我跟陳俊廷跟紀炳照就扭打起來。（紀炳照有拿凶器毆打 你們嗎？）不清楚，我頭部的傷不可能是拳頭打的等語（見 偵卷第74頁至第74頁反面）；及本院審理時所證述：當時紀
炳照扶著他母親，我們招呼紀炳照到庭院處，因為那裡比較 亮，巷口太窄又暗，之後紀炳照就動手了，可能紀炳照架開 揮到陳瑋謙的臉，之後衝突就開始了。紀炳照揮到陳瑋謙以 後，我父親就將陳瑋謙架開，因為紀炳照打到陳瑋謙，我就 順勢打紀炳照。（是你先動手打紀炳照？還是陳瑋謙？）我 是要把他們架開，紀炳照一出手我就抓住紀炳照，勒住他的 脖子就開始扭打了，後來我就被紀炳照拖到地上扭打。我們 兩個都在地上扭打，紀炳照也是抓住我的脖子，我一直要掙 脫，但無法掙脫，衣服也扯破了，當時我有打紀炳照的頭， 我印象比較深刻被紀炳照打頭，頭部有感覺被硬物敲擊，但 我不知道是什麼東西，只覺得很痛。（你感覺被打到是何人 打的？）是紀炳照打的，我記得當時陳瑋謙是很大聲在跟我 母親說妳不要拉我，妳不要拉我，他要被打死了妳還不要讓 我過去，當時我母親一直拉著陳瑋謙，所以當時陳瑋謙根本 就不在後面。…紀炳照勒住我的脖子然後腳一直在踢我的下 盤，我無法掙脫因為紀炳照扯著我的衣服，都扯破了，後來 紀炳照一直要撲過來攻擊。（你剛才稱紀炳照有揮到陳瑋謙 ，為何會揮到陳瑋謙？）就是招呼我們到庭院去講，因為那 邊比較亮，之後就順勢敲到陳瑋謙的臉。（紀炳照是故意的 ？還是不小心的？）我感覺他是很用力的揮。（陳瑋謙招呼 紀炳照到庭院處去講，是紀炳照以為陳瑋謙要攻擊他所以才 揮手？還是故意攻擊陳瑋謙？）當時一攻擊紀炳照就整個撲 上陳瑋謙，就開始扭打了。我所受的傷都是因為被紀炳照毆 打所造成的等語（見本院卷第77頁反面至第81頁）大致契合 。
３、依據證人潘永盛、陳瑋謙、潘培煊前揭證述內容，足徵案發 時被告陳瑋謙要求被告紀炳照到庭院廣場明亮處商談，不料 被告紀炳照率先徒手毆打被告陳瑋謙之臉部，被告潘培煊見 狀拉住紀炳照，並隨即與紀炳照發生扭打，並雙雙倒地勒住 彼此之頸部並互毆，潘培煊、陳瑋謙分別隨地撿拾鐵條、木 條毆打紀炳照，使紀炳照、潘培煊各受有上述傷勢，雖被告 陳瑋謙未成傷，而被告潘培煊所受之傷勢與被告紀炳照所受 傷害相比較為輕微，惟此僅係互毆過程中因雙方人數多寡、 有無使用工具及力道大小所導致之傷勢輕重不同，然尚無得 解免被告紀炳照先行出手毆打被告陳瑋謙之初即有傷害被告 潘培煊、陳瑋謙等人之主觀犯意及客觀行為，且被告紀炳照 亦非出於為排除被告陳瑋謙、潘培煊之不法侵害始為防衛行 為，而係蓄意率先發動攻擊被告陳瑋謙，並接續進行傷害被 告潘培煊之行為，灼然甚明。是以，被告紀炳照所為正當防 衛之抗辯，要與事實不符，洵不足採。
４、參以前揭證人潘永盛、陳瑋謙、潘培煊前揭證述之被告紀炳 照與被告潘培煊互毆之經過，核對被告潘培煊之光田綜合醫 院診斷證明（見偵卷第53頁）書之內容，其中診斷（病名） 欄係載明：「頭皮挫傷及血腫4 ×4 公分、左膝撕裂傷1 公 分及擦傷5 ×5 公分、左手擦傷1 ×1 公分、右手第4 手指 擦傷1 ×0.5 公分、頸部紅（6 ×2 公分、3 ×3 公分、4 ×2 公分）」、醫師囑言（現在病況）欄係載明：「自民國 100 年7 月3 日20時55分至急診就醫，民國100 年7 月3 日 21時25分離院」等內容相契合，足證被告潘培煊確實於案發 當時遭被告紀炳照以前開方式之毆打，而受有上述傷害，被 告潘培煊案發結束後隨即至光田綜合醫院急診就醫治療之事 實，應為實情，堪以認定，而非被告紀炳照於警詢所辯稱： 「他們打我之中是他們自己打到的，所以才受傷」云云。是 以，被告紀炳照空言否認有何傷害被告潘培煊之犯行，顯與 事實相違，所辯不足採信。
㈢、此外，業據證人潘永盛、林秋鳳、紀滿祝、趙秋炯分別於偵 查、本院審理時所證述在卷，並有刑案現場照片5 張（見偵 卷第60頁至第62頁）、被告潘培煊案發時所穿著已破損上衣 之照片2 張在卷（見本院卷第94頁）可佐。綜上所述，被告 紀炳照確有傷害被告潘培煊之犯行，事證明確，其犯行堪以 認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告潘培煊、陳瑋謙、紀炳照所為，均係犯刑法第277 條 第1 項之傷害罪。被告潘培煊、陳瑋謙上開犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告潘培煊、陳瑋謙共同基於傷害被告紀炳照之犯意，及被 告紀炳照基於傷害被告潘培煊之犯意，均係於同一時、地， 分別接續多次毆打彼此之傷害行為，各係以一行為侵害同一 法益，均分屬接續犯。
㈢、爰審酌被告潘培煊、紀炳照前無任何犯罪紀錄，素行尚稱良 好；被告陳瑋謙曾犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑4 月確 定，於91年3 月4 日易科罰金執行完畢；復因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件等前科紀錄，經本院於99年4 月12日以98 年度訴字第4199號判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣 5 萬元，緩刑4 年確定，現仍在緩刑期間（均不構成累犯） ，仍不知安分守法，與被告潘培煊外出時與被告紀炳照相逢 ，雙方因潘永盛與被告紀炳照有前揭傷害等糾紛，發生口角 ，引起被告紀炳照之憤怒，遂引起本案傷害案件，渠等三人 衝動控制力欠佳，動輒相互鬥毆，其犯罪動機、目的，均屬 可議，被告紀炳照先行出手毆打被告陳瑋謙，再接續與被告
潘培煊、陳瑋謙互毆，過程中年輕力壯之被告潘培煊、陳瑋 謙竟分持鐵條、木條共同傷害年逾58歲之被告紀炳照，使被 告紀炳照、潘培煊分別受前揭傷勢，被告紀炳照所受之傷勢 較諸被告潘培煊所受傷勢為嚴重，被告潘培煊、陳瑋謙之傷 害犯行較諸被告紀炳照所為可議，被告陳瑋謙、潘培煊自始 自終坦承犯行，犯後態度良好，並積極欲與被告紀炳照達成 和解，賠償其受之損失，但因被告紀炳照要求金額過高無法 達成。被告紀炳照自始否認有何傷害犯行，犯後態度不佳等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準。
㈣、扣案之鐵條、木條各1 支雖係被告潘培煊、陳瑋謙分別持以 毆打被告紀炳照所用之物，惟上開扣案物，係被告潘培煊、 陳瑋謙在案發地點隨手撿拾取得之物，尚無證據證明係渠等 所有之物，是本院依法自不得宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項 、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
刑事第十庭 法 官 楊萬益
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。