臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度重訴緝字第225號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李建甫
選任辯護人 蔡嘉容律師
陳佳瑤律師
李育敏律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1662
2 號），本院判決如下：
主 文
李建甫共同連續殺人，處有期徒刑拾年捌月。扣案之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357 吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、菲律賓製ARMSCOR 廠202 型0.38吋之制式轉輪槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。 事 實
一、張嘉宏（綽號宏哥，業經臺灣高等法院臺中分院─下稱臺中 高分院96年度上重更㈢字第36號刑事判決，以未經許可出借 手槍罪，判處有期徒刑11年，併科罰金新臺幣15萬元，罰金 如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日確定）於民國92年7 月間，在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區○○○路27 4 巷9 弄25號獨資經營「中信顧問管理公司」（下稱中信公 司），登記名義負責人為張嘉宏之女友楊美芳，公司主要經 營逾期應收帳款管理服務、應收帳款收買、徵信服務及企業 經營管理顧問等業務，「中信公司」並為竹聯幫中部信堂分 會之所在會址，張嘉宏原為堂主，嗣交由其表弟少年田○○ （綽號「判官」，行為時未滿18歲，業由臺中高分院93年度 少上訴字第80號刑事判決判處有期徒刑15年確定）接手堂主 之位，田○○平日居住在中信公司3 樓，並透過網際網路招 收成員，李璟鑫（綽號「小鑫」，業經判決無罪確定在案） 與張勝忠（綽號「小忠」，案發時為現役軍人，另案由國防 部中部地方軍事法院以93年度台判字第316 號判決，以傷害 致人於死罪，判處有期徒刑15年確定）同為竹聯幫中部信堂 分會之成員。
二、緣李璟鑫於92年8 月20日下午3 時許，帶張勝忠至臺中市第 一廣場E 世代手機店內找蕭博文，其間蕭博文因銀行徵信問 題牽怒辱罵在場人員，見張勝忠仍坐在原位，認張勝忠對其 不敬，張勝忠亦對蕭博文感到不滿，雙方繼而發生拉扯，蕭 博文竟出手毆打張勝忠，並持椅子砸向張勝忠，致張勝忠之 門牙（假牙）掉落4 顆（上開傷害部分未據告訴，亦非本案 起訴範圍）。嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝忠 挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家來
，來拚輸贏」等語。張勝忠隨即離開前往附近某便利商店， 李璟鑫稍後亦至；張勝忠復於當日下午5 時許與田○○取得 聯繫，田○○表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠在臺中 市○○路口的茶坊等他。不久，田○○騎乘機車至雙十路口 載張勝忠返回「中信公司」，李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後。 另一方面，蕭博文亦找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳等人助陣 ，並由賴韋翔與田○○聯絡，雙方原約定於當日晚上7 時許 ，在臺中市第一廣場前面之廣場碰面談判，惟田○○未依約 出現，蕭博文即與巫明倉、李沛勳等人前往臺中市干城車站 附近之某軍用品店內，以新臺幣（下同）4400元之代價購得 手電筒型信號槍1 把及信號彈6 發（非屬槍砲彈藥刀械管制 條例管制之槍彈，以下稱信號槍彈），賴韋翔嗣後並前往臺 中市○○路與梅亭街口附近之「三媽檳榔攤」找其女朋友， 蕭博文、巫明倉及李沛勳則前往「合利泰飯店」休息。三、惟另一方面，當田○○、張勝忠及李璟鑫於當日傍晚返回「 中信公司」之後，張嘉宏、李建甫（綽號「小野」）及蕭君 毅（綽號「瘋子」，業經臺中高分院100 年度上重更㈤字第 2 號刑事判決，以蕭君毅共同連續殺人，判處有期徒刑10年 2 月確定）均在場，田○○遂將上情告知張嘉宏。張嘉宏見 蕭博文氣燄囂張，為供田○○等人犯罪之用，遂外出攜回其 自不詳時間起所持有之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357 吋 轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號，此把手槍屬工廠製造並具來復線，屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4 條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 ）、菲律賓製ARMSCOR 廠202 型0.38吋之制式轉輪槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000號）及另1 支尚無法證明具有殺傷 力之槍枝（未扣案，無證據證明其有殺傷力）以及12顆0.38 吋彈頭口徑之制式子彈（均已在後述案發時間射擊完畢而不 存在），並與田○○、蕭君毅、李建甫等人商議如何教訓蕭 博文，當時張勝忠及李璟鑫亦有在場聽聞此事。此後，張嘉 宏竟意圖供田○○、蕭君毅、李建甫等人以傷害身體之方式 教訓蕭博文（傷害罪部分，未據蕭博文告訴）之用，將上述 3 支手槍交給田○○、蕭君毅及李建甫等供共同犯罪而持有 ，暨當場將其中1 支手槍交給田○○，另2 支手槍分別交給 蕭君毅、李建甫，並囑咐田○○必須先開該把手槍（因該手 槍裝有平頭子彈）打頭陣，惟只要教訓蕭博文即可，不要打 死人。田○○、蕭君毅、李建甫即基於共同之犯意聯絡，未 經許可而共同無故持有上開具有殺傷力之手槍及子彈。而張 勝忠在場目睹張嘉宏將上開手槍與子彈交給田○○、蕭君毅 、李建甫，且知田○○、蕭君毅、李建甫3 人攜帶上開手槍
及子彈外出之目的，係要外出找蕭博文談判，並伺機教訓蕭 博文，張勝忠猶與田○○、蕭君毅及李建甫基於共同非法持 有上開具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，於同日晚上8 時以後相偕離開「中信公司」。嗣田○○由李璟鑫騎乘機車 搭載至臺中公園，另蕭君毅、李建甫則共騎乘一部機車，張 勝忠自己再另騎乘一部機車，全員至臺中市臺中公園會合。四、嗣至同日晚上10時30分許，賴韋翔接獲田○○打來之電話， 田○○表示張勝忠的事，其不管了等語，賴韋翔即要田○○ 將張勝忠帶來位在臺中市○○路208 之7 號「三媽檳榔攤」 ，並表示：「雙方談一談就好了」。此後，田○○、蕭君毅 、李建甫、張勝忠等人，即共同非法持有上開手槍及子彈， 與李璟鑫分乘機車，並由李璟鑫搭載張勝忠前往「三媽檳榔 攤」赴約，於同日晚上11時前後，到達臺中市○○路與梅亭 街口。而蕭博文、巫明倉及李沛勳等人亦到達臺中市○○路 與梅亭街口，並與田○○、蕭君毅及李建甫短暫交談，且表 示要將假牙還給張勝忠，田○○即表示張勝忠在「三媽檳榔 攤」斜對面之7-11便利商店前，蕭博文乃與巫明倉一起前往 7-11便利商店前，果然見到張勝忠與李璟鑫，蕭博文遂將假 牙還給張勝忠，並邀張勝忠、李璟鑫過去「三媽檳榔攤」內 坐坐。而在前往「三媽檳榔攤」途中，張勝忠打電話聯絡田 ○○，並在臺中市○○路、梅亭街口發現田○○、蕭君毅及 李建甫等人，張勝忠、李璟鑫乃轉向田○○等人處。惟李璟 鑫在打完招呼之後，即自行返回7-11便利商店牽機車欲離去 。而蕭博文、巫明倉返回「三媽檳榔攤」之後，亦騎乘機車 外出片刻。然賴韋翔因其尚未與田○○照會不知上情，遂自 行撥打電話與田○○聯絡。其後蕭博文騎乘機車返回之時， 向巫明倉詢問賴韋翔人在何處，巫明倉表示賴韋翔在大雅路 與梅亭街口與田○○交談，蕭博文即心生不悅，隨即由「三 媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並不悅地高聲大喊：「不是 已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣掏出手電筒型 信號槍，賴韋翔隨即轉身向蕭博文表示請蕭博文先到裡面談 ，自己隨後再過去，詎田○○、蕭君毅、李建甫見狀，心生 不滿，明知上開手槍與子彈之殺傷力強大，持以射擊，將使 身在其等射擊範圍之內而被射中身體要害之中彈人死亡，3 人竟變更犯意，而基於共同殺人之概括犯意聯絡，田○○先 持槍朝賴韋翔等人射擊，賴韋翔左股溝遭射中1 槍，迅即將 蕭博文推開，並轉身查看係何人開槍，而面對田○○、蕭君 毅、李建甫等人，田○○、蕭君毅、李建甫即共同持槍射擊 賴韋翔之手部及腹部，且於賴韋翔中槍逃至梅亭街與大雅路 路口倒下後，再對賴韋翔之臉部等處射擊2 槍（並有射擊蕭
博文，惟射擊蕭博文受傷部分，係基於誤想正當防衛，應成 立過失傷害罪，因未據被害人蕭博文提出告訴，不另為不受 理之諭知，詳後述；另其中蕭君毅所持之槍枝尚無證據證明 其所持者能有效射擊）。當時原在「三媽檳榔攤」之巫明倉 、李沛勳2 人，聞聲亦從「三媽檳榔攤」趕來，田○○、蕭 君毅、李建甫乃承前共同殺人之概括犯意聯絡，朝逼進之李 沛勳、巫明倉2 人連續射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸 部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡，一槍斃命倒臥在大雅 路上（距梅亭街口轉角處約10.2公尺）；賴韋翔則受有由口 打入，打斷牙齒、卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出） 、右上臂穿通，未留子彈、右上腹穿入，打穿橫結腸、十二 指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出）、左股股溝處 穿通（未留子彈）打爛左腹動脈神經等槍傷。蕭博文、賴韋 翔2 人中槍之後並即倒臥在地，巫明倉則倖未中彈，田○○ 、蕭君毅、李建甫及張勝忠等人，見狀即往梅亭街方向逃逸 。
五、嗣經路人李志宗報案，巡邏警員亦至該處發現上情，緊急呼 叫救護車將賴韋翔送至中國醫藥學院附設醫院救治，賴韋翔 始倖免於死亡。警方隨即在當日晚上11時15分許，在臺中市 ○○路與梅亭街口蕭博文倒臥處身邊，查扣到手電筒型信號 槍1 把、彈頭1 顆、彈頭片1 顆，並在「三媽檳榔攤」前逮 獲李璟鑫。田○○則於翌日即同年月21日凌晨4 時許，持上 開作案之轉輪手槍及仿造轉輪槍各1 把（槍枝管制編號0000 000000號、0000000000號）至臺中市警察局第二分局投案。 警方並另循線於同年月21日清晨5 時許，在「中信公司」發 現蕭君毅，蕭君毅見警盤查即跳樓逃逸，致受有第三腰椎爆 裂性骨折之傷害（旋經送醫急救）。警方嗣後並在「中信公 司」當場查獲木棍192 支、開山刀12支、西瓜刀3 支、武士 刀1 支、鋁棒1 支、雙截棍1 支、自小客車WJ-9080 號車牌 1 面，資料1 箱（為張嘉宏替人討債之債務人本票及債權人 委託書），最後再於92年8 月21日上午8 時30分許，在臺中 市○○路13巷20號逮獲張勝忠。張嘉宏則經警方通知，於同 年月21日上午10時許，由委任律師陪同，前往臺中市警察局 第二分局接受詢問而到案。
六、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人即共同被告李璟鑫、證人田○○、張勝忠於刑事訴訟法 修正前在偵查中所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力
：
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保 證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使 為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑 事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依 法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未 令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力 之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又92年1 月14日修 正通過之刑事訴訟法施行前（92年9 月1 日施行），已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴 訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定 有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得 令其具結，修正前刑事訴訟法第186 條第3 款亦定有明文。 本件證人即共同被告李璟鑫、共犯田○○及張勝忠於92年8 月21日偵查中所為之陳述，雖均未具結，然上開證人與共同 被告蕭君毅、李建甫間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法 第186 條第3 款規定無庸具結。揆諸前開說明，證人即共同 被告李璟鑫、證人田○○及張勝忠於刑事訴訟法修正前所為 之陳述，並不因其未具結而無證據能力。被告及其辯護人主 張共同被告李璟鑫、證人田○○及張勝忠之偵訊筆錄因未具 結而無證據能力云云（見本院卷二第10頁），尚非可採。二、證人即被害人蕭博文於92年8 月27日檢察官偵查時所為之陳 述，及證人巫明倉於92年8 月21日檢察官偵查時所為之陳述 ，均無證據能力：
按證人即被害人蕭博文於92年8 月27日檢察官偵查時所為之 陳述，及證人巫明倉於92年8 月21日檢察官偵查時所為之陳 述，依修正前刑事訴訟法之規定，並無在法律上有得以拒絕 作證或不得令其具結之情形，自應命其具結。而證人蕭博文 、巫明倉上開所證，未經具結，有各該偵訊筆錄在卷可稽（ 見92年度偵字第16622 號卷一第121 至125 頁、第72至73頁 反面），是證人蕭博文、巫明倉上開偵訊筆錄，應無證據能 力。被告及其辯護人主張證人蕭博文、巫明倉之上開偵訊筆 錄因未具結而無證據能力云云（見本院卷二第10頁），應屬 有據。
三、共同被告李璟鑫於⑴92年8 月21日凌晨3 時至5 時製作之警 詢筆錄，⑵同日上午6 時10分至6 時30分製作之第一次補訊 筆錄，⑶同日上午7 時40分至7 時55分製作之第二次補訊筆 錄，均無證據能力：
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第 100 條之1 定有明文；此項規定，依同法第100 條之2 ，於 司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法 警察官及司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，原則上即應全程連 續錄音。前開條文之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力 ，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在擔保犯罪嫌疑人對於 詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。 另刑事訴訟法第95條第2 款復規定有被告之「緘默權」，此 項被告在刑事訴訟上之權利，亦得透過前開訊問被告應全程 連續錄音之規定加以落實。而依共同被告李璟鑫警詢筆錄之 記載，警方係分別於⑴92年8 月21日凌晨3 時至5 時製作筆 錄，⑵復於同日上午6 時10分至6 時30分製作第一次補訊筆 錄，⑶再於同日上午7 時40分至7 時55分製作第二次補訊筆 錄，⑷另於同日上午10時55分至11時10分製作第三次補訊筆 錄，共同被告李璟鑫於本院92年度重訴字第2851號案件審理 時否認前開警詢筆錄之任意性，並辯稱係遭警員刑求等語， 然經本院92年度重訴字第2851號案件當庭勘驗共同被告李璟 鑫之前開警詢錄音帶，其結果為：「警詢錄音帶前三捲（即 前三次警詢筆錄之錄音帶）並無談話內容，第三次補訊筆錄 時間約15分鐘，由警員以問答方式當場以電腦繕打筆錄，錄 音內容與筆錄內容大致相符」，製有勘驗筆錄在卷可考，則 前開警方於92年8 月21日凌晨3 時至5 時製作之警詢筆錄、 第一次及第二次補訊筆錄，既無錄音存證，而無法擔保共同 被告李璟鑫之陳述係出於其自由意識下所為，上開警詢筆錄 製作程序之瑕疵即足以使該筆錄欠缺證據能力，自難作為本 案不利於被告李建甫之證據。被告及其辯護人主張共同被告 李璟鑫之第一次及第二次警詢筆錄無證據能力云云（見本院 卷二第10頁），自屬有據。
四、證人即共同被告李璟鑫（專指警詢第三次補訊筆錄）、蕭博 文、張勝忠於警詢所為之供述，均有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、 第159 條之2 定有明文。又依大法官會議釋字第582 號解釋 意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之 法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之 警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質 詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被
告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳 喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述， 並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之 瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（ 最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大 法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證 人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意 見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即 已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審 判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。 ㈡查證人即共同被告李璟鑫、蕭博文及張勝忠於修法前在警詢 、檢察官偵訊時所為之供述，依現行刑事訴訟法之規定雖均 係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟共同被告李璟鑫、蕭 博文及張勝忠業於本院92年度重訴字第2851號案件以證人身 分出庭作證（見本院92年度重訴字第2851號卷二第158 至17 7 頁，第31至47頁，第195 至230 頁，第69至93頁），共犯 張勝忠亦於臺中高分院更㈠審審理時以證人身分出庭作證（ 見臺中高分院更㈠審卷三第28至40頁），由該案被告蕭君毅 及辯護人依法進行交互詰問。而本案被告李建甫及辯護人因 相關證人均已在前開案件中經交互詰問，遂捨棄對上開證人 之對質詰問權（見本院卷一第142 頁、本院卷二第10頁）， 是上開證人於審判外陳述之瑕疵，均已治癒。
㈢至證人即共同被告李璟鑫、蕭博文及張勝忠於警詢、偵查及 法院審理時之證述有前後陳述不符之情形，本院審酌其等（ 除李璟鑫外）於自己之案件審理時，均未提及有遭受刑求之 情形，仍為不利於被告李建甫之陳述，復斟酌其等於警詢中 之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員 同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，其等於警詢時本於被告所供，客觀上應具有 較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上 揭規定，其等於警詢之證言自有證據能力。
㈣另共同被告李璟鑫警詢第三次補訊筆錄則有全程錄音，且錄 音內容與筆錄內容大致相符，雖共同被告李璟鑫於警詢第三 次補訊時所為之言詞陳述，與其在本院92年度重訴字第2851 號案件審判中之陳述有所不符，惟共同被告李璟鑫於警詢第 三次補訊筆錄之內容，與其在檢察官訊問時之陳述相同，雖 其於上開審判中為相異之陳述，惟本院審酌其於警詢中之供 述既與偵訊中所證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清 晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權
衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為之陳述客觀上 較屬可信，是共同被告李璟鑫之警詢第三次補訊筆錄，應具 有證據能力。
五、證人李志宗、巫明倉、賴韋翔於警詢之供述，具有證據能力 ：
㈠按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱 之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不 符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要 件，始例外的適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證 據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證 事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不 知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實 質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例 如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾 ，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結 婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證 據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最 高法院96年度台上字第4365號判決參照）。 ㈡本件證人李志宗、巫明倉、賴韋翔於警詢之供述筆錄，屬於 審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人於本院審理時爭執其 證據能力，而證人李志宗、巫明倉於警詢所述之部分情節， 雖與其等在本院92年度重訴字第2851號案件審判中所述有所 不符，然本院審酌其等於警詢之證述距案發日較近，當時記 憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情 ；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實 之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明 ，其等於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況， 且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力。 ㈢至證人賴韋翔固經本院92年度重訴字第2851號案件傳喚到庭 接受交互詰問，其所證內容與警詢所供大部分相符，惟因審 理中之詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警 詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必 全然於審理中再次證述呈現，是其於警詢之供述，得為補充
本院92年度重訴字第2851號案件之證供。又證人賴韋翔警詢 之供述攸關被告之犯罪手段，即為證明被告犯罪所必要，且 其在警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立 即反應所知，亦具可信性，自得為證據。
㈣從而被告及其選任辯護人主張證人李志宗、巫明倉、賴韋翔 之警詢筆錄無證據能力云云（見本院卷二第10頁），要非可 採。
六、被告及其選任辯護人主張同案被告蕭君毅於警詢之陳述無證 據能力云云（見本院卷二第10頁）。經查，本判決並未援引 同案被告蕭君毅於警詢之陳述，作為認定事實之依據，是其 供述證據有無證據能力，即無加以論究之必要。七、除以上所述外，其餘之供述證據，均有證據能力： 按刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判 決下列引為證據之其餘證人於警詢、偵查之陳述，業經公訴 人、被告及其選任辯護人於審判程序同意作為證據（見本院 卷二第10頁正反面），渠等亦未於言詞辯論終結前聲明異議 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，自有證據能力。
八、非供述證據部分，均有證據能力：
刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能 力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於 違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據
能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李建甫固坦承伊在上開案發時間，有與田○○、蕭 君毅至臺中市○○路與梅亭街口，並坦認伊綽號為「小野」 ，伊當時有持1 支槍枝，但該槍枝究為仿美國SMITH&WESSON 廠製造之仿造轉輪槍或是菲律賓製ARMSCOR 廠之制式轉輪槍 ，伊不知道，但該把槍是可以射擊的，具有殺傷力的手槍， 伊當時就把該槍內的子彈全部打完；伊對於違反槍砲彈藥刀 械管制條例部分認罪等情（見本院卷一第139 頁反面至第14 0 頁、第141 頁），惟矢口否認有殺害李沛勳之行為及犯意 ，辯稱：伊自始至終都沒有看到李沛勳及巫明倉，伊只有對 蕭博文開槍云云（見本院卷一第140 頁）；其選任辯護人則 為其辯護稱：被告李建甫在開槍時根本不知道李沛勳在現場 ，且射入李沛勳身上之子彈很可能是射中蕭博文或賴韋翔或 其他硬物後，再穿透擊中李沛勳，故就李沛勳部分應僅成立 過失致死罪等語（見本院卷一第141 頁反面）。經查：二、持有槍彈部分：
㈠本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案，並供稱係於案 發時使用之扣案仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357 吋轉輪手 槍製造之仿造轉輪槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、 菲律賓製ARMSCOR 廠202 型0.38吋之制式轉輪槍1 支（槍枝 管制編號0000000000號），及彈殼12顆，暨自被害人身上取 出及在案發現場查獲之彈頭、彈頭片，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果如下（見該局92年11月18日刑鑑字第0920 164639號鑑驗通知書）：
⑴送鑑轉輪手槍2支：
①1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿美國SMIT H&WESSON廠口徑0.357 吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，機 械性能良好，認具殺傷力。
②1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係菲律賓製AR MSCOR 廠202 型0.38吋之制式轉輪槍，機械性能良好， 認具殺傷力。
⑵送鑑彈殼12顆：
①6 顆（編號一至六），認均係已擊發口徑0.38吋之制式 彈殼。
②6 顆（編號七至十二），認均係已擊發口徑0.38吋之制 式彈殼。
⑶送鑑彈頭：
①送鑑彈頭1 顆（編號三），認係受撞擊變形之已擊發口 徑0.38吋制式覆銅彈頭，僅餘4 條右旋來復線。
②送鑑彈頭片1 顆（編號九），認係受撞擊嚴重變形已擊 發制式覆銅彈頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對 ，彈頭之外觀、型式詳如照片三至四。
③送鑑彈頭3 顆（由蕭博文身上取獲，編號四至六）： ①彈頭1 顆（編號四），認係已擊發口徑0.38吋制式覆 銅彈頭，僅餘4 條右旋來復線。
②彈頭1 顆（編號五），認係變形之已擊發口徑0.38吋 覆銅彈頭，僅餘2 條右旋來復線。
③彈頭1 顆（編號六），認係已擊發口徑0.38吋覆銅彈 頭，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。
④送鑑彈頭1 顆（由賴韋翔身上取獲，編號七），認係已 擊發口徑0.38吋覆銅彈頭，僅餘4 條右旋來復線。 ⑤送鑑彈頭1 顆（由死者李沛勳身上取獲，編號八），認 係受撞擊嚴重變形之已擊發制式覆銅彈頭，僅餘4 條右 旋來復線，其上欠缺可資比對之紋痕，無法比對。 ⑷比對情形：
①上述送鑑彈頭4 顆（編號三、四、五、七）之彈頭，因 欠缺可資比對之紋痕，無法判定是否由同案送鑑槍枝所 擊發。
②上述送鑑彈殼12顆，其中6 顆彈殼（編號一至六），經 以比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合， 認均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編 號0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋 痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。
③上述送鑑彈殼12顆，其中6 顆（編號七至十二），經以 比對顯微鏡法比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認 均係由同一槍枝所擊發，經再與同案送鑑槍枝管制編號 0000000000號槍枝試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕 均相吻合，認均係由該槍枝所擊發（見92年度偵字第16 622 號卷二第51至68頁）。
依據上開鑑定結果，上開扣案槍枝及已射擊之子彈，均可射 擊並具殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷 力之手槍與子彈無疑。
㈡又扣案之槍枝管制編號0000000000號仿美國SMITH&WESSON廠 口徑0.357 吋轉輪槍製造之仿造轉輪槍，經臺中高分院更㈣ 審再函請內政部警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，依內 政部警政署刑事警察局95年7 月27日刑鑑字第0950090198號 函稱：「有關本局92年11月18日刑鑑字第0920164639號槍彈 鑑定書內載槍枝管制編號0000000000號槍枝，其材質、結構 與制式槍枝相仿，且足以擊發制式子彈，認係屬仿造槍」，
及內政部95年8 月17日內授警字第0950871170號函載：「二 、依據本部警政署刑事警察局95年7 月27日刑鑑字第095009 0198號函鑑驗結果，送鑑仿造轉輪手槍1 支（槍枝管制編號 0000000000號），本部認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條及第8 條所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲」，足見上開槍枝管制編號0000000000號之仿造轉輪槍， 與制式手槍尚屬有間，而係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條及第8 條所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝 ，應無疑義。
㈢再者，張嘉宏所交付之3 支槍枝，除扣案2 支槍枝外，第3 支槍枝並未扣案，尚無積極證據足以證明其殺傷力之情形， 依罪證有疑利於被告之原則，應認該未扣案之槍枝並不具殺 傷力。
㈣綜上，被告李建甫既坦承其於案發當時確持有1 支槍枝，且 該槍枝是可以射擊的，為具有殺傷力之槍枝，核與上開鑑定 結果相符。是被告李建甫關於持有上開具有殺傷力之槍枝及 子彈之自白，核與事實相符，堪予採信。
三、殺人部分：
㈠共犯田○○、蕭君毅及被告李建甫即係開槍射擊之人： ⑴本件同案被告李璟鑫於92年8 月20日下午3 時許，帶同張勝 忠至臺中市第一廣場E 世代手機店內，因與被害人蕭博文發 生上開糾紛，蕭博文乃出手毆打張勝忠，張勝忠之門牙（假 牙）掉落4 顆，嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向張勝 忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找大家 來，來拚輸贏」等語。其後張勝忠於當日下午5 時許與田○ ○取得聯繫，田○○表明要為張勝忠討回公道，並要張勝忠 在臺中市○○路口的茶坊等他，不久，田○○騎乘機車至雙 十路口搭載張勝忠返回「中信公司」，同案被告李璟鑫亦騎 乘機車尾隨在後同回「中信公司」商討，此即為本案共犯田 ○○等人嗣後於當晚要教訓蕭博文之原因，上開事實並據同 案被告李璟鑫及證人張勝忠供認一致，被害人蕭博文亦指述 確有上開糾紛，應堪認定。而被害人蕭博文此後如何找來賴 韋翔、巫明倉及李沛勳助陣及上開談判之過程，亦經被害人 蕭博文、賴韋翔及證人巫明倉指證甚詳，及至當晚11時許， 被害人李沛勳確在上開時、地，因遭受槍擊，造成胸部槍彈 創貫穿心臟，失血性休克而死亡等情，亦據被害人李沛勳之 家屬李成斌於偵查中及本院92年度重訴字第2851號案件審理 時指訴明確，核與證人李志宗、賴韋翔、蕭博文於偵、審中 指證之情節大致相符，並有警方現場勘驗圖1 份、現場圖1 份、現場照片7 張附於偵查卷宗可參，復經臺灣臺中地方法
院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄1 份、 解剖報告書1 份、相驗屍體證明書1 份、解剖屍體照片40張 附於相驗卷宗可按，上情堪予認定。另被害人賴韋翔亦有在 本次槍擊事件中，遭受槍擊受傷，計受有：⑴子彈由口打入 ，打斷牙齒，卡在左臉頰上（為整形外科醫師所取出），⑵ 右上臂穿通傷，未留子彈，⑶子彈由右上腹穿入，打穿橫結 腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師所取出），⑷ 左股股溝處穿通，未留子彈，打爛左腹動脈神經等傷害，此 情除據被害人賴韋翔分別於偵、審中指訴明確外，並有中國 醫藥學院附設醫院之病歷表及被害人賴韋翔之主治醫師賴光 啟之傳真報告書各1 份附於偵查卷宗可憑，上開各情亦堪認 定。而本案共犯田○○於案發之後，攜往警局投案，並供承 係於案發時使用之扣案仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.357 吋 轉輪手槍製造之仿造轉輪槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號）、菲律賓製ARMSCOR 廠202 型0.38吋之制式轉輪槍1 支 （槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認均具有殺傷力（詳前述之槍彈鑑定書）。 再本件槍擊地點在臺中市○○路與梅亭街口角間店面「來雅 藤飾」臨梅亭街處，被害人李沛勳倒臥地點在大雅路上「來 雅藤飾」隔壁之「長鴻餐具百貨」前電箱旁，「三媽檳榔攤