臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第3253號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳水明
選任辯護人 王庭鴻 律師（法扶）
被 告 張怡萱
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第14182號、第14183號、第14193號、第14194號 ）
，本院判決如下：
主 文
陳水明明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
張怡萱幫助施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之 SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號 SIM卡壹張）沒收之；又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、陳水明（綽號「小伍」）、張怡萱（綽號「萱萱」）係朋友 關係，2人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第 2項第2款附表（即其附表二編號89）所規定之第二級毒品， 非經許可不得非法持有、施用，陳水明復知悉甲基安非他命 除業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，而「安非他 命類」（Amphetamine-li ke）藥品，前經行政院衛生署於6 9年12月8日以衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販 賣， 而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於 79年10月 9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理 條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失 其為禁藥之性質，非經許可不得轉讓，詎因陳水明與其均任 職於「水鴛鴦酒店」（ 位在臺中市○區○○路109號）之同 事江毅傑 2人均沾染有施用毒品甲基安非他命之惡習，常有 購買毒品以供其等施用之需求，且陳水明未有熟識之藥頭， 遂於民國100年2月間央求友人張怡萱代為介紹，而張怡萱與 斯時共同租屋居住於臺中市○區○○路1段448之7號 6樓之1 之蔡騏旭、許珮䋸為乾兄妹、乾兄嫂之關係（惟因關係不睦 ，彼此溝通多以撥打電話或傳送簡訊之方式聯繫），並知悉
蔡騏旭、許珮䋸有販賣第二級毒品甲基安非他命之情事（蔡 騏旭、許珮䋸所犯共同販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳水明、張怡萱共 7次部分，另經本院於100年10月4 日以100年度訴字第2167號分別判處蔡騏旭有期徒刑 3年8月 、3年9月、3年10月、3年9月、4年、3年9月、3年8月；判處 張怡萱2年、2年1月、3年8月、3年7月、3年10月、3年7月、 2年，經蔡騏旭、許珮䋸提起上訴後， 由臺灣高等法院臺中 分院以100年度上訴字第2270號案件審理， 嗣經蔡騏旭、許 珮䋸於100年12月29日撤回上訴而確定在案）， 張怡萱因基 於朋友情誼，遂以應允。陳水明竟基於轉讓禁藥甲基安非他 命、幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意；張怡萱則基 於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各以其等所持 用之SAMSUNG牌行動電話各1具【含門號0000000000號（陳水 明所申請持用，已丟棄，未扣案）、0000000000號（為預付 卡係由張怡萱所持用，申請人為其友人柯毅明，已扣案）SI M卡各1張】為聯絡工具，先後為下列轉讓禁藥甲基安非他命 及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠陳水明、江毅傑前於100年 2月7日某時許先共同合資購買屬 禁藥之甲基安非他命施用【 江毅傑出資新臺幣（下同）1千 或2千】， 因江毅傑合資購買所分得部分之甲基安非他命已 施用完畢，遂於100年2月9日 3時1分許，以其所持用之門號 0000000000號（申請人為江毅傑）行動電話，撥打陳水明所 持用之SAMSUNG牌門號0000000000號行動電話聯絡， 詢問陳 水明可否拿些許甲基安非他命供其施用；陳水明於接獲江毅 傑之上開來電後，即於同日 3時33分許（起訴書誤植為31分 許）後之數十分鐘，與江毅傑在其位於臺中市○區○○路16 4號22樓之3住處樓下碰面，將其前於100年 2月7日與江毅傑 合資購買所分得施用後剩餘之甲基安非他命提供予江毅傑， 而以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予江毅傑施用（約施 用1次之數量，重量不詳）， 江毅傑則因自覺不好意思而欲 交付500元予陳水明， 然為陳水明所拒絕，江毅傑見狀即強 塞500元予陳水明（非購買甲基安非他命之對價）。 ㈡陳水明於100年 2月11日0時15分前之某時許，以傳送簡訊或 撥打電話之方式告知張怡萱其欲購買第二級毒品甲基安非他 命以供施用， 張怡萱遂於上開臺中市○區○○路1段448之7 號6樓之1住處當面詢問其乾哥蔡騏旭，因斯時尚有蔡騏旭之 友人即綽號「阿凡」之成年人在場，蔡騏旭遂告知張怡萱已 無毒品可供販賣，張怡萱於同日 0時15分34秒以其所持用之 SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話， 傳送簡訊至其乾 兄嫂蔡騏旭、許珮䋸所共同持用門號0000000000號行動電話
，轉知許珮䋸其朋友欲購買第二級毒品甲基安非他命惟蔡騏 旭表示沒有毒品之情事，經許珮䋸向蔡騏旭詢問後，許珮䋸 於同日 2時18分33秒，傳送簡訊告知張怡萱有毒品可供購買 等情；張怡萱於同日 5時11分53秒，以其所持用之上開電話 傳送簡訊至陳水明所持用之門號0000000000號行動電話表示 已有毒品可提供後，陳水明於同日5時27分6秒，以所持用00 00000000號行電動話撥打電話告知張怡萱欲購買價值各1000 元之甲基安非他命2包，張怡萱隨即於同日 5時29分8秒，以 其所持用之SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話， 傳送 簡訊至其乾兄嫂蔡騏旭、許珮䋸所共同持用門號0000000000 號行動電話，轉知許珮䋸欲購買之數量後，蔡騏旭即於同日 6時許在其位於臺中市○區○○路1段448之7號6樓之1住處內 ，交付第二級毒品甲基安非他命 2包予張怡萱，再由張怡萱 在同日6時18分47秒後之某時， 在上開住處樓下交付毒品予 陳水明，並向陳水明收取2000元後，轉交付予蔡騏旭收受， 以此方式幫助陳水明施用第二級毒品甲基安非他命。 ㈢江毅傑於100年2月18日凌晨，在其與陳水明共同工作之地點 「水鴛鴦酒店」內，向陳水明表示欲購買2000元之第二級毒 品甲基安非他命以供施用，陳水明遂於100年 2月18日上午7 時22分23秒， 以其所持用之SAMSUNG牌門號0000000000號行 動電話撥打張怡萱所持用之同廠牌門號0000000000號行動電 話聯繫詢問，張怡萱即告知陳水明其朋友處有甲基安非他命 可供購賣，惟須先代為聯絡，陳水明表示「好」，並告知張 怡萱代為聯絡購買4000元之甲基安非他命，且伊會聯絡友人 （指江毅傑），並要求張怡萱現在幫忙詢問後，馬上跟伊聯 絡。陳水明隨即聯絡友人江毅傑一同集資購買之事宜；張怡 萱遂於同日7時23分16秒，以其所持用之SAMSUNG廠牌門號00 00000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，聯絡真實 姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿凡」之成年人，表示其 朋友欲購買價值4000元之甲基安非他命，且其欲一同購買價 值1000元之甲基安非他命，該名綽號「阿凡」之成年人於同 日 7時27分19秒，以其所持用0000000000號行動電話撥打張 怡萱所持用之SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話， 聯 絡張怡萱約定於臺中市○○路○段448之7號前見面，2人碰面 後並搭乘由林振瑞所駕駛之計程車前往，由綽號「阿凡」之 成年人向真實姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿兄」之成 年人購買甲基安非他命，該綽號「阿凡」之成年人及張怡萱 於100年 2月18日上午9時27分許後數分鐘，在陳水明位於臺 中市○區○○路164號22樓之3住處樓下，交付甲基安非他命 予陳水明，由該綽號「阿凡」之成年人收取4000元之價金，
陳水明並支付該次計程車車資300元， 張怡萱以此方式幫助 陳水明及陳水明友人江毅傑施用第二級毒品甲基安非他命。 陳水明隨後聯絡江毅傑已購得甲基安非他命，江毅傑並於同 日10時18分許後幾十分鐘，在陳水明之上開住處房間內交付 2000元予陳水明，陳水明則將約定價值2000元之甲基安非他 命交付予江毅傑（約0.5公克）， 陳水明以此方式幫助江毅 傑施用第二級毒品甲基安非他命。
㈣陳水明於100年4月6日6時16分許，在許珮䋸位於臺中市○區 ○○路1段448之7號6樓之1住處內，向許珮䋸、蔡騏旭購買6 000元之第二級毒品甲基安非他命以供施用後， 因江毅傑於 同日15時51分許前之某時許詢問陳水明是否有毒品可供施用 ， 陳水明遂於同日15時51分許以其所持用之SAMSUNG廠牌門 號0000000000號行動電話傳送簡訊予江毅傑，內容為：「等 等我東朋友一點點給你，先說不多」等語， 並於100年4月6 日16時 8分許後幾十分鐘，在其住處外之電梯口，將其施用 所剩餘之甲基安非他命提供予江毅傑（約施用 1次之數量， 重量不詳），以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予江毅傑 施用。
二、陳水明、張怡萱自100年1月26日上午10時起，因警方已依通 訊保障及監察法對其等所持之門號0000000000號、00000000 00號電話執行通訊監察，而得悉上情。嗣經檢察官指揮員警 持張怡萱之拘票於100年6月14日 6時45分許至臺中市○區○ ○路1段87號前拘提到案， 並經張怡萱同意搜索，當場扣得 張怡萱所持用供本案聯絡使用，以幫助施用第二級毒品所用 之SAMSUNG廠牌手機1具（含門號0000000000號SIM卡1張）， 及其所有與本案無關之亞太電信行動電話手機 1具（內含門 號00000 00000SIM卡1張），並經警持陳水明之拘票於100年 6月14日8時40分許至臺中市○○路164號22樓之3拘提到案。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第3
692號、3497號、2028號、 99年度台上字第5549號判決意旨 參照）。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對 價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價 或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處 ；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的 ，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則 屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊， 且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號判 決意旨參見）。經查，就犯罪事實一、㈡部分，依證人蔡騏 旭於本院審理時所結證稱：「（審判長問：簡訊內容【妳再 問妳朋友要不要，因為我回來問妳哥為什麼跟妳說沒有，因 為那時候阿凡在這裡，才跟妳說沒有，如果阿凡知道我們有 東西他就會一直用，妳也知道阿凡】，該簡訊內容是由你發 給張怡萱，還是許珮䋸發給張怡萱？）這一通簡訊應該是許 珮䋸發給張怡萱的。」「（審判長問： 2月11日你有無與陳 水明見面？）沒有。」「（審判長問：甲基安非他命是你交 給張怡萱是否正確？）是的。」「（審判長問：何人交2000 元給你？）張怡萱。」「（檢察官問：你是否都是透過許珮 䋸與張怡萱幫你販賣毒品？）沒有，有時我麻煩我女友幫我 傳簡訊而已，張怡萱部分沒有。」「（檢察官問：你在販賣 毒品，張怡萱有幫你找買毒品的人甚至有交付毒品的動作， 你有無分給張怡萱錢？）沒有，也沒有給她好處。」等語（ 見本院卷第2宗101年5月2日審判筆錄）；及證人許珮䋸於本 院審理中所結證稱：「（審判長問：【提示臺中市政府警察 局中市警刑字第11000015830號卷2月11日簡訊內容】妳再問 妳朋友要不要，因為我回來問妳哥為什麼跟妳說沒有--。是 否妳與張怡萱的簡訊內容？）（提示並告以要旨）對。」「 （審判長問： 2月11日是否蔡騏旭將毒品交予張怡萱？）是 的。」「（審判長問： 2月11日張怡萱是自己要買毒品還是 她幫別人買毒品？）有時候她會自己用，那一次她有無拿給 他朋友我不知道。」「（審判長問：張怡萱跟妳講的方式， 是她自己要用，還是幫朋友要用？）她說是她朋友要拿，然 後問我。」等語（同上本院卷第2宗101年5月2日審判筆錄） ，綜上證言可知100年2月11日當日被告張怡萱固有向蔡騏旭 取得毒品後交付買受人即同案被告陳水明並收取價款之行為 外觀，然被告陳水明於偵訊時已供稱：「（你所施用的毒品 如何取得？）透過萱萱跟我介紹他的朋友取得，我當時是跟 萱萱說他有沒有認識持有毒品的人，請他介紹讓我認識，因 為我自己想要向他們購買毒品來施用。」 等語明確（見100 年度偵字第14194號卷第36頁），再參之卷附100年 2月11日
被告張怡萱以其所持用門號0000000000號行動電話聯絡蔡騏 旭、許珮䋸所共同使用之門號0000000000號行動電話有關當 天交易毒品之通訊監察譯文所示，被告張怡萱第一通係於當 日凌晨零時15分34秒傳送簡訊向許珮䋸表示「我朋友要拿可 我哥說沒了」等語，嗣於當日凌晨 1時15分10秒由許珮䋸回 簡訊表示「現在嗎」，復於當日 2時18分33秒由許珮䋸傳送 簡訊向被告張怡萱表示「你再問你朋友要不要，因為我回來 問你哥為什麼跟妳說沒有，因為那時候阿凡在這裡，才跟妳 說沒有，如果阿凡知道我們有東西他就會一直用，妳也知道 阿凡」等語，嗣於同日 4時43分13秒，被告陳水明亦持用門 號0000000000行動電話傳送簡訊予被告張怡萱表示「有記得 馬上通知我」等內容（見100年度偵字第14194號卷第83頁） ，足徵100年2月11日係因被告陳水明有購買毒品甲基安非他 命之需求，始委由被告張怡萱幫助聯繫蔡騏旭、許珮䋸欲購 買毒品之情，被告張怡萱主觀上顯係基於幫助被告陳水明施 用毒品甲基安非他命之意，而代為向蔡騏旭取得毒品後交付 買受人即被告陳水明，且被告張怡萱復未自販毒者蔡騏旭、 許珮䋸處取得任何好處，亦查無任何積極證據足資證明被告 張怡萱與販售者蔡騏旭、許珮䋸 2人間有何共同販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，是尚難推論被告張怡萱此部 分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 。另就犯罪事實一、㈢部分，證人即同案被告陳水明於偵查 中證稱：「（提示並告以0000000000號於100年2月18日通訊 監察譯文）（是與何人通話，講何內容？）一開始是透過萱 萱介紹他的朋友讓我認識，要購買毒品，當天也有成功購買 到，當時是我請萱萱幫我問他哥哥或他朋友那邊有沒有毒品 ，萱萱代表她他朋友來問我是否確定要購買，我回答確定要 買，他朋友有就有賣給我，大約是在18日早上在我家樓下， 我把現金3至4千元交給萱萱的朋友，他就離開，過一陣子再 回來把安非他命交給我....」等語（見100年度偵字第14194 號卷第38頁）；嗣於本院審理時復結證稱：「（審判長問： 2月18號當天7點22分，你打給張怡萱要做何事？）（提示並 告以要旨）請她幫我調安非他命。」「（審判長問：你當天 要買多少錢的安非他命？）我當天要調4000元毒品。」「（ 審判長問：你當天有無出資計程車費用300元？） 有。」「 （檢察官問：當天你的4000元是你自己買的還是與江毅傑合 買的？）我是與江毅傑合買的，一人買2000元。」「（審判 長問：你向張怡萱拿4000元毒品時，有無講到其中包括江毅 傑的？）我有說包括我朋友的」等語明確（見本院卷第2宗1 01年5月2日審判筆錄），再參之卷附被告張怡萱所持用之門
號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，100年2月18日 7時22分23秒確係由被告陳水明以其所持用之門號000000000 0號行動電話主動撥打電話予被告張怡萱， 且於被告張怡萱 表示「我朋友這邊有」、「可是你要的話，我要聯絡他」等 語後，被告陳水明隨即表示「好阿好阿」「妳幫我用四好了 」、「你現在幫我問後，馬上跟我聯絡」等內容，而被告張 怡萱於與被告陳水明通話結束後，隨即於同日 7時23分16秒 ，以其所持用之上開行動電話撥打電話予綽號「阿凡」之成 年男子所持用之門號0000000000號，並向該綽號「阿凡」之 成年男子表示「我朋友要」「四阿，連我的話五」等語（見 100年度偵字第14194號卷第86頁），足徵100年2月18日當天 係因被告陳水明有購買毒品甲基安非他命之需求，始委由被 告張怡萱代為聯繫他人與被告陳水明直接進行毒品交易，被 告張怡萱未直接經手金錢及毒品，則被告張怡萱主觀上顯係 基於幫助被告陳水明、江毅傑（即陳水明的朋友）施用第二 級毒品甲基安非他命之意，是尚難推論被告張怡萱此部份涉 有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。另 被告陳水明與江毅傑於100年2月18日當次係合資購買第二級 毒品甲基安非他命施用（即各出資2000元），委由被告陳水 明透過被告張怡萱向他人購買後，被告陳水明再以其持用之 門號0000000000號行動電話通知友人江毅傑，並在江毅傑面 前將所購得之毒品依出資比例互分甲基安非他命後施用，業 經證人江毅傑於本院審理時證述明確（詳見本院卷第1宗第1 21頁背面至第122背面）， 並有通訊監察譯文在卷可憑（詳 見100年度偵字第14194號卷第88頁），則被告陳水明顯亦係 基於幫助施用毒品者即友人江毅傑取得第二級毒品甲基安非 他命之目的，而合資購買，並分攤價金、分享毒品，則被告 陳水明此部分犯行亦無涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，先予敘明（檢察官起訴書亦均同 此認定）。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥 （即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合 」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理
，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，而93年 4月21日修正後藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品達淨重1 0公克以上，或讓與未成年人， 而有應依毒品危害防制條例 第8條第6項或第9條之規定加重其刑至 2分之1之情形者（因 分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第 83條第1項之罪之法定本刑為重）外， 則修正後藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理， 自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、100年度台上字第647號、99年度台上 字第6393號、97年度臺非字第379號判決意旨參照）。 本件 被告陳水明於100年2月9日、100年4月6日【即犯罪事實欄一 、㈠、㈣所示】二次無償轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安 非他命予友人江毅傑施用之數量， 依證人江毅傑於本院101 年 3月28日審理時所結證稱：「（審判長問：那些毒品【指 100年 2月9日】的數量有多少？）我不知道。」「（審判長 問：那次毒品【指100年 2月9日】你可以施用幾次？）一次 而已。」「（審判長問：數量是否一次的量【指100年 4月6 日】？）都是一點點而已，差不多都是一次的量。」「（檢 察官問：100年 4月6日陳水明無償提供給你的量，跟100年2 月9日的量是否一樣？）沒有。」 「（檢察官問：哪一次比 較多？）當然是第一次比較多，後來那一次因為他自己也沒 有了，才硬送一點點請我」等語（見本院卷第1宗第119頁背 面至第125背面），應認均尚未達毒品危害防制條例第8條第 6項規定加重其刑之標準， 依上開規定與說明，被告陳水明 此部份二次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予江毅傑施用 犯行，自應均依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。三、按刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行 為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二 人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無 適用該條之餘地（最高法院82年度台上字第6084號判↓意旨 參見）。是以本件犯罪事實一、㈢部分，雖被告陳水明、張 怡萱均有共同幫助江毅傑施用毒品甲基安非他命之行為，然 依上開最高法院之實務見解，被告陳水明、張怡萱 2人仍應 各負其幫助犯之責任，而無論以共同幫助之餘地。四、按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該 正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正
犯因犯後死亡或有特殊事由， 經檢察官依刑事訴訟法第252 條或第253條之規定不起訴處分， 仍無礙幫助犯之成立（最 高法院94年度台上字第5722號判決意旨參照）。本件被告陳 水明、張怡萱 2人所犯幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯 行部分，渠等所幫助施用第二級毒品甲基安非他命之正犯陳 水明及江毅傑 2人均於本院審理時當庭以證人身分結證稱： 確有將自被告張怡萱、陳水明處所取得之第二級毒品甲基安 非他命加以施用之行為（詳見本院101年3月28日、101年5月 2日審判筆錄）。 依上開最高法院之見解，正犯（指陳水明 、江毅傑）事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯（指被告 張怡萱、陳水明）之成立。
貳、有關於證據能力部分：
本件被告陳水明及其選任辯護人、被告張怡萱及其指定辯護 人對於本案證據能力部分，均當庭明確表示同意有證據能力 （詳見本院卷第1宗101年 1月4日準備程序筆錄、本院卷第2 宗101年5月2日審判筆錄）。且查：
㈠按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑 3人下列經本院所引用於檢察官 偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人蔡騏旭於100年8 月4日、證人許珮䋸於100年6月14日、100年8月4日及證人江 毅傑於100年6月14日檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義 務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人蔡騏 旭、許珮䋸、江毅傑 3人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且 被告 2人及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可 供證明證人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑 3人於檢察官偵訊時經 具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」 以供本院得以即時調查，足認證人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑 3人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞， 自得為證據， 而有證據能力。
㈡又本件於100年 6月14日18時5分許，經被告張怡萱同意搜索 後，為警在臺中市○區○○路1段87號前，當場所扣得之SAM SUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡 1張）及 亞太電信行動電話手機1具（含門號0000000000號SIM卡 1張 ）等物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本 案扣案之上開物品，均係依法定程序合法（即同意搜索）所 扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取 得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定， 以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 有關門號0000000000號（被告張怡萱所持用）、0000000000 號（被告陳水明所持用）、0000000000號（即另案被告蔡騏
旭、許珮䋸所共同持用）等電話號碼之監聽錄音，為經本院 法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本 院100年度聲監字第97、100年度聲監續字213號、第304號； 100年度聲監字第205號、100年度聲監續字303號通訊監察書 、通訊監察書電話附表等附卷可參（詳見本院卷第2宗第2頁 至第17頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告 等權益之種類及輕重、對於被告等訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益 之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認 應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文 ，被告陳水明、張怡萱 2人及被告陳水明之選任辯護人、被 告張怡萱之指定辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，且均同意有證據能力，復經本院於審判期日踐行提示通訊 監聽譯文供當事人及被告等之選任辯護人、指定辯護人辨認 並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證 據能力。
㈣現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之 「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業 要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規 定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指 認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確 保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第 一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之 環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之 指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審 查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中 所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指 認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認 人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與
上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度台上字第830號判決意旨參照）。 本件有關證人蔡 騏旭、許珮䋸、江毅傑於警詢過程中指認犯罪嫌疑人，既係 採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認 」，且證人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑 3人復經本院傳喚到庭 ，並以證人身分施以交互詰問，業已保障被告陳水明、張怡 萱2人之對質詰問權，是有關證人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑3 人於警訊時所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力 。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案除上揭㈠、㈡、㈢、㈣所述外 ，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（如蔡騏旭、許珮䋸 、江毅傑、林振瑞等人之警詢筆錄等）及書面陳述（如臺中 市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為 傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條 之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞（ 如蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑、林振瑞等人之警詢筆錄等）及 書面陳述（如臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據等）】內容，業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告 2人及其選任辯護 人、指定辯護人表示意見。當事人及辯護人均已知悉上述供 述證據乃傳聞證據，且被告等及其選任辯護人、指定辯護人 均明示同意作為證據有證據能力，依上開規定，參酌上開供 述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓 或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈥按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告陳水明、張怡萱於警詢、檢察官偵查中及本 院審理時所為之自白（包括部分自白）部分，被告陳水明及 其選任辯護人、被告張怡萱及其指定辯護人於本院審理辯論 終結前均未提出其他可供證明被告陳水明、張怡萱 2人下列 經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之
自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自 白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非 屬於供述證據部分之證據等， 均足認被告陳水明、張怡萱2 人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時 所為之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法 自得為證據。
叁、有關於實體認定部分：
一、上揭犯罪事實欄一、㈠、㈣所載行為過程及㈢所載犯罪事實 ，業據被告陳水明於本院審理時均坦承不諱；另上揭犯罪事 實欄一、㈡、㈢所載犯罪事實，亦據被告張怡萱於本院審理 時均坦承不諱，且經證人蔡騏旭、許珮䋸、江毅傑 3人分別 於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供述及結證屬實在卷（ 見臺中市警察局中市警刑字第1000015830號刑案偵查卷第54 頁至第70頁、 第100頁至第112頁、第151頁至第153頁；100 年度偵字第14194號卷第50頁至第51頁、100年度偵字第1419 3號卷第33頁、第72頁至第73頁、第77頁、 第80頁至第82頁 ），而證人蔡騏旭、許珮䋸所犯違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴後，由 本院於100年10月4日以10 0年度訴字第2167號就蔡騏旭、許